香港特別行政區 訴 林秉謙
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1. 申請人被控七項控罪。第一至第三項是向年齡在 16 歲以下的兒童作出猥褻行為，違反香港法例第 200 章《刑事罪行條例》第 146(1) 條。這三項控罪的詳情是指申請人分別在 1996 年中某個星期三、1997 年中某個星期六及 1998 年初某個星期二，在一個住宅單位內向一名年齡在 16 歲以下的兒童（即控方第一證人）作出嚴重猥褻性行為。
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CACC000286A/2001 CACC 286/2001 香港特別行政區 高等法院上訴法庭 刑事司法管轄權 （判罪及減刑上訴申請） 案件編號：刑事上訴案件 2001 年第 286 號 (原區域法院刑事案件 2001 年第 169 號)
聆訊日期： 2002 年 10 月 4 日 頒發判案書日期：2002 年 10 月 25 日 _________________ 判案書 _________________ 高等法院上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案書： 控罪 1.申請人被控七項控罪。第一至第三項是向年齡在 16 歲以下的兒童作出猥褻行為，違反香港法例第 200 章《刑事罪行條例》第 146(1) 條。這三項控罪的詳情是指申請人分別在 1996 年中某個星期三、1997 年中某個星期六及 1998 年初某個星期二，在一個住宅單位內向一名年齡在 16 歲以下的兒童（即控方第一證人）作出嚴重猥褻性行為。 2.第四至第六項控罪是猥褻侵犯另一人，違反香港法例第 200 章《刑事罪行條例》第 122(1) 條。控罪詳情指申請人分別在 1998 年 12 月某日、 1999 年 5 月某日及 2000 年 6 月 29 日，在一個公厠內猥褻侵犯控方第一證人。 3.第七項控罪是管有他人身份證，違反香港法例第 177 章《人事登記條例》第 7A(1A )條。控罪詳情指申請人在 2000 年 9 月 7 日，在無合法權限或合理辯解下管有一張屬於控方第一證人的香港身份證。 判決 4.區域法院暫委法官葉佐文經審訊後判申請人第一、二、四及七項控罪罪名成立，但撤銷其第三、五及六項之控罪。原審法官就第一及第二項控罪判申請人監禁 15 個月；第四項控罪監禁 10 個月；第七項控罪監禁兩個月。第二項控罪刑期的其中六個月與第一項控罪刑期分期執行；第四項控罪刑期的其中四個月亦與前兩項控罪刑期分期執行；第七項控罪刑期中的一個月與其他各項控罪刑期分期執行。申請人被判的總刑期為兩年兩個月（ 即 15 個月+ 6 個月+ 4 個月+ 1 個月= 26 個月）。 5.申請人不服定罪及判刑，現申請上訴許可要求推翻第一、第二及第四項定罪及申請寬減第七項控罪刑期。 案情 6.案情顯示，1996 年時控方第一證人是一名 10 歲的小童，申請人是他的補習老師。申請人當時剛考進大學，雙方關係非常良好。在第一至第三項控罪中，控方第一證人指申請人在他的睡房內替他補習時吩咐他把房門關上。申請人脫去自己的衣服，並吩咐控方第一證人脫去衣服。之後雙方有身體的接觸；包括申請人叫控方第一證人撫摸他（申請人）的陽具（第一、二及三項控罪）及申請人執着控方第一證人的手把弄申請人的陽具（第二項控罪）及申請人撫摸控方第一證人的陽具（第三項控罪）。在第四至第六項控罪中，控方第一證人指申請人在商場的公厠內隔着衣服撫摸控方第一證人的陽具。在第七項控罪中，控方第一證人指他在上學途中遇見申請人時，申請人邀請他於翌日外出，但控方第一證人不答應，申請人便從控方第一證人的錢包中取走控方第一證人的身份證，當時控方第一證人並沒有表示反對申請人拿走他的身份證。 7.控方第一證人的母親（即控方第二證人）於 1998 年聽了一些關於申請人的閒言後便將他解僱，但申請人一直都和控方第一證人保持密切的聯絡。2000 年 9 月 6 日，控方第二證人向控方第一證人索取其身份以填寫一些表格時，控方第一證人向她道出早前其身份證被申請人取走一事。其後她便携同控方第一證人到警署報警。控方第一證人在警署將他和申請人發生的事和盤托出。 申請人的答辯 8.申請人否認曾經和控方第一證人進行任何猥褻行為，他承認他和控方第一證人有互相擁抱，及他曾於某日（並不是控罪中所指的任何日子）在一商場的公厠內和控方第一證人擁抱及吻他的面頰。雖然他在 1998 年之後再沒有替控方第一證人補習，但控方第二證人不斷要求控方第一證人疏遠他。在 2000 年 6 月，控方第二證人要求申請人不要再與控方第一證人來往。在 2000 年 9 月 6 日，申請人在控方第一證人的學校附近等他，要求他交還申請人從前給他的音響機及遊戲機。由於控方第一證人敷衍他，申請人便要求控方第一證人拿出身份證給他，待物歸原主後，才把身份證交還給他。當時控方第一證人並沒有表示反對申請人拿走其身份證。 公平審訊 9.申請人的第一項上訴理由是原審法官干擾他的代表律師（楊若全大律師）的提問及陳詞，令楊大律師放棄既定的辯護方式及接受法官訂定的錯誤方式。原審法官的干擾令法官自己沒法集中精神去領悟楊大律師的辯護要素，故此令申請人得不到一個公平的審訊。 有關的指引 10.當申請人稱他得不到一個公平的審訊時，其實是指原審法官對他存有偏見。這偏見無須是實質的偏見 （actual bias）,表面上的偏見（apparent bias）已足夠。在 R. v. Gough [1993] A.C. 646，英國上議院 Lord Goff 法官就針對法官偏見的指控作出以下指引：當覆核的法官考慮下級法庭是否存有偏見時，他必須考慮所有對該議題有關的情況。在考慮這些情況時，覆核的法官不應該考慮該些情況對一個合情理的旁觀者造成的影響，而應自己斷定究竟這些有關的情況是否真的可能導致下級法庭產生偏見。 11.香港多宗案例亦採用了上述的指引。 12.最近上議院在 Porter v. Magill [2002] 2 WLR 37 一案，對該指引作出若干修改，這是應《歐洲人權公約》第 6 條有關獨立及公正審判的條款而作出的。上議院作出唯一的修改是：法庭必須研究究竟這些有關情況是否會使一個公正而且知情的旁觀者斷定，這些情況實在有可能使審裁法庭有偏見，或實在有使其有偏見的危險性，這裏‘可能’和‘危險’同義。 13.《香港基本法》第 87 條亦指任何人在被合法拘捕後，享有盡早接受司法機關公正審判的權利。本庭認為上議院作出對指引的修改對本庭是有實質參考價值及應該引用，控辯雙方亦同意採用這最新的案例。 14.在 Jones v. National Coal Board [1957] 2 Q.B. 55, Denning L.J. 說過以下的名言 ：“法官所扮演的角色是要細心聆聽證供，只在有需要澄清一些被忽略或未弄清楚的事項的時候自己才向證人提問；他有責任保證律師們得體地並且遵守法律定下的規則行事；他要拒絕聽取無關的事情，並且阻止反覆重述；他要明智地介入以確保自己了解律師闡述的要點，並且能夠判斷其價值；而在最後他要斷定真理之所在。假如超越此界限，他就等於脫下法官的裝冕而換上了律師的袍。該做法實在與法官的身份不符。上議院大法官貝肯 (Bacon)說得對：耐心和沉着地聆聽是正義的基本部份之一；說話太多的法官猶如一個沒有調好音的鈸”。 15.香港法庭亦引用這個案例。在無數的案例中都有提及法官於聆訊時應持的態度。但由於每件案件的性質不同，而針對法官偏見所涉及的事項亦不一樣，所以本庭認為不需要詳細引用先例去闡明這重要原則的運作。 法官沒有偏袒的例子 16.代表答辯人的高級政府律師李俊文指,原審法官並無偏袒控方或對申請人存有偏見。李律師提出以下例子，支持他的說法：
盤問證人時的干擾 17.本庭認為答辯人是可以引用上述例子來支持原審法官沒有實質偏見的說法，但本庭認為最終需要考慮整個審訊的過程，特別是法官在楊大律師陳詞時所作出的干預來決定原審法官是否是存有偏見。楊大律師指原審法官干擾他向控方第一證人發問，他列出以下三個例子：
宣誓及說真話 18.關於第一個例子，本庭認為原審法官是有權及有需要向楊大律師澄清他行事的目的。當時進行的程序只是測試控方第一證人是否了解宣誓及說真話的重要性。有關的錄影帶的內容是控方第一證人說 ：
當時控方仍未向證人作出有關案情的提問，控方只是要確立控方第一證人明瞭宣誓及說真話的重要性。但楊大律師卻即時向控方第一證人就有關的錄影帶作出盤問。這段錄影帶的內容表面上只是和案情有關連，故不應在處理控方第一證人是否明瞭宣誓及說真話的重要性的階段提出，所以原審法官的做法是正確的。事實上，楊大律師認同控方的說法，即控方第一證人明瞭宣誓及說真話的重要性，故可以在宣誓下作供。楊大律師聲稱他當時是希望強化控方的說法，令原審法官能更清澈地理解到控方第一證人心智成熟，絕對能明瞭宣誓及說真話的重要性。本庭認為楊大律師的做法實是多此一舉。原審法官制止他在上述問題上的發問亦是正確的決定。 喜歡的意思 19.至於第二個例子，原審法官指喜歡這兩個字在本案中可以有多種解釋，例如：兄弟之情、朋友或師生之間的情誼或是涉及身體接觸的關係。控方第一證人是一名年幼的兒童，法庭亦採用特別程序，安排他藉電視直播聯繫，接受控辯雙方的提問。本案是一宗涉及性侵犯的案件，本庭認為原審法官是有必要要求楊大律師澄清他的問題，以確保該名未成年的證人明白有關問題，以作出正確回答。本庭不認為原審法官的做法有不公平之處。本庭並不認為法官再次要求楊大律師澄清播放錄影帶的目的是干擾他的提問。原審法官有需要及有權要求楊大律師對提問作出澄清。 記憶力的問題 20.至於第三個例子，楊大律師問控方第一證人對於公厠內發生的事件記憶的百分比。控方第一證人的答覆是 40% 至 60%，楊大律師繼續問他這比例是不是說 40% 至 60% 記憶錯誤，原審法官在此刻中止楊大律師的盤問，並詢問楊大律師他（即原審法官）該怎樣處理這些證供。原審法官指若楊大律師只是單單說 40% 至 60%，卻沒有交代清楚這是針對着那方面的證供而言，法官是難以評核證人的證供。楊大律師之後再詢問控方第一證人對該事件的記憶的肯定程度有沒有達到 40% 至 60%。原審法官再次中止楊大律師的提問及指他在未澄清舊的問題前，就引出一個新的問題來。錄音謄本中佔了兩頁的篇幅是記載着關於原審法官和律師就該問題的討論。接着，楊大律師再問控方第一證人是否單憑記憶向警方提供口供，及這個記憶準確性的百分比，法官再次中止楊大律師的提問，並着他不要向證人說了一大番話後又着他不需理會他所說過的事情。 21.本庭認為原審法官就這議題中止楊大律師的盤問是不妥當的。楊大律師其實是嘗試遵從法官的指示，用另一種方式去盤問控方第一證人。原審法官應該讓楊大律師就這議題繼續盤問控方第一證人。楊大律師詢問控方第一證人對事件記憶的肯定程度是一個合理的提問，法官不應該多次打斷楊大律師的盤問。雖然原審法官的做法是不妥當，但申請人若單靠這點去證實原審法官對他存有偏見，本庭認為是不足夠的。就算是原審法官錯誤地中止有關盤問，也不表示他對申請人存有偏見。 陳詞的干擾 22.但申請人的投訴並不是局限於中止盤問一點。申請人強調原審法官在楊大律師作出結案陳詞時不斷中止他的陳詞及提出各項的質疑的做法是不對的。楊大律師的陳詞是從上午 11 時 25 分開始，至下午 3 時 32 分結束，除卻中間有約一個半小時為午膳休庭時間，陳詞共花了兩小時三十分。楊大律師陳詞的主要內容包括以下各項議題 ：
23.楊大律師在陳詞中亦有提及第六、第三和第五項控罪，但他並沒有花太多時間就這三項控罪作出陳詞。 24.在楊大律師就上述各項主要議題作出的陳詞，只是有關管有他人身份證的議題是在沒有被打斷的情況下完成的。當他就其他各項議題陳詞時，都經常被原審法官中止或向他作出提問。在兩個半小時的陳詞中原審法官用了差不多一半時間提問和發表意見。本庭曾經試圖節錄有關的提問及意見，但其篇幅之廣，根本不能盡納入本判案書之內。本庭必須指出當楊大律師提出一個新的議題時，原審法官在最初階段都是適當地要求楊大律師澄清的，但楊大律師作出回覆後，法官卻不接受這些答案，並不斷地追問楊大律師。其實，與其說原審法官向楊大律師提問，更貼切的說法應該是雙方就這些議題進行爭辯。很多時原審法官的問題有時只是針對楊大律師所用的字眼或用語，而與楊大律師的陳詞議題無關。這樣的情形可多次見於錄音謄本中。 控罪日期的爭辯 25.上述爭辯最觸目的情況是關於第一項控罪日期的爭辯，這個議題的爭辯佔了 44 頁錄音謄本的 20 頁。第一項控罪是和在 1996 年的某一個星期三發生的事有關，但申請人的答辯指他是在 1997 年才開始替控方第一證人補習，控方第一證人亦同意申請人有可能沒有在 1996 年任何一個星期三到過他的家。因此楊大律師指控方根本未能證實第一項控罪。他引用 Archbold on Criminal Law 第 2002 年版第 1-128 段：
原審法官認為如果申請人的答辯理由是控方第一證人所指的猥褻罪行根本從未發生過，那麼控罪上指罪行發生的日子其實對申請人是沒有任何不利影響的。原審法官不斷地質詢楊大律師有關申請人所受到的不利影響及申請人是否需要重召證人。 26.其實，申請人所受到的不利影響是控方根本未能證實第一項控罪是發生於控罪所指的時間，這點和辯方的基本答辯理由是沒有關係的。但控方卻堅持不需要修改控罪書而法庭仍然可以根據控罪書作出定罪。原審法官如果沒有掌握這一點的重要性，當然是會影響第一項控罪定罪的穩妥性。但更重要的是原審法官在整個爭論過程所採取的態度，給人一個明顯印象是他根本不認同或不想了解楊大律師的解釋。他向楊大律師提出無數問題給人的印象是他對楊大律師的回覆不以為然。他並不是真正要求楊大律師提供答案，而是表示他不接受楊大律師的說法及質疑他所持的理由。其實原審法官是可以在結束陳詞之後對各個議題詳加分析，然後作出決定，不論是認同楊大律師的意見或否定他的意見。但他採取的手法的確是會給人一個印象是這場爭辯的對手是兩名各持己見的律師，而非一位持平的法官向律師澄清問題。原審法官的行為會令人感覺他對申請人的答辯方式存有偏見。 心理醫生及幻覺的爭辯 27.當楊大律師指第一控方證人曾接受心理醫生診治及有幻覺的問題時，亦和原審法官有爭辯。原審法官指楊大律師沒有向第一控方證人問清楚他看心理醫生的日期及他的幻覺詳情。他詢問楊大律師在上述情況下他該如何處理這些證供。其實，原審法官無需要詢問楊大律師該如何處理有關證供。如果楊大律師沒有就這方面作出詳細的盤問，原審法官是可以根據證供作出適當的分析及判斷。 28.當楊大律師提出控方第一證人曾經說過他親生哥哥有同性戀傾向時，原審法官便立即就這議題向楊大律師發出一連串的問題以詢問楊大律師該如何處理這方面的證供。這議題佔了謄本共 13 頁。控方第一證人的母親（“控方第二證人”）在作供時有以下的答案：
29.本庭認為原審法官沒有需要就這議題詢問楊大律師他應該如何處理有關證供。控方第一證人的兄長並不是本案的證人，他的性取向亦不是本案需要判決的議題。如果楊大律師依賴這一點去證明控方第一證人存有幻覺，原審法官在判決時只需要分析這方面的證供去決定控方第一證人是否存有幻覺，或者他所說的話是否只是兩兄弟間互相嘲笑時的戲言。就算原審法官認為楊大律師引用這個例子目的只是想誇大控方第一證人存有幻覺的嚴重性，原審法官亦無需大費周章地質詢楊大律師。同樣地，這件事給人的印象是原審法官提出這些問題是因為他認為楊大律師所舉的例子是言過其實，而不是真心想詢問楊大律師應該如何處理有關證供。這一點可見於以下的對答 ：當楊大律師說就這個議題他不能再協助法官，他的陳詞亦只可以到此為止，原審法官卻繼續向楊大律師發問及指他不明白楊大律師提出這點的邏輯性及指楊大律師不能提供一個已確立的基礎讓他去處理這個問題。 第四項控罪的爭辯 30.最後，當楊大律師對第四項控罪作出陳詞時，原審法官提出申請人向警方提供有關他和控方第一證人在商場公厠內擁抱及吻面的口供。他詢問楊大律師應該如何去處理申請人的證供。接着，雙方又展開一個佔 5 頁半篇幅的爭辯，主要的爭辯是因楊大律師提出了一個完全不貼切的例子而引發的。楊大律師指國家領袖和到訪的外國元首見面時亦有擁抱親吻，原審法官顯然對這個答案不滿。他指這不可能是在公厠內發生的事。但楊大律師當時不單沒有放棄堅持引用這個例子，還說是有可能在公厠發生這樣的事。其實，原審法官在聽了這個回答後是可以直接指出該答案是荒謬的，而無需要對這個答案糾下去。可是，原審法官沒有當機立斷，結果也是給人一個印象是他其實不是真的想澄清楊大律師所提出的論點或答案，而是與楊大律師進行一輪爭辯去駁斥楊大律師的論點。 特殊的案件 31.這是一件比較特殊的案件，本庭認為原審法官處理本案的方法在某程度上是受到楊大律師答辯手法所影響。本庭詳細閱讀過聆訊錄音謄本。除以上的例子外，原審法官其實有讓楊大律師在盤問控方第一證人時自由發揮，作出他認為適當的質問。但楊大律師為申請人答辯時所採用的方法的確是有別常規，亦令人費解。例如，他在測試控方第一證人是否知道宣誓及說真話的重要性時要求播放錄影帶一事已經可見一斑。甚至在本上訴時楊大律師仍堅持這個做法，他指本庭至今亦不知道他提出播放錄影帶的真正原因。如果到了上訴的階段，楊大律師仍沒有把他心中的意念在上訴通知書或上訴陳述書內提出，那麼原審法官又怎會明白他的用意呢？其實，正如本庭在第 18 段所述，楊大律師的做法實在是多此一舉，無謂地令事件複雜化。楊大律師在回答原審法官的問題時也不是直接了當地回答，他所引用的例子亦很多時是莫名其妙，令人摸不着頭腦的。但法官遇到這情況時，更應該提醒自己要沉着氣處理，不要被律師的不當處理方法所影響，而令合理的旁觀者認為他對申請人存有偏見。 正義的實現 32.原審法官所處理的是一件性侵犯的案件，指控者是一名未成年的兒童。這類案件往往是令人情緒不安的。法律的經驗已經向法官們提出忠告，要他們必須特別小心謹慎地考慮這些指控，特別是由未成年兒童所提出的指控。雖然原審法官已在他的判決書內就這些事件作出詳細的分析，但他同時須謹記在審訊過程中他是要保持中立的形象，避免出現偏袒任何一方的指控。 33.原審法官在聆聽了所有的證供及陳詞後，在作出判決時當然可以否決辯方律師提出的論點及解釋其原因。但在本案原審法官因楊大律師的陳詞而和他作出篇幅甚長及議題甚廣的爭辯，的確會給人一個印象是他在處理案件時並沒有持平及存有偏見的。本庭需要指出，本庭並不認為原審法官對申請人存有真正偏見，只是他在案中所採用的方法是會使一名知情及公正的旁觀者認為所發生的情況實在有可能使他有偏見，正如法律諺語所說：正義不僅要得到實現，而且必須以人們看得到的方式得到實現。 定罪上訴的判決 34.本庭認為在審訊時產生的問題嚴重地影響了各項控罪定罪的穩妥性。這些嚴重的問題亦非可以引用《刑事訴訟程序條例》的但書來作補救的。故此，本庭准許定罪的上訴許可申請，視申請為正式上訴及撤銷第一、第二及第四項控罪的定罪判決。 刑期上訴的判決 35.申請人亦對第七項控罪的刑期提出上訴許可申請。原審法官採用三個月為量刑準則，基於申請人的過往記錄及背景，扣減一個月刑期，最終刑期是兩個月的監禁，其中一個月的刑期和其他控罪的刑期同期執行，而另外一個月則分期執行。 36.一般管有他人身份證的案件是涉及非法來港人士使用他人身份證非法在香港居留。本案明顯是有別於一般同類案件，本庭認為在本案的特殊情況下判處申請人即時監禁是不必要及明顯過重的。本庭認為適當的刑罰是罰款 $1,000。該罰款必須於 14 天內繳付，如申請人不在該期間繳付該罰款，他將會被監禁 7 天。本庭批准申請人對刑期的上訴許可申請，視申請為正式上訴，並作出上述的判決。
答辯人：由律政司李俊文高級政律師代表。 申請人：由林偉展、黎志超律師事務所轉聘楊若全大律師代表。 |
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