香港特別行政區政府 訴 馬東升

HCMA000493/2003

HCMA 493/2003

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

減刑上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2003年第493號

（原粉嶺裁判法院案件2003年第509號）

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主審法官： 高等法院原訟法庭暫委法官張慧玲

聆訊日期： 2003年7月29日

裁判日期： 2003年7月29日

判案書日期： 2003年8月4日

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判案書

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前言

1.2003年2月21日，上訴人馬東升向粉嶺裁判法院裁判官承認干犯以下罪行：

（1） 使用虛假文書，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第73條。

（2） 違反逗留條件，違反香港法例第115章《入境條例》第41條及根據入境規例第2 (1) (a) 條。

2.同日，裁判官裁定上訴人須就上述第一項控罪監禁6個月；第二項控罪監禁15個月，分期執行，總共21個月監禁。

3.上訴人現就第二項控罪不服判刑，提出上訴。本庭在聆訊後裁定上訴得直。現本席將理據述出。

案情撮要

4.上訴人是在2003年2月16日持“雙程證”來港，並獲入境處批准逗留至2003年3月2日，但條件是不得接受有薪或無薪的僱傭工作。

5.在2003年2月20日，上訴人在新界大埔工業邨大喜街2號一個建築地盤入口，在打算進入上述地盤工作時，遭地盤的一名安全主任要求出示證明文件。上訴人出示了一張屬鄺志良的建造業“平安咭”予安全任任查閱。該名安全主任覺得該證件上的字體印刷模糊，覺得可疑，於是報警查究。警員到場後將上訴人拘捕並起回有關證件及一張屬鄺志良的身份證副本及一張屬鄺志良的平安咭副本。在警誡下，上訴人承認他是在2002年9月時在深圳以人民幣1,000元購買上述證件並知道有關證件是虛假的，他亦承認違反逗留條件在上述地盤工作。

判刑理由

6.裁判官的判刑理由書就第二項控罪如此說（上訴宗卷第14頁）：

「就控罪（二），“違反逗留條件”。在判刑時，本席曾將控罪（二）讀成“非法逗留”（“偷渡”）。此乃本席“口文之誤”本席當時亦對上訴人在這項判刑中以一般15個月監禁的處理。

本席認為上訴人雖然在被捕時並非非法入境者或逾期逗留人士，但由於他承認曾使用一張虛假身份證及虛假平安咭去尋找及獲得受僱在地盤工作。根據HKSAR v Chan Man Mo [2001] 1 HKLRD 121一案的第5類情況，此類人士仍須在認罪後被判處12個月監禁。他的刑期應得減免為12個月。」

口文之誤？

7.裁判官指他在作出口頭判刑時，將「違反逗留條件」讀為「非法逗留」（偷渡）是「口文之誤」。在參閱有關謄本後，可見裁判官並非是明知控罪是違反逗留條件罪而一時口快誤說成非法逗留罪的，亦非以違反逗留條件罪來判刑。裁判官判刑時是以一般「偷渡」案來判刑。當時裁判官說（上訴宗卷第16頁N段）：

「關於非法逗留嚟香港，上訴庭已經有判刑指引?嘞。本庭係只能夠跟上級法庭嘅指引去做啫，一般嚟講，第一次犯呢啲罪行，就算即使係認罪都好，上級法庭已經講咗要判監十五個月?嘞。」

雖然裁判官並無明言，但可以肯定他所指的上訴庭指引是蘇文景 一案，即就非法入境者的判刑指引。

8.在本案上訴人並非非法入境者。裁判官誤以該罪名判刑，根本無就上訴人違反逗留條件罪判刑。他在判刑理由書內就HKSAR v Chan Man Mo所言純屬他的意見，他不是以該案例來判刑的。在此上訴而言，本席需要考慮裁判官判刑時有否犯錯，而不是考慮裁判官的「意見」。再者，Chan Man Mo一案的第五類情況亦與本案情況不同。本席認為在本案，本席不需考慮Chan Man Mo一案。

9.裁判官根本無就第二項控罪判刑。根據香港法例第227章《裁判官條例》第119 (1) (d) 及 (e) 條：

「（d）法官可憑其所作的命令維持、推翻或更改裁判官的決定，或指示案件由一名裁判官重審，或將有關事項連同其意見發回一名裁判官處理，或就有關事項作出他認為公正的任何其他命令，及憑此命令行使裁判官原可行使的權力；法官所作的決定或命令，猶如裁判官作出的一樣，具相同效力，並可按同樣方式強制執行；（e）法官根據（d）段所具有的權力，須解釋為包括判處裁判官可判處的任何懲罰的權力，不論該懲罰較裁判官所判處的懲罰為重或為輕。」

本席現行使裁判官原可行使的權力判處上訴人。

10.代表上訴人的陳永石大律師指，因從事工作而違反逗留條件一般的判刑是緩刑至短期的監禁。在本案上訴人是初犯。他坦白承認控罪及在警誡下承認在有關地盤工作，量刑起點不應多於3個月。因上訴人認罪，刑期應減為約2個月。陳大律師依賴案例 HKSAR v Kau Hiu Mui， HCMA 1149/2000 及 香港特別行政區訴陳玉嫻，HCMA 467/2002。

11.陳大律師亦指上訴人干犯第一項控罪“行使虛假文書”及第二項控罪“違反逗留條件”實屬同一事件及/或同一犯罪行為。上訴人因在地盤工作而“行使虛假文書”，亦因在地盤工作而干犯了他的“逗留條件”。如因同一事件而干犯兩項罪行，其判刑應為同期執行，這是不爭的法律原則：參看AG v Cheung Pit Yiu [1989] 2 HKLR 12。陳律師指原審裁判官判令兩項控罪之判罰分期執行，共為21個月是過重的。

12.答辯人代表梁燊頤高級政府律師基本上對陳大律師的陳詞及見解無異議。她祇是特別提出違反逗留條件從事工作的量刑起點應為3至12個月，視 乎工作性質及受僱期而定。

裁定

13.上訴人在地盤內工作，為期3至4天。本席考慮到有關案例及本案案情，尤其是上訴人在地盤工作，對本港的合法就業市場是有影響的。本席認為以3個月作為判刑起點是恰當的。上訴人認罪可得1/3刑期加減，刑期應是2個月。

14.上訴人因行使虛假文書在地盤工作，而干犯了「違反逗留條件」罪行。他是因同一事件而干犯兩項罪行，刑期應是同期執行。

15.上訴人就第二項控罪的判刑上訴得直，刑罰擱置，改判2個月監禁，與第一項控罪的6個月同期執行，合共6個月。

控方：由律政司梁燊頤高級政府律師代表香港特別行政區政府

辯方：由法律援助署委派陳永石大律師代表被告人