香港特別行政區 訴 李宗燦

HCMA361/2004

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2004年第361號

(原北九龍裁判法院案件2003年第8481號)

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官馮驊

聆訊日期：2004年8月4日

裁決日期：2004年8月4日

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判 案 書

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1.上訴人李宗燦經審訊被暫委裁判官裁定一項猥褻侵犯罪有罪，被罸款5,000元。他不服定罪上訴。

控方案情

2.2003年10月27日晚上約11時45分，女事主(第一證人)由馬鞍山乘小巴到旺角上班。她坐在司機後第三排雙人座位右邊，她左邊沒有乘客。第一證人頭靠右邊窗口鐵欄，閉目養神，未有入睡。

3.第一證人的右邊身體與椅背最右邊是平齊的，而椅背最右邊與車身有約一至兩吋的罅隙。不久，第一證人感到有類似手指頭的東西撩動她的右邊腋窩對下位置。她以為是腳趾或者袋之類的東西，沒有理會。

4.過了約2分鐘，第一證人又覺有東西撩動她相同位置，她將手放後少許，望著右邊腋下位置。

5.過了約3分鐘，她又感到有東西撩動，並見到是手的二、三、四指尖，撩動她腋下的胸圍帶。她思量是否起身罵後面的人，或者報警，但怕誤事失去工作而沒有行動，祇是以右手拿電話，作勢通話，繼續望右腋下位置。

6.到小巴停車落客，第一證人見大半隻手從罅隙中伸過來，拍到腋窩以下，比前次高了約一吋，碰到她的胸圍側邊鐵線。第一證人說當時手指向前彎曲，並上下移動一至兩秒。她撞開了手，但見差不多到總站，便算數了事。

7.不到半分鐘，第一證人又見手伸過來，這次手沒有碰到她的身體。她捉著那手，起身向後望對上訴人說：「唔好咁過份，我忍咗你好耐」。被告人回答：「唔好屈我，我冇做過乜嘢，我冇掂到你」。

8.跟著，有人提議報警。上訴人意圖落車，但司機關上車門，上訴人說：「唔好屈我啦，我比番錢你，你想點呀？」。第一證人說：「我自己有錢，無端端做乜屈你」。

9.警員(第三證人)到場，拘捕上訴人，警誡下，上訴人說：「阿Sir，我無做到，我無非禮佢」。

辯方案情

10.上訴人同意坐在第一證人的後排座位，但否認非禮。他指路程上，小巴時有過線，車身擺動，他曾用右手抓住前邊椅背右邊或椅背上的手挽，及窗邊的鐵欄。辯方的立場是觸碰是意外的。

11.當上訴人的手被第一證人捉著時，他其實是說：「姐姐，唔好玩，你想點？」

裁判官的理由

12.裁判官信納第一證人的證供。裁判官斷定第一證人指行車過情中，時有剎車的情況，但不是剎車時引致身體被碰，而其中一次，是小巴在停車落客時，上訴人伸手入罅隙。

13.裁判官鑒於上訴人的手由椅背邊緣與車身的狹窄罅隙伸過來觸碰第一證人右邊胸側的位置來衡量，排除了上訴人意外觸碰的辯解。

14.裁判官拒納上訴人的供詞，其理由如下：

(1)	上訴人早知有女士坐在前面，而自己左邊沒有乘客，為何偏偏用右手按著前面椅背的右邊，而不用左手平衡自己？
(2)	上訴人前面椅背右邊與車身罅隙很窄，少於2吋，他沒有理由再三將手伸入這般狹窄的罅隙，去抓緊或平衡自己；
(3)	據第一、二證人證供，當時交通正常，行車暢順，亦沒有特別交通情況；
(4)	當上訴人被第一證人捉著手時，據第一證人講法，上訴人說：「唔好屈我，我冇做過乜嘢」，而據上訴人自己講法，他說：「姐姐，唔好玩，你想點？」若上訴人因小巴擺動而意外碰到人，他為何不直接講出，以解釋自己苦衷？何況他是位成年人，亦有良好教育背景，沒有理由沒有提及意外碰到人這點；
(5)	即使當時事出突然，一時想不到怎樣回應，但在警誡下，他只是否認，完全沒有提及因車擺動，不覺意碰到人的講法。

上訴理由

15.修訂上訴理由歸納如下：

(1)	裁判官在衡量上訴人的可信性時，不適當地作出假設，因為上訴人是成年人及良好教育背景，在被第一證人指控時，應該直接提出不覺意碰到人這點。
(2A)	裁判官不應以上訴人在警員調查及警誡時沒有透露其抗辯原因，作為不相信上訴人的理由之一。裁判官在法律上錯誤地批評上訴人行使緘默權。
(2B)	裁判官錯誤地容許主控官盤問上訴人在現場被捕時沒有提過他不小心碰到第一證人，以上盤問嚴重影響了上訴人行使緘默權，而裁判官亦未給予自己適當的指引。

16.代表上訴人的李大律師引用上訴庭案例R. v. Lau Sou Wah(譯音劉秀華)，CACC1174/1982及HKSAR v. Del Carmen [2000] 3 HKC 431，指出主審法官不可藉評論被控人被捕時保持緘默或未有第一時間說出辯解理由以削弱被告人在庭上的辯解證供的可信性。

17.在劉秀華案中，麥慕年副庭長(McMullin VP)指出：

「在Cho Chak Bor(譯音曹澤波)案中，當本庭指出法官對保持緘默，無論是狹義的，抑或是廣義的指未有對主要辯解作出透露，作出批評的局限性時，然而亦肯定了法官有權 其實有責任 向陪審團指出被控人被捕後所說的話 無論是在警誡之前或之後(Hall v. R. [1971] 1 All ER 322)，與在庭上證據的重要分歧。即使如此，較好的做法是祇提醒陪審團那些分歧，和提議他們自己作出考慮。若事情是明顯的，法官的評述是幾乎不必要的，又若事情並非明顯的，則評述可能有不公平的傾向性。

當法官向陪審團指出被控人未有(a)作出任何清白的解釋；或(b)在被捕時透露其辯解的明顯和重要環節；同樣的考慮是適用的。無論是那種情況 又無論是在警誡之前或之後 法官的任何說法以構成對不信納被控人的辯解作出邀請是過份的。」¹

18.在Del Carmen案中，司徒冕副庭長(Stuart-Moore VP)在443頁指出：

「雖然常理可能主張被告人沒有在審訊前的適當時機透露其辯解是決定賦予在審訊時首次提出的辯解何等比重的因素，但一般來說，普通法是反對容許法官對陪審團作出任何評語以邀請陪審團如此利用這證據的。」²

19.李大律師又引述裁判法院上訴案例HKSAR v. Kwok Pak Ho(譯音郭伯豪)，HCMA1162/1998，指出雖然該案原審裁判官對上訴人保持緘默的批評是被定罪的其中一個原因，但法官仍然容許上訴，撤銷定罪。

20.李大律師指本案中控辯雙方各執一詞，裁判官干犯禁忌，認為上訴人需要第一時間作出解釋，是原則上的錯誤，影嚮了他對整體證據的評審，對審訊構成不公平的影響，定罪不穩妥。

答辯人的回應

21.代表答辯人的盧大律師引述終審法院案例Li Defan & Anor v. HKSAR(譯音李德凡) (2002) 5 HKCFAR 320，指出在適當的情況，法官有權論述陪審團是可以，雖並非需要，考慮控方案情針對有罪的某點是因為被控人沒有作供而被增強的。盧大律師指李德凡案可被視作法庭放寬曹澤波案所定的限制。

22.盧大律師又指裁判官對上訴人被捕時未有說出意外碰撞一說，其實是以陪審員或事實裁斷者身份分析及評估證供之可信性的職能，並不干犯曹澤波案的限制。

23.就郭伯豪案，盧大律師指出上訴法官亦有考慮到原審裁判官審訊時並不知道上訴人是沒有刑事紀錄的。

上訴的考慮

24.就上訴理由(2B)，從曹澤波案可見，陪審團是有權知道被控人被捕後是保持緘默的。Del Carmen案亦確認該點。法官可以任由陪審團對審訊時首次透露的解釋自行作出結論，但是不可以對被告人之前未有說過這點作出評論。

25.在上訴庭案例HKSAR v. Wu Wing Hong(譯音胡永康) [1998] 1 HKLRD 508中，上訴庭法官梅賢玉(Mayo JA)指出，保衛被告人的緘默權和給予控方有效地盤問被控人被捕時的反應的分界線是微細的。

26.在本案中，控方祇向上訴人指出他被捕時沒有提及不小心碰撞的一點，沒有追問原因。本席認為控方盤問未有越界。

27.然而，裁判官沒有提醒自己上訴人的緘默權，而他以上訴人保持緘默作為拒納上訴人證供的其中一個理由，是干犯了曹澤波案的限制。就這點與上訴理由(1)及(2A)，本席同意李大律師所說，裁判官不應評論上訴人被捕及警誡時未有說出意外碰撞的辯解。裁判官的做法是違規的。

28.本席不同意答辯人所指李德凡案放寬了曹澤波案的限制。李德凡案涉及被控人選擇不作供，控方證據未被駁斥；而曹澤波案的限制是基於被告人已作供，法官對其未有在第一時間透露辯解作出批評，兩者不能相提並論。

29.在上訴庭案例HKSAR v. Kwok Chi Wah(譯音郭志華) [1999] 1 HKLRD 481中，馬天敏副庭長(Mortimer VP)指出，主控官在結案陳詞中批評被告人沒有作供是違反了香港法例第221章《刑事訴訟程序》條例第54(1)(b)條「控方不得就被控告某罪行的人沒有提供證據一事作出任何評論」的限制，是一項不符合規定的事。若該事在陪審團席前發生，是很嚴重的違規。若在獨任法官席前發生，通常來說，雖並非必然，該評語會比較沒有那麼嚴重，但仍然是不容許的。

30.本席認為裁判官雖然有犯錯，但錯誤之於整體案情並非關鍵性的。

31.李大律師指裁判官既然犯錯，本席不應確認他對第一證人證供的裁斷。

32.裁判官對第一證人的證供的分析是無懈可擊的，李大律師亦沒有任何批評。本席確定裁判官對事實的裁斷，亦同意答辯人所指證據是強而有力的。

33.基於第一證人被認定的證據，裁判官必然要拒納上訴人的辯解，因為兩者是互相排斥的。即使裁判官不列出拒納上訴人證供的理由，依然如此。況且，上訴人未有第一時間透露解釋祇是其中一個理由，相對於罅隙的位置和濶度，和行車情況等，是次要的。

34.根據香港法例第227章《裁判官條例》第119(1)(d)條規定，在第113條適用的上訴案中，法官可就有關事項作出他認為公正的任何其他命令。

35.在案例Lo Ho Chung v. HKSAR (譯音盧浩松) [2001] 3 HKLRD 328中，終審法院上訴委員會指出，雖然《裁判官條例》中沒有類似《刑事訴訟程序條例》第83條的但書，但根據第119(1)(d)條規定，在裁定裁判法院的上訴時，法官需要決定因為裁判官有犯錯誤而准許上訴和撤銷定罪是否公正的。

36.鍳於裁判官違規，但非關鍵性的，本席認為公正的裁決是駁回上訴。

控方：由律政司盧慶祥高級助理刑事檢控專員代表香港特別行政區。

辯方：由何君柱、方燕翔律師行轉聘李國銓大律師代表被告人。

1 原文是：

" In Cho Chak-bor (supra) this court, while pointing out the restricted nature of the Judge's right to comment upon silence, either in the strict sense, or else in the extended sense of failure to reveal the essential defence, nevertheless affirmed the Judge's right - and indeed his duty - to draw to the jury's attention any significant discrepancy between anything said by the accused after arrest - whether before or after caution (Hall v. Regina 1971 1 All E.R. 322) - and his evidence in court. Even then it is preferable that the jury should simply be reminded of the discrepancy and advised to make what they can of it. If the matter is plain, advocacy by the Judge is almost certainly unnecessary, and if it is not plain, then advocacy may be unfairly tendentious.

Similar considerations apply, if anything, with greater force where the Judge is drawing the jury's attention to the failure of the accused a) to say anything at all by way of innocent explanation or b) to disclose an obvious and vital part of his defence when apprehended. Whichever is the case - and whether it be before or after caution - anything said by the Judge which amounts to an invitation to disbelieve the accused's defence goes too far."

2 原文是：

"Whilst common sense might dictate that the failure on the part of a defendant to reveal a defence at an opportune moment prior to trial is something to be weighted in the scales when determining how much weight to attach to a defence first raised at trial, it seems that common law precedent is generally opposed to permitting the judge making any comment which invites the jury to use this feature of the evidence in this way."