香港特別行政區 訴 麥國強

HCMA223/2005

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2005年第223號

(原東區裁判法院案件2004年第2985號)

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官張慧玲

聆訊日期：2005年7月6日

裁判日期：2005年7月28日

判 案 書

背景

1.上訴人被控一項「猥褻侵犯」的罪名，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1)條。上訴人否認控罪，但經審訊後，被裁定罪名成立，並判處監禁8個月。上訴人不服，就定罪提出上訴。

控方案情

2.控方第一證人(下稱“事主”)在案發時是一名年25歲的聾啞女子，須藉手語和寫簡單文字與人溝通。

3.控辯雙方同意事主是一名弱智人士，亦是一名精神上無行為能力的人；其弱智的性質或程度符合了《精神健康條例》第2條、《刑事訴訟程序條例》第79A條，和《刑事罪行條例》第117條就精神上無行為能力的人所作的定義。

4.案發時，事主居住於明愛宿舍。事主在電視錄像會面時表示，在2003年12月8日凌晨時份，她獨自到宿舍的飯堂飲水，上訴人尾隨她。在飯堂內，上訴人將她推向一邊，從後伸頸向前吻她的嘴一次；然後觀察四周一會，再一次吻她的嘴。上訴人又從後抱緊事主，將雙手放入她內衣裏，摸她的胸脯，上訴人並用下體緊貼事主近臀部位置上下磨擦擺動，繼而拉事主的手放入他的內褲裏摸他勃起的陽具。期間事主一直非常驚慌，想反抗卻不懂如何是好。後來上訴人停止。臨走前，上訴人用手語告訴事主要守秘密。事主飲水之後便看見負責清潔的控方第二證人進入飯堂。事主亦回房睡覺，時鐘顯示的時間為凌晨零時45分。事主於當日上午7時15分起床。

5.控方第二證人作供稱，她當晚(即2003年12月7日)和翌晨(即2003年12月8日)，祇有她與上訴人是夜班職員。上訴人一般是在辦事處值班的。在12月8日凌晨時份，她曾到辦事處取藥油。她不見上訴人。其後她到飯堂取地拖。她指走廊有亮燈，飯堂內則沒有亮燈。她推門進入飯堂時，冷不防上訴人正迎面步向飯堂門口。她未問上訴人，上訴人已對她說：「[事主]唔瞓覺要飲水。」在飯堂內她看見事主在「戡熱水」。事主以手語表示覺得冷，她以手語告訴事主要加點凍水才行。事主添了些凍水後便離開。她不覺事主神情有異。事主並無面露驚慌之情，事主衣衫亦整齊。

6.控方第三證人是明愛樂健工場活動助理員，工場設在宿舍樓下。自2001年3月1日，她已在該處任職。她能以手語跟學員溝通。事主是她的學員，她倆以手語溝通。若未能達意，她們會寫簡單文字溝通。

7.在2003年12月8日，事主在早上8時30分到工場工作。事主看來「好開心」，也有「笑」。不久，事主來到控方第三證人的崗位，用手語告訴控方第三證人她(事主)遭人吻嘴和擁抱。初時控方第三證人不以為然。不久，事主又再向她投訴，她漸覺事態嚴重。事主所用的手語非常簡單、易明，事主其後在紙上(證物P6)寫了「麥生」、「晚」、「TSANG」(即事主自己)。控方第三證人知悉宿舍和工場各有一位「麥生」，便問事主是哪一位。事主用雙手裝成眼鏡的模樣，又指著上面。控方第三證人意會到是宿舍的「麥生」(即上訴人)，立刻通知導師，其後導師報警。

辯方案情

8.上訴人選擇不作供、也不傳召證人。

上訴理據

9.上訴人代表王寶榮大律師提出五項上訴理由指定罪不妥穩。

上訴理由(一)

10.王大律師指原審裁判官全盤接納事主對上訴人不利的證供此決定是錯誤的。原審裁判官忽略或無充份考慮案件中事主對上訴人有利的證供，及她的供詞內不合理或不可靠之處。

11.王大律師提出以下論點支持上述理由。

論點(一)

12.事主在電視錄像會見時的供詞，及在法庭上的證詞曾三番四次表示上訴人沒有犯案。

論點(二)

13.事主聲稱猥褻侵犯事件是在燈光下發生，而此導致她能看到上訴人的面貌；此說法與控方第二證人證供有明顯矛盾，但原審裁判官卻認為她們的證供並沒有抵觸之處。

論點(三)

14.控方第二證人的證供顯示在聲稱的猥褻侵犯事件進行時,她(控方第二證人)剛巧進入飯堂(即聲稱的案發現場)。控方第二證人曾與事主以手語溝通，但事主祗表示覺得冷，她的神情沒有異樣。她亦沒有向控方第二證人作出投訴指被猥褻侵犯。

15.根據控方第二證人的觀察，事主表現正常、衣衫整齊、並無異樣。事主在熱水機取水後便返回自己的宿舍。此與事主聲稱她被侵犯及想反抗的證供不同。證供亦顯示事主遇到不順時是會反抗的。

論點(四)

16.事主於案發後並無在第一時間向控方第二證人投訴。她祗是於約八小時後向控方第三證人提及。在本案中事主沒有就此作合理解釋。原審裁判官裁定是因為事主需時定神和理解上訴人的用意作為解釋是牽強的。

上訴理由(二)

17.王大律師指原審裁判官錯誤忽略了事主改變其證供及其證供矛盾之處，甚有可能是基於事主認為她需要道出她之前曾對其他人(包括控方第三證人社工)所作出的投訴或曾經說及的事情；但該些投訴或陳述並不能被視為本案證供的。

上訴理由(三)

18.王大律師指原審裁判官錯誤接納事主於案發後對控方第三證人的陳述為「近期投訴」。王大律師指既然裁判官本人不知事主與控方第二證人的「熟稔程度」，他便不應裁定事主向控方第三證人所作的投訴是近期投訴了。

19.王大律師指原審裁判官亦沒有正確指出即使有關「投訴」的證供被接納，「投訴」本身不能被視作能證實「投訴」內容真確性的證供。王大律師引用案例R. v. Lilyman [1896] 2 QB 167及HKSAR v. Ng Kam Man [1995] 1 HKC 260支持他的論點。

上訴理由(四)

20.王大律師指原審裁判官錯誤容許控方就事主在盤問時曾指上訴人沒有犯案而向事主作覆問，因而導致事主再次更改她的證供，作出對上訴人不利之言。

上訴理由(五)

21.王大律師指原審裁判官錯誤裁定上訴人因聽到控方第二證人漸近的腳步聲而停止侵犯事主。裁判官此裁定是缺乏足夠證供支持及不合理的。

答辯人回應

22.答辯人代表張潔宜政府律師作出回應。

上訴理由(一)及(二)

23.張律師陳詞指在處理一名證人的證供時，裁判官是可以接納該證人證供某一部分，而不接納其證供的另一部分。即使事主在作供時提供了兩個版本，而沒有澄清出現兩個版本的原因，裁判官是有權根據現有證據，進行分析及接納事主證供的其中一個版本。

24.至於就上訴人指事主證供不合理或不可靠之處，裁判官已作仔細考慮及回應，他的裁定及回應並無不妥善或不合理之處。

上訴理由(三)

25.張律師指針對與性罪行及相關罪行有關的「近期投訴」的可接納性，上訴庭已清楚指出，要使這些「近期投訴」被受接納，並不需要在第一可能的情況下作出投訴，而是在第一合理的情況下作出投訴。至於何為合理的情況，法庭需考慮事主的背景、她與犯案人的關係等因素等。張律師引用以下案例支持她的論點：

(1)	R. v. Chan Bing For [1997] 2 HKC 205,
(2)	HKSAR v. Chan Sau Man [2001] 3 HKLRD 593,
(3)	R. v. Valentine [1996] 2 Cr App R 213及
(4)	HKSAR v. Hung Wai Tak [2000] 4 HKC 641.

26.張律師指裁判官在考慮了事主本身的精神狀況及背景、整體案情及她(事主)與控方第二及第三證人的關係後，裁定事主向控方第三證人作出的投訴是在第一合理的情況下作出的近期投訴。裁判官的裁定完全符合上訴庭在上述案例所列出的條件及原則。因此，上訴法庭不應干預裁判官的裁定。

27.張律師亦認同裁判官在裁斷陳述書中並無指出就算他接納「近期投訴」為證供，這並不能作為證實「近期投訴」內容的真確性。張律師指裁判官是一位專業及有經驗的法官，雖然他並沒有將上述原則列出，這並不等於他不知道及沒有考慮該原則。再者，基於裁判官已信納事主的證供，裁判官是有足夠證據作出定罪判決的。

上訴理由(四)

28.張律師依據案例R. v. Lavery (No.2)(1979) 20 S.A.S.R 430，指控方是有權就事主在盤問下作出不利控方案情的答案作出覆問。該權利並不只局限於事主在盤問時作出的不清晰或含糊的答案。因此，裁判官准許控方覆問的決定是正確的。

上訴理由(五)

29.張律師的書面陳詞指控方第二證人的證供顯示她步行時有腳步聲，而事發時是凌晨時份，走廊並無其他人，十分清靜。事主在錄影會面時亦表示，上訴人是因為控方第二證人要進入飯堂才停止那些猥褻的行為。因此，裁判官的裁定是有足夠證據支持的。

30.在聆訊時張律師同意控方第二證人的證供並不表示她在有關時段步行時有腳步聲。

裁斷理由書

31.裁判官在裁斷理由書給予相當詳盡的裁斷理由：

「	裁斷理由
	有關被告的情況
	17.	本席知悉被告並無刑事紀錄。被告在被捕時作出的回應，既不是承認、也不是辯白。
	被告對控方第二證人說的話
	18.	被告正踏步離開飯堂時，遇上控方第二證人曾說：”[事主]唔瞓覺要飲水。”這段話與他究竟曾否猥褻侵犯事主沒有任何關係。
	事主的證供
	19.	控方第二證人說當事主遇到不順時，事主會反抗，何以事主當時不反抗？本席認為，事主平日不順時會作反應，並不等於事主面對驚恐時懂作反應。
	20.	事主表示被告就在燈光之下非禮她，該盞燈在飯堂大門關上時會自動關掉。控方第二證人經過時，飯堂沒有燈光。辯方指這說明了事主的觀察能力和描述事件的能力成疑。本席不同意，根據事主的證供，他們已在飯堂內一段時間，若有關門的話，該盞燈理應於控方第二證人出現前已自動關掉。這證人須推門內進，正正支持這個說法。故此她們的證供並沒有抵觸。
	21.	控方第二證人承認自己會有腳步聲，她說當時環境很清靜。事主在會面時表示，被告吻她嘴時曾停了一會，四周觀察、本席認為被告非常留意、並因聽到控方第二證人漸近的腳步聲而即時停止侵犯事主，離開飯堂。
	22.	本席認為，據事主所描述的非禮過程，即被告由下以上用雙手撫摸她的胸脯，被告不須整理事主的衣服才可不被嫌疑。
	23.	辯方指出，事主在會面初時、和在電視直播接受盤問期間，同樣是說當晚8時45分回睡房後，直至翌晨起床，沒有任何特別事情發生。在接受複問期間，她雖再次說出被告非禮她的大部份案情，但這樣的證供不能視為可信可靠。
	24.	本席留意到事主在電視錄像會面開始不久，已表示有件事令她不開心(第107段)、被告要她保守秘密(第 170段)，但直至她在自已所寫的兩頁紙(證物P1B)上簽名後，才開始清楚理解要說出案發時發生了何事(第 612段)，她所需的時間無疑比一般人長。本席認為是因她先前未能理解得到事物的中心點所致，此等情況在第 612段之前屢次出現，包括：
		39-42，62-68，112-115，128-135，209-212，213-216，284-287，291-295，308-311，352-355，361-266，389-391，395-398，399-402，481-484，509-512，521-526，537-540，541-544，553-556，569-572。
	25.	事主接受盤問時，表示當晚12時45分與其他人一同吃飯後，便睡至早上，甚麼也沒發生。明顯地，如會面紀錄(證物 P1A)一樣，她未能理解得到事物的中心點。有鑑於此，以及因事主的會面記錄與盤問下的證供有異，本席批准控方複問事主案發的經過，但嚴正規限控方不可作出引導性的問題，本席並批准辯方在控方複問後再作盤問。本席作此指令，是因考慮到一方面須給予事主合理、充分的機會去理解問題方作答，而另一方面卻須保障被告在聆訊時的權利。
	26.	辯方指事主在接受複問時，沒有提到被告拉她的手摸他勃起的陽具，但加入了被告摸她大腿至腰間的新環節，又將吻嘴的環節放到最後。
	27.	本席不同意事主說被告摸她大腿至腰間是新環節，實際上，她在會面(證物 P2A)時曾示範被告如何在她背後，用雙手從下而上伸進她上衣內撫摸胸脯，她所比劃的上衣及大腿上端，被告的雙手須經過事主的大腿至腰間也到達胸脯。
	28.	本席了解案發距今已超過1年零兩個月，事主的智力、理解能力又不及一般人。她在早上確曾與我們一同觀看了該兩個會面紀錄(證物P1長達1 小時15 分鐘，證物 P2長達53 分鐘)，但始終事隔已久，縱是一般人亦未必可憑一次重溫記錄掌握每個重要環節和次序，這可解釋何以事主沒有提及觸摸到被告陽具的環節、以及將吻嘴一節放到最後。
	30.	除此之外，事主在會面記錄、和她在接受複問時所描述的各個主要環節脗合，本席認為她在會面記錄所描述的事發經過真確無誤。
	最貼近案發時間的投訴
	31.	辯方指出，事主沒有即時主動向控方第二證人作出投訴。這證人是一位清潔工人，當時確曾以手語和她溝通，本案沒有證供顯示她與控方第二證人的關係。本席了解事主受驚和應變能力較一般人差，這也是羞澀的經歷，況且，被告臨走前，曾用手語要事主守秘密。本席不知她本身與這證人的熟稔程度，除此之外，本席亦認為她需時定神和理解被告的用意，因此她來不及在這短促的時間內向這證人投訴。
	32.	從事主在會面記錄(證物 P1A)和作供的情況可見，她比一般人較遲才理解得到事物的中心點。這在一定程度上可反映出她為何未能抓緊機會向控方第二證人投訴。
	33.	反觀事主在會面(證物 P1A)時,第一個提起的職員名字便是控方第三證人，其後亦常提及她的名字，明顯與她頗為熟稔。她上班時間是早上8 時30 分，負責監督事主日常工作，事主坐在她近處，她們相處的時間很多。事主一覺醒來，回到工場工作不久，便向她作出投訴，她初時不予理會，吩咐事主回到座位，不消一會，事主堅持再向她投訴，她方領會事情的嚴重性。事主在案發時雙親已去世，沒有其他親人，她向控方第三證人投訴是最合理的做法。
	34.	辯方指事主未作出投訴時，控方第三證人看見事主「好開心」，也有「笑」。事主在庭上電視直播作供期間，偶而也有笑容，本席不了解這可說明了甚麼？
	35.	辯方指事主作出投訴時，沒有提及被摸胸和強迫摸被告陽具。本席認為，事主要控方第三證人知道她遭被告非禮一事，而不是在控方第三證人面前作一份詳細的證人口供。基於她本身情況與當時環境，本席認為事主睡醒後向控方第三證人作出的投訴，已是她可作的最貼近案發時間的投訴。
	猥褻侵犯
	36.	本席認為被告在飯堂內故意觸摸事主，思想正常的人士  會視此為猥褻之舉，而被告當時確是抱著這意念行事。
	裁斷
	37.	控方已在無合理疑點水平，證明這項控罪各元素，本席  裁定被告罪名成立。」

裁決

32.裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據(另若上訴庭批准新加證據亦列入依據之列)進行：參看上述Chou Shih Bin案例。本席認為就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，而上訴庭則祇依賴書面謄本。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、有固有不可能性存在；又或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪會是不安穩的。

33.本席仔細閱讀事主錄影會面謄本後，不認同王大律師所指事主曾三番四次表示上訴人無犯案。本席完全認同裁判官的裁定(裁斷陳述書第24段)。事主最初並不清楚了解她要說出案發時發生了何事。

34.本席留意到當事主被問及「…… 你有冇掂到阿麥生，或者阿麥生有冇掂到你，或者有其他嘅身體接觸呀？」時，而事主回答：「冇喎，掂都冇」(上訴宗卷第122頁，481及484段)。表面看來，事主表示上訴人無侵犯她，但基於手語專家接著表示事主「好混亂」(第488段)，而(在 481段的)問題是包括事主本人有否「掂到麥生」，事主回答說「冇，掂都冇」不是明確顯示事主說上訴人不曾「掂她」。

35.本席祇閱讀書面謄本已可從上文下理看到事主最初確是未能清楚了解她要說出案發時發生了什麼事，原審裁判官有耳聞目睹事主作證情況此優勢，本席無任何理據質疑或干預原審裁判官的裁斷。

36.雖然手語專家曾說「…… 黃姑娘提示張紙之後……[事主]突然間……」(第608段),「……黃姑娘……叫[事主]簽完兩個名之後……突然間[事主]有啲嘢想講」(第612段)，本席可見「提示」是手語專家自己的用詞；負責發問的臨床心理學家祇要求事主在事主本人所寫的兩頁紙(證物 P1B)上簽名而已。臨床心理學家並無向事主作出任何提示。

37.本席認為事主在錄影會面時所提供的證詞，並不是明顯顯示「不同版本」或「兩個版本」，本席不接納王大律師及張律師就此方面的陳詞。

38.本席特此一提，王大律師陳詞指為了公平起見，臨床心理學家及主控「有責任」向事主澄清不同的版本。本席已裁定事主並無給予不同版本或兩個版本。若在本案事主是給予不同版本的話，本席亦不認同王大律師的陳詞見解。臨床心理學家不是事實裁斷者，裁判官才是事實裁斷者。臨床心理學家的職責是向一名事主發問，好讓事主將有關事項說出。臨床心理學家有事業知識及經驗,可以因應事主的需求或個人特別情況而發問,但她不能用「引導性的問題」(leading question)或質疑事主的證言,更不能盤問事主。本席認為臨床心理學家無責任向事主澄清不同版本。

39.至於主控方面，若一名事主確實給予不同版本，控方便需決定應否向一名被告人作指控。若控方決定提出指控，而不同版本是情況嚴重的話，控方可能在案件中段已不能達致「表面證供成立」準則了。

40.若一名事主曾給予不同版本，辯方大可「盤問」事主，以祈顯示事主不可信、不可靠。裁判官才是事實的裁斷者。裁判官須考慮分析不同版本，以決定有關事主的可信性及可靠性。本席不認同主控「有責任」澄清事主不同版本此論點。

41.裁判官在裁斷陳述書第25段清楚解釋他為何批准控方向事主作出覆問。他亦嚴正規限控方不可作出引導性問題及批准辯方在控方覆問後才作盤問。裁判官當時的作為不但無犯錯，而且公平對待控辯雙方。

42.就王大律師指事主聲稱猥褻侵犯事件是在燈光下發生而導致她能看到上訴人的面貌，本席不認同他此見解。事主並無說整件侵犯事件在燈光下發生，祇是她曾在燈光下見到上訴人而已。

43.本席不認為裁判官就「燈光」問題所作的分析裁定有不妥之處。縱使事主及控方第二證人就燈光方面證供有抵觸，上訴人在事發當晚曾與事主共處一室是不爭的事實(控方第二證人的證供已清楚顯示該事實)。事主有否在燈光下看見上訴人的面貌在本案不是重點。

44.證據顯示事主曾說她被侵犯期間感到驚慌，而控方第二證人看見事主時事主並無異樣。雖然裁判官並無在「裁斷」段落特別提及，他是知悉有關證供的：因其在描述證人證言時已提及。事主在受驚時感到驚慌，並不表示在他人可以或會在她受襲後，看見她面露驚慌之情。

45.裁判官雖無明言他曾考慮事主會否因曾向他人作出投訴而在錄影會面時重覆先前的投訴，裁判官是清楚知悉事主曾向社工及警察作出投訴的 —— 因臨床心理學家用上述為引言，好讓事主知悉她在會面時是要說出何事。裁判官不須將他整個思路歷程道出。本席認為裁判官已作出考慮。

46.就控方第二證人「脚步聲」方面，誠然，控方第二證人是回應裁判官提問「你知唔知你自已行路有冇脚步聲？」控方第二證人答「有」(上訴宗卷第 306頁S-T行)。該問題性質廣泛，並不顯示是關乎案發當時的情況。證據亦不曾顯示事發當晚控方第二證人穿著什麼鞋類？裁判官裁定上訴人會「聽到控方第二證人漸近的腳步聲而即時停止侵犯事主,離開飯堂」是無事實根據的。

47.雖然如此，裁判官接納事主的證供，是包括上訴人在吻她嘴時曾停了一會、四周觀察。裁判官裁定上訴人作出留意是有事實根據的。事實上當控方第二證人開門時上訴人同時步離飯堂。裁判官裁定事主所言屬實。即使裁判官就「腳步聲」此方面的裁定是犯了錯，以在他席前的證據，他裁定上訴人曾如事主所言猥褻侵犯事主，此裁定是合情合理的。縱使上訴人及事主兩人並非衣衫不整，事主看來並無異樣，裁判官的裁定不容上訴庭作出干預。

48.就「近期投訴」， 雖然表面看來，事主與控方第二證人認識了有約三年時間，她們之間有以手語交談，控方第二證人在宿舍做清潔、照顧宿友起居，但證供明顯顯示事主與控方第三證人社工之間的關係較熟稔，接觸時間亦較長。

49.本席完全認同張律師就近期投訴的法律論點及陳詞。事主在事發後約8小時向社工投訴。裁判官給予詳盡解釋他為何接納事主向控方第三證人社工所作的投訴是近期投訴。本席考慮了裁判官的理由，裁定裁判官接納該投訴是近期投訴是絕對洽當的。

50.就王大律師指裁判官並無指即使他接納「近期投訴」為證供，這並不能作為證實「近期投訴」內容的真確性此論點，本席完全認同張律師的陳詞見解。裁判官是專業及有經驗者，他不須將如此基本的法律原則在裁斷陳述書內列出。

51.正如張律師在書面陳詞所言：本案關鍵在於事主的可信性及準確性。裁判官已仔細考慮所有證供及陳詞。裁判官根據他就事主作供時作出的觀察，裁定事主的證供可信、真確無誤。就事實的裁定，除非情況極為例外，否則上訴法庭通常不會作出干預。在本案，本席無任何理據作出干預。

52.基於上述理由，裁判官定罪的裁斷並無不穩妥之處。故此，本席下令上訴駁回，維持原判。

控方：由律政司張潔宜政府律師代表香港特別行政區。

辯方：由梁錫濂、黃國基律師行轉聘王寶榮大律師代表被告人。