入境事務處處長 訴 莊豐源

FACV000026Y/2000

[中譯本 - 司法機溝法庭語文組譯]

[Chinese Translation - Prepared by
Court Language Section, Judiciary]

FACV No. 26 of 2000

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2000年第26號

（原本案件編號：高院民事上訴2000年第61號）

聆訊日期：2001年3月5日至7日

宣判日期：2001年7月20日

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判案書

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終審法院首席法官李國能：

這是本院的一致判決。

本席於此首先將本判案書的各節列出，以便參照。

1. 引言

2. 原審法官及上訴法庭

3. 案件事實

4. 案中爭議

5. 歷史

6. 有關解釋《基本法》的處理方法

6.1 普通法是否適用

6.2 常委會所作解釋的效力

6.3 普通法對法律釋義的處理方法

7. 第一百五十八條第三款的爭議

7.1 雙方陳詞

7.2 入境處搜集的數字

7.3 “該解釋”的序言

7.4 第二十四條第二款第(一)項是否屬“範圍之外的條款”？

7.5 其他論點

8. 第二十四條第二款第(一)項的爭議

8.1 雙方陳詞

8.2 參照第二十四條第二款第(一)項的目的及背景後，對此條款所作的解釋

8.3 “該解釋”及“籌委會的意見”

9. 結果

1.引言

《基本法》第二十四條訂明了屬香港特別行政區（“香港特區”或“特區”或“香港”）永久性居民的幾個類別，並賦予他們在特區的居留權。該等人士中，其中一個類別為“在[香港特區]成立以前或以後在香港出生的中國公民。”（見第二十四條第二款第(一)項）

答辯人莊豐源是一名中國公民，他在1997年9月29日於香港出生，亦即是在香港特區1997年7月1日成立以後出生。故此，答辯人聲稱他屬第二十四條第二款第(一)項所指的永久性居民，並享有居留權。

上訴人入境事務處處長（“處長”）接納答辯人是一名在1997年9月29日於香港出生的中國公民，但否決其聲稱。處長堅稱：

(1) 香港法例第115章《入境條例》附表1第2(a)段(下稱第“2(a)段”)規定在香港出生的中國公民若要成為永久性居民，則在其出生時或其後任何時間，其父母的任何一方必須已在香港定居或已享有香港居留權。答辯人的父母在1997年9月即他出生時或其後任何時間，均沒有在香港定居或享有香港居留權。

(2) 按第二十四條第二款第(一)項的正確解釋，其含義必然是該條款並不賦予非法入境、逾期居留或在香港臨時居留的人在香港所生的中國公民居留權。故此，第2(a)段與《基本法》相符。

答辯人承認他未能符合第2(a)段關於父母的規定。

1997年7月1日至1999年7月16日期間，第2(a)段規定任何人如屬以下類別，即為香港特區永久性居民：

"在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民，而在其出生時或其後任何時間，其父親或母親已在香港定居或已享有香港居留權。"

附表1的第1(5)段規定任何人如屬以下情況，即為在香港定居：(a)他是通常居於香港及(b)他在香港並不受任何逗留期限的限制。

立法會於1999年7月16日根據《入境條例》第59A條議決將第2(a)段修訂如下：

“任何人如屬以下任何一項，即為[香港特區]永久性居民 ”

(a) 在香港出生的中國公民，而

(i) 其出生日期在1987年7月1日之前；或

(ii) 其出生日期在1987年7月1日當日或之後，且在其出生之時或其後任何時間，其父或母已在香港定居或已享有香港居留權。”

作出修訂的理由是在1987年7月1日之前，居留權的概念在香港入境條例中並不存在。該修訂的效力是，在1987年7月1日之前出生的人士，不受關於父母規定的規限，而在當日之後出生的人士則受此規限。第2(a)段在修訂前適用於答辯人。但無論如何，由於他在1987年7月1日之後出生，他的情況在第2(a)段修訂後維持不變。

2.原審法官及上訴法庭

原審法官（當時為原訟法庭法官司徒敬）判答辯人勝訴：[2000] 1 HKC 359。他裁定第2(a)段有關父母的規定與《基本法》第二十四條第二款第(一)項相抵觸。他批准答辯人司法覆核的申請，並宣告答辯人為香港特區的永久性居民，享有香港特區居留權。上訴法庭（上訴法庭副庭長梅賢玉和當時是上訴法庭法官的梁紹中和羅傑志）維持原審法官的命令，駁回處長的上訴：[2000] 3 HKLRD 661。處長現向本院提出上訴。

3.案件事實

雙方對案件事實並無爭議。答辯人的父母都是中國公民，在內地結婚。答辯人為中國公民，他是在父母持雙程證從內地來香港探訪時，於1997年9月29日在香港出生。當時，其父母是合法逗留在香港，但是其父或母在其出生時或其後任何時間，均沒有(i)在香港定居或(ii)已享有香港居留權。其父母獲准延期逗留至1997年11月24日。此後他們逾期居留，遭截獲並被送回內地。答辯人獲准延期逗留，等候本訴訟的結果。

4.案中爭議

下屬法院所解決的爭議是，按照第二十四條第二款第(一)項的正確解釋，第2(a)段中有關父母的規定是否和該條文相抵觸。（“第二十四條第二款第(一)項的爭議”）

在本上訴中，處長提出另一爭議。處長接受全國人民代表大會常務委員會沒有就第二十四條第二款第(一)項作過對香港特區法院具約束力的解釋。全國人民代表大會下稱“全國人大”，而其常務委員會下稱“全國人大常委會”或“常委會”。處長認為根據《基本法》第一百五十八條第三款，本院有責任請常委會對第二十四條第二款第(一)項作出解釋。

第一百五十八條規定：

" 本法的解釋權屬於[常委會]。

[常委會]授權[香港特區]法院在審理案件時對本法關於[香港特區]自治範圍內的條款自行解釋。

[香港特區]法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如[香港特區]法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和[香港特區]關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由[香港特區]終審法院請[常委會]對有關條款作出解釋。如[常委會]作出解釋，[香港特區]法院在引用該條款時，應以[常委會]的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。

[常委會]在對本法進行解釋前，徵詢其所屬的[香港特區]基本法委員會的意見。”

"關於中央人民政府管理的事務或中央和特區關係"的條款下稱“範圍之外的條款”，而本院根據第一百五十八條第三款有責任作出的提請下稱“司法提請”。處長認為第二十四條第二款第(一)項是“範圍之外的條款”。這個問題沒有在下屬法院出現，因為第一百五十八條第三款規定須由本院而非下屬法院作出司法提請。這個新的爭議下稱“第一百五十八條第三款的爭議”。

只有在本院裁定無須就第一百五十八條第三款的爭議作出司法提請時，本院才需考慮第二十四條第二款第(一)項的爭議。

5.歷史

我等現在對近期和本案相關的事情作一簡單回顧。

在吳嘉玲及其他人士對入境事務處處長一案中（1999）2 HKCFAR 4（“吳嘉玲”），本院須考慮的其中一個問題是：第二十二條第四款是否涵蓋特區的永久性居民（該條款規定中國其他地區的人進入香港特區須辦理批准手續）。在該案中，代表處長的大律師雖然沒有要求司法提請，但認為第二十二條第四款屬“範圍之外的條款”，至於是否須要作出司法提請，則留待本院自行決定。本院裁定，如果某條款符合了兩項條件，本院便有責任將之提交常委會，而該條款是否符合了這兩項條件，則須由本院在審理案件時決定：(1)類別條件，即該條款是屬於“範圍之外的條款”；及(2)有需要條件，即本院在審理有關案件時，需要解釋“該範圍之外的條款”，而該解釋會影響到該案的判決（第30頁I-第31頁B）。本院裁定在驗證該條款是否符合類別條件時，應考慮實質上，最主要需要解釋的是哪條條款。本院假設第二十二條第四款屬“範圍之外的條款”，並裁定第二十四條是屬於特區自治範圍內的條款。本院認為第二十四條是最主要的條款，裁定無須作出司法提請。本院繼而裁定第二十二條第四款不適用於特區的永久性居民。此外，本院判定按照第二十四條第二款第(三)項的正確解釋，非婚生子女屬此條款所指的範圍內。

吳嘉玲一案之判決於1999年1月29日宣讀，同日本院亦就陳錦雅及其他人士對入境事務處處長一案(1999) HKCFAR 82（“陳錦雅”）作出判決。本院對第二十四條第二款第(三)項的意思作出如下解釋：在香港以外出生的子女，如果其父或母在其出生之前或之後取得第二十四條第二款第(一)項或第二十四條第二款第(二)項所指的永久性居民身分，則該子女可成為第二十四條第二款第(三)項所指的永久性居民。

在吳嘉玲一案及陳錦雅一案中，特區政府的陳詞均沒有稱第二十四條第二款第(三)項屬“範圍之外的條款”。

1999年5月20日，香港特區行政長官向國務院提交了報告（“行政長官報告”）要求協助。該報告說明了有關情況，並稱基於本院的判決，更多人士獲准來港會對香港的繁榮穩定造成嚴重和不利的影響。該報告稱本院的解釋和特區政府對“那些條款的措辭、目的和立法原意”的理解不同。該報告並要求國務院請常委會根據真正的立法原意，對第二十二條第四款和第二十四條第二款第(三)項作出立法解釋。該報告表明香港特區政府會實施本院對非婚生子女作出的裁定，不會就此問題提請對第二十四條第二款第(三)項作出解釋。

1999年6月26日，常委會通過“全國人大常委會關於《……基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第(三)項的解釋”（“該解釋”）。根據“該解釋”，(1)第二十二條第四款是指中國其他地區的人，包括香港永久性居民在內地所生的中國籍子女，不論以何種事由要求進入香港特區，均須向內地的機關申請辦理批准手續，方能進入香港特區。(2)第二十四條第二款第(三)項是指該項所述的永久性居民的資格是，有關人士的父母雙方或一方，在該人士出生時，必須屬第二十四條第二款第(一)項或第二十四條第二款第（二）項所指的永久性居民。“該解釋”亦表明：

“本解釋所闡明的立法原意以及《……基本法》第二十四條第二款其他各項的立法原意，已體現在1996年8月10日[全國人大][香港特區]籌備委員會第四次全體會議通過的《關於實施<……基本法>第二十四條第二款的意見》中。”

“該解釋”未獲通過前，常委會法制工作委員會副主任喬曉陽先生（“喬先生”）在其講話中陳述了事情的背景。他表示國務院研究了行政長官的報告，並提出了關於提請解釋第二十二條第四款和第二十四條第二款第(三)項的議案。他指出常委會委員長會議已審議了該議案，並在徵詢了基本法委員會的意見後提出了關於第二十二條第四款和第二十四條第二款第(三)項的解釋草案。他繼而對該草案作出說明。

1999年12月3日，在劉港榕對入境事務處處長一案中(1999) 2 HKCFAR 300（“劉港榕”），本院裁定常委會有權根據第一百五十八條第一款作出“該解釋”，而其對第二十二條第四款和第二十四條第二款第(三)項所作的解釋是有效和具約束力的，香港特區法院必須以其為準。本院裁定有關第二十二條第四款和第二十四條第二款第(三)項的解釋之效力正如前述。本院在作出上述裁定時，承認“該解釋”和本院較早前在判決中所裁定的不同。（見第326頁G-第327頁B）。

正如前述，“該解釋”引用了籌備委員會《關於實施第二十四條第二款的意見》。該委員會依據全國人大於1990年4月4日（《基本法》通過的當天）通過的《關於香港特區第一屆政府和立法會產生辦法的決定》而在1996年成立。該決定述明籌委會“負責籌備成立特區的有關事宜，根據本決定規定第一屆政府和立法會的具體產生辦法”，以及規定該委員會由內地和不少於50%的香港委員組成。

1996年8月10日，籌委會對實施第二十四條第二款發表意見。“該意見”的開頭部分說：

“《……基本法》第二十四條第二款對[香港特區]永久性居民的問題作出了規定。為了實施上述規定，特提出以下意見，以備[香港特區]制定實施細則時參照。”

第一段是關於第二十四條第二款第(一)項，該段說明：

“基本法[第二十四條第二款]第(一)項規定的在香港出生的中國公民，是指父母雙方或一方合法定居在香港期間所生的子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港臨時居留的人在香港期間所生的子女。”

籌委會工作報告於1997年3月14日獲全國人大議決接納，報告述明委員會已提出了上述意見。

6.有關解釋《基本法》的處理方法

我等接着考慮的是，香港法院在《基本法》釋義的問題上，應採取何種處理方法。須考慮的問題如下：(1)普通法是否適用；(2)常委會所作解釋的效力；(3)普通法對法律釋義的處理方法。

6.1普通法是否適用

代表特區政府的處長立場非常清晰。其立場是本院如同下屬法院一樣，在解釋《基本法》時，必須引用在香港發展的普通法，這符合《基本法》所維護的“一國兩制”原則。答辯人持相同的立場。

處長並沒有主張香港法院在解釋《基本法》時，應引用內地制度的原則。該制度有別於香港以普通法為基礎的制度。在該制度下，常委會的立法解釋可以闡明或補充法律。處長在本訴訟中援引了廉希聖教授於1999年8月10日提出的意見，廉教授（在第17段中）說：

“就立法解釋的性質而言，全國人大常委會一方面可以對法律文字、法律用語作出闡釋；另一方面可以通過‘進一步明確界限’和‘補充規定’，使法律的界限更清楚，內容更具體，更便於操作。”

另見陳弘毅教授：The Interpretation of the Basic Law (2000) HKLJ Vol. 30 Part 3 411-3及陳弘毅教授：An Introduction to the Legal System of the People's Republic of China (1998) 95-6。

常委會根據《中國憲法》第六十七條第(四)項及《基本法》第一百五十八條有權解釋《基本法》。正如下文論述，根據第一百五十八條第二款及第一百五十八條第三款，香港法院獲常委會授權，在審理案件時，除受制於第一百五十八條第三款對本院就“範圍之外的條款”行使管轄權的規限，以及受常委會根據第一百五十八條作出的解釋的約束外，可對《基本法》作出解釋。與訟雙方的共同立場是香港法院在行使其獲授予的解釋權時，必須引用普通法，這是符合《基本法》中有關普通法可在香港特區延續的規定。見第八條及第十八條第一款。《基本法》也規定香港特區法院依照適用於特區的法律包括普通法審判案件，其他普通法適用地區的司法判例可作參考。見第十九條第一款、第八十四條及第八十七條第一款。基本上，《基本法》為香港特區以普通法為基礎的不同司法制度訂定了條文。全國性法律除列於附件三者外，不在香港特區實施。附件三限於有關國防、外交和其他按《基本法》規定不屬於特區自治範圍的法律。見第十八條第三款。

6.2常委會所作解釋的效力

然而，若常委會依據《中國憲法》第六十七條第(四)項及《基本法》第一百五十八條所授的權力對《基本法》作出解釋，香港法院便有責任依循。本院在劉港榕一案亦作如此裁定，並表示常委會根據第一百五十八條第一款的規定對《基本法》作出解釋的權力是源自《中國憲法》，而這項權力是“全面而不受限制的”（第323頁B）。尤其是，常委會這項權力的適用範圍擴及《基本法》的每一項條款，而並非限於第一百五十八條第三款所指的“範圍之外的條款”。

同樣，若常委會根據第一百五十八條第三款的規定，應本院所作的司法提請對某項“範圍之外的條款”作出解釋，香港法院在引用有關條款時，亦應以常委會的解釋為準，但在此之前作出之判決則不受影響。這在第一百五十八條第三款有明文規定。

常委會對《基本法》作出解釋的權力是源自《中國憲法》及《基本法》。常委會對《基本法》作出解釋時是在一種與香港制度迥異的制度下行使職責。如前所述，在內地制度下，常委會作出的立法解釋可闡明或補充法律。若常委會對《基本法》某項條款作出解釋，不論是根據第一百五十八條第一款（涉及任何條款），或根據第一百五十八條第三款（涉及“範圍之外的條款”），香港法院均須以其解釋為準。因此，常委會解釋《基本法》的權力在特區是完全獲得承認及尊重的。正如本院在劉港榕一案所裁定，實施“一國兩制”原則的《基本法》的效力就是如此。一國之內存在兩制，常委會在不同制度下依照第一百五十八條的規定作出的解釋在特區是具有約束力的，並且是特區制度的一部分。

如前所述，處長接納，常委會並沒有就第二十四條第二款第(一)項作出對香港法院具約束力的解釋。他接納，“該解釋”內關於“以及第二十四條第二款其他各項的立法原意……已體現”在《關於實施基本法第二十四條第二款的意見》這項陳述，並不構成一項對第二十四條第二款第(一)項具約束力的解釋。若有此具約束力的解釋，香港法院便有責任依循。

6.3普通法對法律釋義的處理方法

香港法院根據《基本法》行使獨立司法權。見第二條及第八十條。香港特區法院行使獨立司法權時的其中一項基本職能是解釋法律，其中包括《基本法》，但此項職能受制於第一百五十八條第三款對本院就“範圍之外的條款”行使管轄權的規限，以及受常委會根據第一百五十八條而作出的解釋的約束。除受上述事宜規限外，解釋法律便屬法院的事務，此乃特區法院獲授予獨立司法權的必然結果。這項由三權分立論產生出來的原則乃普通法的基本原則，並藉《基本法》在香港繼續保存下來。

法院根據普通法解釋《基本法》時的任務是詮釋法律文本所用的字句，以確定這些字句所表達的立法原意。法院的工作並非僅是確定立法者的原意。法院的職責是要確定所用字句的含義，並使這些字句所表達的立法原意得以落實。法例的文本才是法律。法律既應明確，又應為市民所能確定，這是大眾認為重要的。

法院不會把有關條款的字句獨立考慮，而會參照條款的背景及目的。見吳嘉玲案第28-29頁。法律釋義這項工作需要法院找出有關條款所用字句的含義，而在這過程中需要考慮該條款的背景及目的。這是一種客觀的探究過程。法院必須避免只從字面上的意義，或從技術層面，或狹義的角度，或以生搬硬套的處理方法詮釋文字的含義，也不能賦予其所不能包含的意思。正如法院在關於解釋憲法的Minister of Home Affairs v. Fisher 一案中指出 [1980] AC 319，329E，“對所用字句，以及賦予這些字句含義的用語傳統及慣用方法必須加以尊重。”

正如本院在吳嘉玲一案（第29頁A-C）裁定，法院在解釋第三章內有關那些為兩制中香港制度的重心所在，並受憲法保障的自由的條款時，應該採納寬鬆的解釋。然而，法院在解釋有關界定永久性居民類別的條款時，則只應參照任何可確定的目的及背景來考慮這些條款的字句。

為協助解釋有關條款，法院會考慮《基本法》的內容，包括《基本法》內除有關條款外的其他條款及其序言。這些均屬有助於解釋的內在資料。

有助於瞭解《基本法》或《基本法》某些條款的背景或目的的外來資料，一般均可用來協助解釋《基本法》。這些可供考慮的外來資料包括《聯合聲明》，以及於1990年4月4日通過《基本法》之前不久，即於1990年3月28日提交全國人大審議的《關於基本法（草稿）的解釋》。審議上述解釋時以及簽署《聯合聲明》時，本地法例的狀況很多時也會用作解釋《基本法》的輔助資料。雖然《基本法》於1997年7月1日才實施，但由於《基本法》的背景及目的是在1990年制定《基本法》時確立，故一般來說，與解釋《基本法》相關的外來資料是制定前資料，即制定《基本法》之前或同時期存在的資料。

就本案而言，除了與背景及目的有關的制定前資料外，本院無須在此探究其他外來資料會有甚麼幫助（即使有的話）；特別是制定後資料能否給予協助的問題。就本案而言，本院只須說明：在常委會沒有作出具約束力的解釋，而法院必須按照普通法處理法律釋義的情況下，若法院在借助內在資料及適當的外來資料去確定有關條款的背景及目的，並參照該背景及目的後作出詮釋，斷定文字的含義清晰，則外來資料，不論其性質，也不論其屬制定前或制定後資料，均不能對解釋產生影響。含義清晰即所用文字沒有歧義，就是在合理情況下不能得出另一對立的解釋。

法院參照了有關條款的背景及目的來詮釋文本字句，一旦斷定文本字句確是含義清晰後，便須落實這些字句的清晰含義。法院不會基於任何外來資料而偏離這些字句的清晰含義，賦予其所不能包含的意思。

如法院需考慮採用外來資料，而這些資料並不是與背景及目的有關的制定前資料，法院便應依循普通法原則審慎處理有關事宜。一般而言，普通法的處理方法是不會把所有外來資料先收入考慮之列，然後再衡量資料的分量。法院應要求考慮制定後資料時尤須審慎。這是因為如前所述，在包括三權分立的普通法制度下，法例一經制定，解釋法律便屬法院的事務。解釋《基本法》亦然。不過，如前所述，法院在這方面的權力是受制於第一百五十八條第三款對本院就“範圍之外的條款”行使管轄權的規限，以及受常委會根據第一百五十八條作出的解釋的約束。

7.第一百五十八條第三款的爭議

正如本院在吳嘉玲一案裁定，若某條款符合類別及有需要這兩項條件，本院便須按第一百五十八條第三款的規定作出司法提請。在本案，處長及答辯人均同意有關條款符合有需要條件。本院在審理本案時需要解釋第二十四條第二款第(一)項，而這項解釋將影響本案的判決。本案的爭議是有關條款是否符合類別條件。

7.1雙方陳詞

代表答辯人的資深大律師李志喜女士陳詞說，第二十四條第二款第(一)項訂明了享有居留權的永久性居民的其中一個類別。因此，這項條款屬關於香港特區自治範圍內的條款而非“範圍之外的條款”。

代表處長的資深大律師霍兆剛先生在陳詞時提出下述理據，爭辯說第二十四條第二款第(一)項屬“範圍之外的條款”：

(1) 決定某項條款是否屬“範圍之外的條款”時的“相關考慮因素是，實施該項《基本法》有關條款（不論是按所提出的兩種或多於兩種的解釋的任何一種）會否對(i)中央人民政府管理的事務或(ii)中央和特區關係產生實質（意指實在而非重大）影響”。

(2) 按此驗證標準，第二十四條第二款第(一)項屬“範圍之外的條款”。非法入境者、逾期居留者或在香港臨時居留的人，若非因為非法入境、逾期居留或在香港臨時居留，他們在香港所生的中國公民子女便會在內地出生，並受出境須經批准和父母其中一人須為永久性居民的規定限制。他們離開內地進入香港，對內地的出入境管制及治安（這屬中央人民政府管理的事務），以及對從內地前往香港的出入境事務（這關乎中央和特區關係）產生實質影響。

處長試圖從該解釋的序言有關第二十四條第二款第（三）項的內容中，找出支持論據，證明第二十四條第二款第(一)項屬“範圍之外的條款”。

資深大律師霍先生同意，按他提議的以實質影響為基礎的標準來驗證，關於出生時間及非婚生兩項問題，單單第二十四條第二款第(三)項本身（即使不涉及第二十二條第四款）已屬“範圍之外的條款”。

7.2入境處搜集的數字

處長表示，事實證明該條款符合他所提議的以實質（即實在）影響為基礎的驗證標準，他並倚賴一些由入境處搜集並已呈交本院審視的數字作為根據。從這些數字來看，若處長就第二十四條第二款第(一)項提出的建議不獲接納，則由1997年7月1日至2001年1月31日的43個月內，共有1991名在香港出生的中國公民，將會有資格成為上述條款所指的永久性居民。這些人士的母親如不是非法入境者、便是持雙程證者或短暫逾期居留人士，而他們的父親如不是在香港臨時居留，便是本身並非香港居民。這類兒童每月約有46人，每年約555人。

按這些數字分析，處長承認沒有迹象顯示，處長被判敗訴會導致大批人士立即從內地湧入香港。

依我等之見，實可進一步說，按過去這43個月的數字分析，也不能說處長被判敗訴會令香港承擔任何重大風險。

即使處長的提議獲認同，上述1991名中國公民的數字也應與在這段期間於香港出生並有資格成為永久性居民的中國公民的人數互相對比。這批中國公民總數達22,850人，他們的母親雖然是非法入境者或持雙程證者或短暫逾期居留人士，但由於他們的父親如不是已在港定居，便是香港永久性居民，故他們亦有資格成為永久性居民。

7.3“該解釋”的序言

處長並非說“該解釋”包含了對涉及“範圍之外的條款”之第一百五十八條第三款的解釋。然而，處長提出第二十四條第二款第(一)項屬“範圍之外的條款”這項意見時，試圖從“該解釋”的序言有關第二十四條第二款第(三)項的內容中找尋支持論據。“該解釋”的原文為中文，英文譯本由香港特區政府律政司擬備，並說明譯文供參考之用，不具立法效力。

該序言述明常委會審議了國務院應行政長官提交的報告而提出的關於提請解釋第二十二條第四款和第二十四條第二款第(三)項的議案。該序言續說：

“鑑於議案中提出的問題涉及……終審法院1999年1月29日的判決對……《基本法》有關條款的解釋，該有關條款涉及中央管理的事務和中央與[香港特區]的關係，終審法院在判決前沒有依照……《基本法》第一百五十八條第三款的規定請……[常委會]作出解釋，而終審法院的解釋又不符合立法原意，經徵詢……[常委會][香港特區]基本法委員會的意見，……[常委會]決定，根據《中華人民共和國憲法》第六十七條第(四)項和……《基本法》第一百五十八條第一款的規定，對……《基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第(三)項的規定，作如下解釋”

基本法委員會（該會根據第一百五十八條第四款成立）香港委員陳弘毅教授認為，“該解釋”沒有明示或暗示第二十四條第二款第(三)項屬“範圍之外的條款”。（見2001年1月23日南華早報）。他撰文表示：

“ 常委會在其於1999年6月發布的解釋文本中，根本沒有明言該會認為第二十二條第四款及第二十四條第二款第(三)項這兩項條款，是涉及中央政府與特區關係的。

事實上，常委會在“該解釋”的中文本（也是唯一的真確本）刻意以條款一詞，讓這問題懸而不決。條款一詞譯成英文可以是“provision”（單數）或“provisions”（眾數），而英譯本中條款一詞為眾數純粹是譯者本人對中文本的主觀詮釋。

負責草擬“該解釋”的官員喬曉陽向常委會解釋時強調，“第二十二條第四款與第二十四條第二款第(三)項是密不可分的”（原文為中文，由筆者翻譯）。按本人理解，喬曉陽發言的這部分是為了說明常委會對兩項條款都作出解釋是有理據的，即使嚴格來說，只有前者涉及中央政府和特區關係。

常委會根本沒有明確表示第二十四條第二款第(三)項是一項涉及中央政府和特區關係的《基本法》條款，而“該解釋”的中文本或喬先生的發言均沒有作出這暗示。”

另一方面，基本法委員會內地委員吳建璠教授則持不同看法。他認為，“該解釋”指出第二十二條第四款及第二十四條第二款第(三)項均屬“範圍之外的條款”，理應提請人大對兩者都作解釋。他並表示他持相同看法，即兩項條款均“屬範圍之外的條款”。吳教授撰文論述“該解釋”的內容如下：

“全國人大常務委員會（在6月26日）的《解釋》指出，基本法[第二十二條第四款]和[第二十四條第二款第(三)項]都是涉及中央管理的事務和中央與特區關係的條款，特區終審法院在1月29日判決前未按基本法[第一百五十八條第三款]的規定請全國人大常務委員會作出解釋。”

見吳教授於1999年8月25日《中國法律》第54頁所載的文章。

處長以吳教授的看法為依據，而答辯人則以陳教授的看法為依據。鑑於觀點各有不同，“該解釋”的序言便不能理解為常委會已清楚表示第二十四條第二款第(三)項本身屬“範圍之外的條款”。法院必須參照常委會所要審議的議案這背景來理解該序言。該議案要求就第二十二條第四款和第二十四條第二款第(三)項的兩項條款作出解釋，而喬先生認為該兩項條款是密不可分的。（在本案的辯論中所用的是喬先生發言的英譯本，譯本摘錄自香港大學出版社出版的“Hong Kong Constitutional Debate：Conflict over Interpretation”一書（2000年版）第481至486頁）。常委會應請求作解釋的條款，並非只是第二十四條第二款第(三)項單獨一條，而不涉及第二十二條第四款。若參照背景來理解，序言中關於應提請哪些條款這點所表達的意見，不可能理解為只有第二十四條第二款第(三)項單獨一條須要常委會作出解釋，因為情況並非如此。

7.4第二十四條第二款第(一)項是否屬“範圍之外的條款”？

如前所述，根據第一百五十八條第二款及第一百五十八條第三款的規定，香港法院獲常委會授權在審理案件時對《基本法》作出解釋。法院獲授予的解釋權是受制於第一百五十八條第三款對本院就“範圍之外的條款”行使管轄權的規限，以及受常委會根據第一百五十八條作出的解釋的約束。

第一百五十八條第三款說明“範圍之外的條款”時，把焦點集中在有關條款而沒有提及其實施的影響。依我等之見，第一百五十八條第三款不可能解釋為，訂明以事實來決定實施某條款所產生的實質影響，藉此作為驗證該條款是否屬“範圍之外的條款”的標準。參照第一百五十八條第三款的背景及目的來解釋該條款所用字句時，採用這樣的驗證標準是沒有理據的。

再者，答辯人提出的實質影響驗證標準意味着《基本法》的大部分條款，即使不是全部條款，均有可能屬“範圍之外的條款”；而某項條款是否屬這類條款則取決於事實。代表處長的資深大律師霍先生接納此說法是正確的。我等無法從第一百五十八條第三款看出有任何迹象，顯示這項條款的施行是取決於事實調查，即調查實施某項條款所帶來的影響。

第一百五十八條第三款集中述及有關條款時，規定本院須考慮條款的特性。所考慮的問題是，該條款是否具有涉及中央人民政府管理的事務或中央和特區關係的特性。第二十四條第二款第(一)項訂明在1997年7月1日之前或之後在香港出生的中國公民這類別人士為永久性居民。這項條款的特性是，它是用來界定其中一類享有居留權的永久性居民。考慮到條款的特性，我等認為第二十四條第二款第(一)項並不涉及中央人民政府管理的事務或中央和特區關係。這是一項關於特區自治範圍內的條款而並非“範圍之外的條款”。因此，本院無須向常委會作出司法提請。

7.5其他論點

本院在吳嘉玲一案曾先討論類別條件然後探討有需要條件。陳弘毅教授爭辯說，正確的處理方法是先考慮有需要條件。見陳教授在“Hong Kong's Constitutional Debate：Conflict over Interpretation”一書第113頁題為“The Court of Final Appeal's Ruling in the Illegal Immigrant Children Case：A Critical Commentary on the Application of Article 158 of the Basic Law”的文章。這論點可予鄭重考慮，但本案並不涉及這爭議，故無須作出判決。在本案，雙方均同意有關條款符合有需要條件，而本院在本判案書中，考慮類別條件之前已處理了這個問題。

本院在吳嘉玲一案裁定，主要詮釋驗證標準是決定某項條款是否符合類別條件的標準。確立這標準的背景是，當時的情況涉及兩項條款，其一為“範圍之外的條款”，另一為自治範圍內的條款，於是涉及兩者關係的問題便出現了。正如雙方所接納，本院在此要處理的情況並非如此，而本案亦不適合重新審視主要詮釋此驗證標準，但遇上合適案件時，重新審視這問題也許亦屬恰當。

關於本院向常委會作出司法提請時所應採用的程序，處長作出下述陳詞。首先，本院須決定呈送常委會的提請文件的內容。提請文件應包含足夠資料，包括與訟各方的陳詞。其次，本院應讓與訟各方均有機會就提請文件的內容陳詞。此外，處長亦接納提請文件呈送常委會後，應在法庭公開發表。處長建議的程序看來亦屬恰當，但本院無須對此作出裁定。而且，雙方也沒有就這問題在本院進行全面辯論。

8.第二十四條第二款第(一)項的爭議

8.1雙方陳詞

第二十四條第二款訂明下述為香港特區的永久性居民：

“(一) 在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民；

(二) 在香港特別行政區成立以前或以後在香港通常居住連續七年以上的中國公民；

(三) 第(一)、(二)兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女；

(四) 在香港特別行政區成立以前或以後持有效旅行證件進入香港、在香港通常居住連續七年以上並以香港為永久居住地的非中國籍的人；

(五) 在香港特別行政區成立以前或以後第(四)項所列居民在香港所生的未滿二十一周歲的子女；

(六) 第(一)至(五)項所列居民以外在香港特別行政區成立以前只在香港有居留權的人。”

雙方均同意，“該解釋”沒有包含任何對第二十四條第二款第(一)項作出的，並對香港法院有約束力的解釋，故本院應採用普通法的處理方法解釋該條款。答辯人的理據很簡單。第二十四條第二款第(一)項的含義一如該條款所述，不多也不少，就是指1997年7月1日之前或之後在香港出生的中國公民。處長的理據是，藉兩種獨立途徑之其中一種，本院應解釋第二十四條第二款第(一)項的含義必然是不包括在香港的非法入境、逾期居留或在香港臨時居留的人所生的中國公民。該兩種途徑為：(1)參照該條款的背景及目的對其作出解釋。(2)對該條款作出解釋時，考慮“該解釋”內有關“第二十四條第二款其他各項的立法原意……已體現”在籌備委員《關於實施第二十四條第二款的意見》這項陳述。

8.2參照第二十四條第二款第(一)項的目的及背景後，對此條款所作的解釋

第二十四條第二款界定誰是香港特區永久性居民，而第二十四條第三款則賦予他們居留權。因此，連同第二十四條第三款一併考慮後，可見第二十四條第二款的目的是賦予被界定為香港特區永久性居民的人士居留權。根據該定義，某些人士會包括在內，那些不包括在內的會被排除於外。在這種意義上，第二十四條第二款的目的可說是要界定香港特區永久性居民的範圍，從而限制特區的人口。

第二十四條第二款第(一)項的背景特別包括兩項本院應審視的事宜。第一是第二十四條第二款的其他類別，第二是聯合王國及中華人民共和國於1984年12月簽署的《聯合聲明》，以及當中涉及出入境法律方面的背景。

若以第二十四條第二款的其他各項作為部分背景來考慮時，便會注意到有一點很重要。當永久性居民身分的資格是取決於有關人士的父母任何一方的身分時，條款便用“所生”這字眼來清楚說明。因此，第二十四條第二款第(三)項界定該類別人士為第(一)、(二)兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女。同樣，第二十四條第二款第(五)項界定該類別人士為在1997年7月1日“之前或之後第(四)項所列居民在香港所生未滿二十一周歲的子女”。與此截然不同的是，第二十四條第二款第(一)項界定該類別人士時提及出生地點，即香港，而沒有文字訂明與父母有關的規定。這樣的差異實在重要。

《聯合聲明》附件一內載中華人民共和國政府關於對香港的基本方針的具體說明，而《基本法》的制定是為確保這些基本方針能得以實施。附件一第十四部列出在香港特區享有居留權的各類別人士。有關條款為：

“在[香港特區]成立以前或以後在當地出生或通常居住連續七年以上的中國公民及其在香港以外所生的中國籍子女。”

第二十四條第二款第(一)、(二)及(三)項以相同字眼描述以上條款所述的各類人士。

處長依據1984年香港的出入境法律的狀況作為《聯合聲明》附件一的部分背景，並以此作為考慮第二十四條第二款第(一)項的背景之一。當時，任何人均不能單憑在香港出生而依法取得在香港的出入境權利，而在1983年之前，這些權利可藉此而取得；在香港出生的英籍人士獲賦予出入境權利。見原訟法庭司徒敬法官的判詞[2001] 1 HKC 第367-8頁，第374-5頁。處長因此爭辯說，若實施附件一的第二十四條第二款第(一)項的目的，是單憑在香港出生便獲賦予永久性居民的身分，這便與之前的情況不相符。

依我等之見，任何人在1983年後皆不能單憑在香港出生而取得在香港的出入境權利這點，不能作為正確解釋第二十四條第二款第(一)項的依據。正如原訟法庭司徒敬法官所指出（第375頁），這是因為英國國籍法及對香港出入境法例的相應修訂均有其本身的歷史背景。當時聯合王國意識到有大量移民從英聯邦國家進入聯合王國的危機，為了要處理這危機所帶來的問題，便改變以jus soli決定公民身分的政策。（jus soli的英文意思是“土地的權利”，亦即以出生地決定兒童的公民身分的原則）。因此不應因這歷史背景而假定《基本法》亦追隨這種政策轉變。

處長指出，與答辯人情況相同的人士，若非其父母在其出生時在港探訪，他會在父母一向居住的內地出生；而他亦須符合父母其中一人在其出生時為第二十四條第(一)或第(二)項所指的永久性居民的規定，才可根據第(三)項憑籍血源而取得永久性居民身分的資格。即使符合該項規定，他仍須取得第二十二條第四款所指的出境批准。這的確是那些與答辯人情況相同而在內地出生的人士所會遇到的結果，也是第二十四條第二款第(三)項的規定有別於第二十四條第二款第(一)項的規定之必然結果。然而不能因此說，既然不同類別各有不同的規定，第二十四條第二款第(一)項便應視為含糊的條款。

參照第二十四條第二款第(一)項的背景及目的來考慮這項條款所用的文字後，可見其含義清楚明確，就是在1997年7月1日之前或之後在香港出生的中國公民享有永久性居民的身分。這項條款的含義沒有含糊不清之處，亦即在合理情況下不能得出另一對立的解釋。

8.3“該解釋”及“籌委會的意見”

處長的依據是，“該解釋”述明第二十四條第二款其他各項的立法原意已體現在籌委會《關於實施第二十四條第二款的意見》中（“有關陳述”）。如前所述，他接納這並非常委會對第二十四條第二款第(一)項作出的具約束力的解釋。他的論據是，普通法處理法律釋義時有足夠的靈活性可讓本院對此項陳述加以考慮，並接納處長所建議的解釋，判他勝訴。他並非將“該解釋的有關陳述”擱置一旁，而以“籌委會的意見”作為其建議的根據。

本院有責任在常委會沒有作出具約束力的解釋的情況下，按照普通法來處理法律釋義，而按普通法原則，經正確詮釋第二十四條第(二)款第(一)項後，“有關陳述”不能影響其清晰的含義。

如前所論，根據普通法的處理方法，本院的任務是要參照第二十四條第二款第(一)項的背景及目的對其所用字句作出詮釋，以確定這些字句所表達的立法原意。如前文斷定，第二十四條第二款第(一)項的含義清晰，沒有任何歧義。其意思是指在1997年7月1日之前或之後在香港出生的中國公民。依循普通法的原則，本院無法基於“有關陳述”而偏離本院認為是第二十四條第二款第(一)項的清晰含義，而以有關字句所不能包含的意思代之。

9.結果

因此，本院駁回處長的上訴，不作任何訟費命令，但判令答辯人的訟費須按照《法律援助條例》及《法律援助規例》予以評定。

資深大律師霍兆剛先生及翟紹棠先生（由律政司延聘）代表上訴人

資深大律師李志喜女士及郭瑞熙先生（由賈偉林、江令名律師行延聘並由法律援助署委派）代表答辯人