律政司司長 訴 林達明及另一人

[Chinese Translation - 中譯本]

FACC 9/1999

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴1999年第9號

（原高院上訴法庭刑事上訴1998年第615號）

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判 案 書

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終審法院首席法官李國能：

1.在香港的刑事法庭，控方在許多案件中都倚賴被告人的供認作爲控方案情的部分基礎。若被告人就有關的供認提出質疑，法庭通常會進行“案中案”程序（即審訊中的審訊），以決定控方已否證明該供認乃被告人自願作出。若法庭不信納被告人自願作出該供認，該供認便不得獲接納。若法庭信納被告人自願作出該供認，該供認可獲接納，但法庭仍可酌情將之豁除。此權力稱為剩餘酌情權，因其關乎本可獲接納的證據。

2.本上訴所涉的問題，是如何恰當地行使剩餘酌情權處理疑犯的自願供認。當執法機構透過臥底行動取得一名疑犯的供認，而法庭裁定此供認屬自願供認時，法庭應如何行使上述剩餘酌情權？適用於“供認”及“承認”的考慮因素相同，而為簡便起見，本席將以“供認”統稱兩者。本院只會根據在香港適用的普通法探討有關的恰當處理方式。本上訴各方並無依賴或提請本院注意《基本法》或《香港人權法案條例》（第383章）內的任何條文規定。

涉案事實

控罪

3.第一及第二答辯人是警務人員。他們被控以《防止賄賂條例》（第201章）第4(2)(a)條下的貪污罪行，案情指他們於1992年12月至1993年3月期間索取和接受保護費，以便利有關的三合會成員在某屋苑內某些單位進行裝修工程。第一答辯人面對一項涉及450,000元的索取款項控罪及三項各涉及150,000元的接受款項控罪。各項控罪列名指出他向一名綽號為“牛榮”的人士索取及接受上述款項。第二答辯人則面對一項涉及來自第一答辯人的75,000元的接受款項控罪。

臥底行動

4.當局於1994年10月始獲悉有關事件。當時，牛榮向廉政公署（“廉署”）舉報，並提出各項導致上述針對第一答辯人的四項控罪的指控。牛榮作出上述舉報後，廉署與他失去聯絡。但他於1996年6月被尋獲、帶到廉署、在警誡下接受錄影會面以及因涉嫌向一名公職人員提供利益而被拘捕。

5.廉署已知牛榮是不良分子。他的刑事定罪紀錄可追溯至30多年前。他亦曾於1965年被判處羈留在教導所。他於1963年成為三合會會員，並曾於70年代因身為會員而被定罪。他仍然是一名會員。上述全部是他在答辯人的審訊中所承認的。

6.廉署繼而決定利用牛榮和一名廉署人員“香雞”進行一項臥底行動。這項行動的首要目標是搜集證據，以支持牛榮所作出的指控，次要目標是是希望揭發可能存在的其他貪污行爲。為換取牛榮的合作，當時的律政司與他訂立協議，使他獲免被起訴。正如牛榮在上述審訊中承認，該項豁免涵蓋他從1963年直至1994年10月期間從事的一系列犯罪活動，包括身為三合會會員、非法放債、經營賭場、賄賂警察以保護賭場免受突擊檢查、管有假身分證、售賣和展示淫穢錄影帶，以及襲擊和刑事恐嚇債務人及與他們關係密切的人。但該項豁免的範圍明確地不擴及對他因之被捕的罪行而將進行的檢控。

7.上述臥底行動於1996年11月至1997年4月期間進行。牛榮曾與第一答辯人通電話和會面，並在發現第二答辯人牽涉在内後與二答辯人通電話和會面。牛榮由香雞陪同出席各次會面。牛榮使用三合會高級會員的身分，香雞則扮演其隨從和保鏢。牛榮在上述整個行動過程中都接收廉署的指示。上述電話交談和會面均被錄音。會面時，牛榮和香雞的身上都暗藏有錄音機。此等錄音帶共有39盒。

審訊

8.兩名答辯人在上述電話交談及會面期間所説的話，可導致他們入罪。該等對話實際上包含供認。本案在區域法院法官姬大維席前進行審訊，當時控方試圖倚賴該等對話，但兩名答辯人質疑該等對話可否獲接納為證據。在進行“案中案”程序時，控方傳召牛榮、香雞及一名廉署總調查主任，並以該39盒錄音帶的謄本（及其譯本）作爲依據。

9.在上述“案中案”程序結束時，姬大維法官裁定，牛榮和香雞與兩名答辯人的對話及該等對話的紀錄屬非自願作出的證供，故不得獲接納。

10.因應上述裁決，控方在正審中不提證據。代表控方的大律師告知法庭，雖然牛榮是可以及值得相信的證人，但此宗檢控理應需要某種形式的支持證據或佐證。在控方提請下，原審法官撤銷兩名答辯人的控罪、下令釋放他們，並判給他們訟費。

案件呈述與上訴法庭

11.律政司司長根據《區域法院條例》（第336章）第84條，以案件呈述方式提出上訴，當中提出四項法律問題。在上訴法庭席前，代表律政司司長的大律師與代表第一答辯人的大律師的共同立場是，原審法官曾錯誤地運用“自願性”驗證標準。雖然代表第二答辯人的大律師並不認同該點，但上訴法庭在毫無困難下作出裁決。原審法官曾裁定，上述臥底行動涉及欺騙手段，從而令相關供認成爲非自願的供認。對此，上訴法庭正確地裁定原審法官誤解了“自願性”驗證標準中的“欺騙手段”概念，並據此回答案件呈述中的首三項問題。這方面在本院席前未受爭議。

12.上訴法庭集中探討原審法官的剩餘酌情權範圍，即法官在何等範圍内有權決定豁除原應被裁定為屬自願作出的供認。這關乎案件呈述中的最後一項問題，即：根據已獲裁定存在的事實，“既然[原審法官]以‘非自願性’為基礎作出的判決”（此判決被上訴法庭裁定為不正確）“已隱含地表示[他]裁定臥底人員曾令各名答辯人蒙受明顯不公”，那麼“[原審法官][是否]可基於不公平情況而行使[其]酌情權豁除受到質疑的證據？”上訴法庭三位法官各自頒發判詞。他們對此問題給予肯定的答案，並駁回律政司司長的上訴（詳見[1999] 2 HKLRD 735）。

13.本席把原審法官在其案件呈述中列明的事實裁斷撮述如下：

(a) 香雞是一名具備臥底經驗的廉署人員；

(b) 牛榮是在明確指示下試圖找出第一答辯人及在發現第二答辯人牽涉在内後試圖找出第二答辯人；

(c) 牛榮獲給予具體的目標和指示。在一直以臥底身分行事下，他須按該等目標和指示與兩名答辯人接觸和交談，以致他們可能會供認及承認於1992至1993年間所犯的罪行，並促使他們提供自招入罪的證據。牛榮曾聯同香雞進行上述工作；

(d) 上述在掩飾下進行的工作持續數月，多次以通電話和會面方式進行。按預定計劃，只要是為達到目標而所需，該項工作便會繼續進行；

(e) 經過一段時間後，兩名答辯人被致使相信牛榮是在香雞的協助和保護下謀求私利；

(f) 兩名答辯人吞餌上鈎，視牛榮和香雞為同類人，於是在毫無防備下説話，對自己的真實身分及監察和錄音行動亦無戒心。

14.然而，在本上訴中，我等未獲提供所有涉案事實，特別是上述39盒錄音帶的謄本。在欠缺該等謄本下，本院無法對於原審法官原應如何行使其剩餘酌情權的問題發表圓滿的意見。故本院在本上訴中審議的是有關問題的恰當處理方式。

上訴許可

15.本院上訴委員會發出證明，准許提出下述法律問題，並批准律政司司長向本院提出上訴。該項法律問題是：

“假如被告人曾向執法人員作出一項獲證明是被告人自願作出的承認，而作出該項承認時的情況是：

(1) 被告人並非在被逮捕或拘押下作出該項承認；及

(2) 被告人向執法人員作出該項承認時並不知道該人是執法人員，而被告人若然知道該名人員（或其代理人）的真實身分和狀況便可能不會作出該項承認，

則法官在何等範圍内獲賦予酌情權把該項承認豁除？”

既遂罪行與疑犯

16.首先，必須留意，涉案臥底行動於1996年11月開始時，被指的刑事罪行早已完成，並已有疑犯。起初第一答辯人是疑犯，而在臥底行動進行期間，第二答辯人亦被發現是疑犯。該項行動旨在向他們取得供認。

17.上述這種臥底行動有別於執法機構針對仍在進行中的犯罪活動及未完成的罪行而進行的臥底行動，兩者應予對比。我等在本上訴中不會審視後者，因其涉及不同的考慮因素。後者旨在收集正在進行中的罪行的證據，一般是關於犯罪的證據，而在收集證據期間亦可能發現過往罪行的證據。

自願性

18.我等要審議的是：對於執法機構在臥底行動中獲取各名疑犯自願作出的供認，法庭應如何行使剩餘酌情權方為恰當。雖然在審議該項酌情權時毋須考慮供認是否自願作出的問題，但緊記自願性的規則及相關原則將有幫助。

19.控方必須證明有關的陳述是自願的陳述，意即該陳述並非有權力的人因激起被告人恐懼其權益受損或令被告人抱有得享利益的希望或藉壓迫手段而從被告人處獲取。參閲Ibrahim v R [1914] AC 599案第609頁；DPP v Ping Lin [1976] AC 574案第597頁G至598頁A，第600頁D至F，當中Hailsham勳爵對Ibrahim案中Sumner勳爵所述的經典驗證標準中所用的“利用”一詞解讀為“激起”，並且將“壓迫手段”此項因素加入該驗證標準；以及R v Lam Yip-ying [1984] HKLR 419案。在此背景下，“壓迫手段”是指有權力的人作出傾向於及確實打擊被告人意志的行為，使被告人作出有關的陳述。參閲案例R v Prager [1972] 1 WLR 260, (1972) 56 Cr App R 151及R v Li Wai-Fat [1977] HKLR 531。

20.此外，一份由於有權力的人就文件性質作出欺詐性失實陳述而導致被告人簽署的陳述書，乃屬非自願作出的陳述書。參閲案例Seeraj Ajodha v The State [1982] AC 204第221頁F至G，案中一名警務人員曾就被告人正在簽署的文件向他僞稱文件的性質，而事實上所簽署的文件的性質與警員所說的完全不同。

21.關於有權力的人，重點是被告人確實認爲有關人士是有權力的人。參閲案例Deokinanan v R [1969] 1 AC 20。

22.雖然與自願性有關的原則是在被告人幾乎毫無保障的歷史背景下發展，但該等原則現已獲充分確立。法官不應予以擴展，同時亦不得予以收窄。參閲DPP v Ping Lin [1976] AC 574案第599頁H至600頁C（按Hailsham勳爵所言）；R v Chow Chi-hing [1993] 2 HKC 214案第217頁E（按上訴法庭法官烈顯倫所言）。該等原則所確立的自願性規則，向被告人提供了一項十分重要的保障，以對抗執法機關的強制權力。

23.上述規則背後的理念，是有需要確保供認的可靠性及當事人的緘默權。在這方面，法官經常提及的格言是“無人須自證己罪”，意指無人可被要求背叛自己；也曾有法官稱該權利為保持緘默的權利或免使自己入罪的特權。本席將稱之爲緘默權。參閲R v Lam Chi-ming [1991] 2 HKLR 191案第197頁E（Griffiths勳爵），R v Sang [1980] AC 402案第436頁D至F（Diplock勳爵）及第456頁G至H（Scarman勳爵）。緘默權乃深深植根於普通法。據分析，此權利包含多項豁免。疑犯在接受執法人員會見時享有特定豁免，使疑犯免因被懲罰的痛苦迫使而回答任何問題。參閲R v Director of Serious Fraud Office Ex parte Smith [1993] AC 1案第30頁E至31頁B。疑犯享有緘默權，包括有權選擇是否發言或保持沉默。特別來說，該人享有不使自己入罪的權利。

保安司規則及指示

24.疑犯的緘默權受到保安司於1992年10月公布對執法機構適用的“查問疑犯及錄取口供的規則及指示”（“保安司規則及指示”）所保障。參閲1992年10月2日香港政府憲報特別副刊第5號。該等規則及指示取代法院先前所採用的《法官規則》。根據該等規則及指示（及原有的《法官規則》），當執法人員得到足以提供合理理由懷疑某人已干犯某罪行的證據，他必須先​​警誡該名疑犯，然後才可向他提問或進一步提問。警誡詞廣爲人知，其内容如下：

“唔係是必要你講嘅，除非你自己想講喇，但係你所講嘅嘢，可能用筆寫低及用嚟做證供嘅。”

警誡的目的包括提醒疑犯他享有緘默權。參閱Hall v R [1971] 1 WLR 298案第301頁G（Diplock勳爵）。

25.本案第一答辯人當時是疑犯，而第二答辯人被發現牽涉其中才成為疑犯。代表律政司司長的資深大律師布思義先生同意，假如沒有臥底行動，執法人員向兩名答辯人提出任何問題之前必須按照保安司規則及指示警誡他們。

剩餘酌情權

公正審判

26.法官的首要責任是確保被告人依法獲得公正審判。為此目的，法官享有應獲視為單一的酌情權，在他認為對確使被告人獲公正審判而有必要時，豁除本可獲接納的證據，包括自願作出的供認。關鍵問題並不在於執法機構曾否作出按一般理解屬於不公平的行爲。對於執法機構或控方如何取得他們尋求在審訊中援引的證據的方式，法院並無任何職能對執法機構或控方行使紀律權力。參閲R v Sang 案第436頁G（Diplock勳爵）；R v Cheung Ka-fai [1995] 2 HKCLR 184案第195頁第40行（上訴法庭副庭長烈顯倫）。法院的職能是要考慮：在被告人的審訊中使用有關的供認指控他會否對他造成不公，即使該供認屬自願作出亦然。

27.用以決定公平與否的驗證標準，有別於運動員之間的公平競賽守則。參閲R v. Sang案第456頁D至E；R v Swaffield (1997-8) 192 CLR 159案第185至186頁，判詞第35段（首席法官Brennan）。這方面的不公平是按並僅按為確使被告人獲公正審判所需的要求來判斷。參閱R v Sang案第453頁C（Scarman勳爵）；R v Scott [1989] AC 1242案第1256頁A至B。但須注意，在一個公正的社會，犯罪者被定罪，一如無辜者獲判無罪，是符合公眾利益的。參閲R v. Sang案第437頁B（Diplock勳爵）及第456頁E至F（Scarman勳爵）；Attorney-General v Lam Man-wah (No. 2) [1992] 2 HKC 70案第72頁C。

28.“公正審判被告人”此一要求，涉及遵守各項原則當中以下各項與本上訴有關：(1)無人可被迫自證其罪；其緘默權應獲保障。(2)除非根據可獲接納的證據的舉證效力，否則無人可被定罪。為確保被告人獲公正審判，即使證據可獲接納，假如接受該證據將令上述原則受到削弱，則法庭仍會把該證據豁除。參閱R v Sang案第436頁H至437頁D（Diplock勳爵）及455頁C至E（Scarman勳爵）。

29.因此，假如一項供認是在違反保安司規則及指示（及原有的《法官規則》）的情況下取得，則這是法庭在決定是否行使酌情權豁除該供認時須考慮的事項。此事應視爲與上述第(1)項原則有關。案例R v Payne [1963] 1 WLR 637亦應視爲與上述第(1)項原則有關。參閲R v Sang案第435頁D（Diplock勳爵）及第455頁D（Scarman勳爵）。案中被告人在駕車期間遇到碰撞意外，其後獲明確告知，他將要接受身體檢驗，其目的是查看他有否患病和殘疾，而負責檢驗他的醫生的職責絕不是要確定他是否適宜駕駛。其後他在警署接受身體檢驗。該醫生作證指被告人不適宜駕駛，而法官行使酌情權豁除該項證據。

30.以下情況應視爲與上述第(2)項原則有關。假如本可獲接納的證據對被告人權益的損害程度不成比例地遠超於其舉證價值，則法官可運用酌情權把該項證據豁除。此外，假如本可獲接納的證據極不可靠，以致任何獲正確指引的陪審團（或以事實審裁者身分單獨審理案件的法官）均不會作出定罪裁決，則法官可運用酌情權把該項證據豁除。

臥底行動

31.本上訴涉及一名疑犯自願地向一名臥底人士及一名執法機構臥底人員作出供認。

32.假如沒有臥底行動，則執法人員在查問疑犯時應先按保安司規則及指示警誡該名疑犯，其作用是提醒疑犯他享有緘默權以及可選擇是否發言或保持沉默。如果他選擇發言及作出供認，該供認須獲證實是其自願作出的，始可獲接納。由此可見，疑犯受到警誡的及“自願性”規則的保障。就這種情況（即執法者已施以警誡，而有關的供認獲證實屬自願作出）而言，在許多香港案例典據中，各級法庭都曾正確地指出，法庭應甚少運用剩餘酌情權把含有自願供認的本可獲接納的證據豁除。法庭甚少這樣做，一是因爲此舉會令與案有關及本可獲接納的證據被撤回，二是因爲該種被質疑的行為已應令到有關的供認成爲非自願的供認、從而被豁除。參閲R v Lam Yip-ying [1984] HKLR 419案第424頁G；R v Chow Chi-hing [1993] 2 HKC 214案第217頁E（上訴法庭法官烈顯倫將該酌情權描述為極有限度的酌情權）；R v Chan King-hei [1995] 1 HKCLR 288案第292頁第40行（上訴法庭法官馬天敏表示，支持行使該酌情權的情況將相當罕見）。然而，支持行使該酌情權的情況仍有可能出現；例子之一是證據對權益的損害程度與其舉證價值不成比例的情況。

33.上述情況須與採取臥底行動的情況對比。指在臥底行動中可向疑犯執行警誡的説法，未免荒誕。該名疑犯當然不會知道他正面對一名執法人員。（就目前的討論而言，不論該人是執法機構人員抑或是執法機構以外人士，情況並無分別，本席亦將交替互通地簡稱兩者爲“臥底人員”或“臥底人士”。）而關於自願性的規則，因其重點在於疑犯認爲有關人士屬有權力人士，故無法適用於疑犯根本不知道對方是一名執法人員的情況。因此，身處該情況的疑犯不會受惠於警誡及“自願性”規則的保障。

34.在刑事行為的供認方面，該項供認的接收者的身分，可能是影響當事人決定是否發言的關鍵因素。當事人向其朋友或其所信賴的夥伴作出供認是一回事；向一名有權力的人作出供認是另一回事。一名向臥底人員作出供認的疑犯，若然知道該人員的真正身分，便很可能根本不會向該人作出供認。

35.法律承認利用臥底行動是執法機構用以打擊罪行的重要武器之一；特別是在犯罪活動正在進行時採取臥底行動以及在罪行完成後採取臥底行動，藉以取得證據，將罪犯繩之於法。利用臥底行動對社會力抗罪行起著重要作用，尤其有助打擊嚴重罪行，不論是貪污、販運危險藥物或恐怖主義罪行亦然。但這類臥底行動能否成功以至是否可行，實有賴執法人員隱瞞其真正身分，從而與涉嫌違法者建立適當的關係。因此，這類行動難免帶有掩飾、欺騙和狡詐成分。法律接受執法機關有可能不得不借助此種手法。

36.假如藉上述手法而取得的供認是當事人自願作出，因此可獲接納為證據，則法庭在履行其職責以確保被告人獲公正審判時，須考慮是否運用酌情權豁除該項供認。因此，假如有關的供認或證明該項供認的證據極不可靠，以致任何獲正確指引的陪審團均不會作出定罪裁決，則法庭可豁除該項供認；舉例說，假如有關的聲音或視像紀錄質素極其差劣，又或在沒有該類紀錄的情況下，臥底人士的記憶甚差，以致不應容許陪審團考慮有關供認或證據。

37.此外，一旦被告人的緘默權已被侵犯，法庭可豁除有關的供認或證據。在涉及一名疑犯的臥底行動中，何時可說是其緘默權被侵犯之時？法律在回答上述問題時，須援用實際常理。

38.假如臥底人員只擔當被動的角色，有意或無意中聽見當事人的供認或將之記錄下來，則沒有理據支持拒納該項供認。此種情況的例子，見於案例Keeton (1970) 54 Cr App R 267及HKSAR v Ng Wai-man [1998] 3 HKC 103。雖然有關人員曾就其身分作出失實陳述，從而促使疑犯相信他談話的對象不是一名有權力人士，但疑犯是在該名人員未有提出質問下自願主動地作出供認。

39.當臥底人員主動提問而促使疑犯作出供認時，真正的問題便出現。若非正在進行臥底行動，疑犯原應獲警誡，從而獲提醒其享有緘默權及可選擇是否發言。在臥底行動中，臥底人員顯然無法警誡疑犯。在此情況下，一旦有關人員主動向疑犯提問，事情便出現新局面，當中可能牽涉法庭行使剩餘酌情權。

40.至於應如何行使上述酌情權，則須視乎接而發生的事情而定。假如有關人員所做的不外是促使當事人注意該宗產生其被控的罪行的事件，則在欠缺其他相關情況下，法庭沒有具說服力的理由豁除當事人所作的供認。有關人員只不過是給予疑犯一個說話的機會。但假如該名人員所做的構成查問，則法庭通常會行使酌情權豁除有關的供認。此種查問足以減損被告人的緘默權，因而損及其獲得公正審判。至於有關的對話是否構成查問，須因應所有情況而定。事實上，此種查問在臥底行動中，臥底人員是否有可能進行此種查問而不被識破，將取決於疑犯與該名充當另一身分行事的人員之間的關係。

41.法庭在行使剩餘酌情權以決定是否豁除一項由當事人自願作出的供認時，可把所涉罪行的嚴重性納入爲考慮因素之一。但法庭不應過於重視這項因素，否則會貶低任何人不論被控何罪都應享有的公正審判權。然而，這是一項有關的因素。法律對此問題的處理方式，須兼顧社會利益及疑犯的權利。

42.必須強調，這種剩餘酌情權是一項須按原則行使的司法酌情權。然而，可能令法庭有需要考慮行使此酌情權的案件，將涉及各種各樣的事實和情況。最終，法庭須按常理採取恰當的做法。

43.在本案中，我等所關注的是一項在已有人犯罪且有一名疑犯的情況下透過臥底行動取得的供認。此情況相當可能牽涉按照本判決所定下的方式行使剩餘酌情權。上述情況有別於利用臥底行動揭發正在進行的犯罪活動。後者一般未達已有疑犯“可予指控的階段”，而即使有人就過往罪行作出可導致入罪的供認，適用的考慮因素亦有所不同。

香港案例

44.香港有若干關於剩餘酌情權的案例。本席毋須詳述該等案例。它們與本判決大體上一致，而不論如何，對該等案例的理解現應受制於本判決及應與本判決一致。然而，該等案例產生了三項值得提述的事宜。

45.第一，在R v Lam Yip-ying [1984] HKLR 419案中，首席按察司羅弼時作出常獲其後案例引用的判決。當中他對剩餘酌情權作如下表述（該案彙編第424頁G）。原審法官應設問：

“假如法官如此信納[即該項陳述是當事人自願作出的]，而證據顯示當局“不公平地”獲取該項陳述或該項陳述如用作證據則屬不公平，則法官應否行使其酌情權將之豁除？”

上述驗證標準的第一部分，即不公平地獲取證據這一部分，乃為不恰當的標準，應予棄用。適用的驗證標準只在於第二部分，即是在審訊被告人時使用該項陳述作為指證他的證據是否不公平。而公平與否須根據為確保被告人獲公正審判而所需者來判斷。

46.此外，首席按察司羅弼時在撮述有關自願性的各項原則時，使用較簡單的“欺騙手段”一詞取代“欺詐性失實陳述”。此做法並不理想，且很可能會導致本案原審法官偏離正規處理方法。正如上文所述，在本案的情況下，欺詐性失實陳述是與文件的性質有關。

47.第二，在案例R v Cheung Hon-yeung [1993] 1 HKCLR 292第300頁第30行至第301頁第10行，上訴法庭法官鮑偉華在論述剩餘酌情權時，把豁除並非裁定為自願的陳述一事視爲屬剩餘酌情權所管轄的範圍。上訴法庭副庭長鮑偉華在案例R v Lam Ka-fai [1995] 1 HKCLR 155第161頁複述上述内容。把非自願的陳述視爲屬剩餘酌情權所管轄的範圍，實屬不正確。非自願的陳述在法律上不可獲接納為證據，必須予以豁除；法庭在這種情況下是沒有酌情權的。上訴法庭副庭長鮑偉華在上述判決中曾提述剩餘酌情權的種類。正如本判案書所述，較佳的做法是把剩餘酌情權視爲單一種酌情權。

48.第三，在Lee Yi-choi [1985] 1 HKC 578案中，申請人被裁定謀殺罪名成立。他被羈押時已被起訴。一名警務人員提出一項供認作為證據，他是在申請人被起訴後假裝囚犯加入申請人的囚室。該名警員奉命不得誘哄囚犯說話，而只可聽他說話及讓他暢所欲言。申請人主動與該名警員開始談話。他們談話約一小時後便在囚室睡覺，而該名警員於翌日早上獲釋離開囚室，其後他記下上述談話的内容（見該案彙編第584頁G至585頁A）。上訴法庭裁定，該項供認是某人 — 事實上是一名有權力的人 — 利用詭計而不公平地取得，而原審法官原應行使酌情權豁除該項供認。代表律政司司長出庭的資深大律師布思義先生提請我等考慮上述裁決是否正確。該案申請人不僅是疑犯。他已被起訴和正被羈押。保安司規則及指示規定，只可在特殊情況下向已被起訴或已獲告知可能會被檢控的被告人提出有關涉案罪行的問題。在本上訴中，我等毋須考慮上述涉及已被起訴和正被羈押的被告人的裁決是否正確。不論如何，該項裁決可基於以下理據而與本案有所區別：該案所涉的警員只能在翌日早上才記下他與申請人的談話内容，因此關於該項供認的證據並不可靠，但該案判詞並無提及這方面。

英國案例

49.上訴法庭提述若干在《1984年警隊及刑事證據法令》（PACE）制定後作出判決的英國案例。該法令第76及78條是與供認有關的條文。

50.根據第76(2)條，如有人提出某項供認是或可能曾是如此取得：(a)藉壓迫作出供認的人；或(b)藉任何言行，而該等言行在當時的情況下相當可能會導致該項供認不可靠，則法庭須豁除該項供認，但只在以下情況除外，即控方證明該項供認（儘管其可能屬實）並非如上述般獲得。

51.第78條賦予法院一項將證據（這已獲裁定為包含供認的證據）豁除的酌情權：假如法院在考慮所有情況後（包括取得有關證據的情況）覺得接納該項證據會對法律程序的公正性造成不利影響，以致法院不應接納該項證據，則法院可酌情將之豁除。有關法院酌情豁除證據的權力的普通法狀況，獲第82(2)條明確保留。曾有判決裁定，在第78條下法院為公正審判起見而把證據豁除的酌情權，至少與普通法所賦予的同樣寬廣，兩者所運用的準則亦無異。參閲R v Khan [1997] AC 558案第578頁E；R v Christou and Wright [1992] 1 QB 979案第988頁E至F。有關在第78條下為公正審判起見而把透過臥底警察行動取得的證據豁除的酌情權的英國案例，有用地説明了於何處劃分接受與豁除證據之間的界線，此等説明亦適用於類似的、為確保被告人獲公正審判而行使的普通法酌情權。

52.在分界線的可接受的一方的案例，是涉及正在進行的犯罪活動，而有關的證據是關乎犯罪一事。該些案例包括:R v Maclean and Kosten [1993] Crim LR 687；R v Cadette [1995] Crim LR 229；R v Smurthwaite and Gill (1994) 98 Cr App R 437，該案判詞提及若干可予考慮的因素（該案彙編第440至441頁）；及R v Christou and Wright [1992] 1 QB 979，案中涉及在犯罪活動進行過程中從被告人處取得有關仍在進行的罪行的供認。

53.在分界線的可接受的一方還有其他例子，例如R v Bailey (1993) 97 Cr App R 365案，案中各名上訴人在被竊聽的警方囚室中談話時作出具損害性的供認，而警方曾藉著令他們相信警方不想讓他們共處一間囚室而騙使他們產生安全感。

54.在R v Jelen and Katz (1990) 90 Cr App R 456案中，有關的證據不止是偷聽被告人的談話，而是涉及警方人員在矇騙被告人的情況下主動展開與被告人的錄音談話。但儘管當中有設置圈套的成分，法庭裁定有關談話的進行並無不公。但要注意，該判決的這方面隨後在R v Christou and Wright [1992] 1 QB 979案第990B至E受到批評。

55.在分界線的不可接受的一方的例子之一是R v Mason (1988) 86 Cr App R 349案，案中警方向被告人及其律師訛稱警方已掌握會導致被告人入罪的證據，結果從被告人處取得供認（雖然不是在臥底行動中取得）。另一例子是R v Bryce (1992) 95 Cr App R 320案，案中臥底警員向被告人提出的問題涉及在一宗處理贓物的控罪中具關鍵重要性的不誠實問題，而法庭裁定如此提問乃屬實際上構成利用臥底行動規避警方詰問守則（如非帶有相同目的）的查問。此外，在該案中無法倚杖中立和可靠的紀錄以證明說了甚麼或沒說甚麼。

澳洲及加拿大案例

56.本院亦獲提請注意澳洲和加拿大案例。在澳洲，可把證據豁除的普通法酌情權已發展得更爲寬廣，以增補可把非自願供認豁除的酌情權，前者是基於考慮自願性、可靠性、對被告人不公平及公共政策等因素，而這些因素往往出現重疊。參閲案例R v Swaffield (1997-8) 192 CLR 159。

57.在加拿大，事情的發展乃是以緘默權為基礎，而緘默權曾被裁定為包括在《加拿大權利與自由憲章》第7條内。該項條文規定：“人人有權享有生命、自由和人身安全，除非按照基本公義原則，否則不得剝奪上述權利。”參閲案例R v Broyles (1991) 9 CR (4th) 1；R v Hebert (1990) 77 CR (3d) 145。

對獲認許的問題的回答

58.本上訴所涉的經核證法律問題，已在前文“上訴許可”標題下列明。我等最終須按照香港普通法來回答該問題。簡言之，法官在行使剩餘酌情權將一項自願作出的供認豁除時，須考慮在審訊中使用該項供認指控被告人會否對他不公平，而公平與否是根據為確保被告人獲公正審判而所需者來判斷。保障其緘默權是公平審判的原則之一。就臥底行動而言，一項相關的考慮因素是被告人的緘默權曾否被損害。

對案件呈述中有關問題的回答

59.案件呈述中的有關問題，已在前文“案件呈述與上訴法庭”標題下提述。上文已指出，本院只有在一切涉案事實 — 特別是該39盒錄音帶的謄本 — 齊備下才能圓滿地回答該問題，而本院並未獲呈此等文據。原審法官就行使其剩餘酌情權作出決定時，將須按本判決所訂定的處理方式考慮所有事實。

命令

60.據此，本席將作出下列命令：

(1)    本上訴得直。

(2)    推翻原審法官裁定各名答辯人無罪及獲判給訟費的命令。

(3)    將本案發還區域法院法官姬大維以恢復審訊。

(4)    對本案在上訴法庭及本院席前的上訴不作出任何訟費令。

終審法院常任法官烈顯倫：

61.本席同意。

終審法院常任法官沈澄：

62.本席同意本院首席法官的判決。

終審法院常任法官包致金：

63.本席同意本院首席法官的判決。

終審法院非常任法官梅師賢爵士：

64.本席亦同意本院首席法官的判決。

終審法院首席法官李國能：

65.本院一致同意作出下列命令：

(1) 本上訴得直。

(2) 推翻原審法官裁定各名答辯人無罪及獲判給訟費的命令。

(3) 將本案發還區域法院法官姬大維以恢復審訊。

(4) 對本案在上訴法庭及本院席前的上訴不作出任何訟費令。

資深大律師布思義先生、麥偉德先生及楊美琪女士（隸屬律政司）代表上訴人

資深大律師麥機智先生及大律師楊若全先生（由蘇震共律師行延聘）代表各名答辯人

[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]