Case Document

100%Judiciary

CACC000512/2001

CACC 512/2001

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判罪及減刑上訴許可申請

刑事上訴案件 2001年第512 號

（原區域法院刑事案件 2001年第87 號）

答辯人

香港特別行政區

及

第一申請人

陳樹雄

第二申請人

施緣鈕

主審法官:

高等法院首席法官梁紹中

高等法院上訴法庭法官張澤祐

高等法院上訴法庭法官楊振權

聆訊日期：2002年11月14日

宣判日期：2002年 11月 28日

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判案書

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上訴法庭法官楊振權頒發上訴法庭判案書：

1.第一申請人陳樹雄(A1)和第二申請人施緣鈕(A2)是夫妻。在區域法院暫委法官羅德泉席前,A1被控第一、第二、第三、第五及第六項串謀詐騙罪；A2則被控第三、第四、第五及第六項串謀詐騙罪。

2.在第一及第二項控罪，A1被指分別和郭弟媚及吳金鳳串謀詐騙巿政局。在第四項控罪A2被指和李順及陳樹雄串謀詐騙臨時巿政局。在第三、第五及第六項控罪，A1及A2共同被指分別和林麗貞、魏浩、王少芳及葉群串謀詐騙臨時巿政局。

3.A1及A2否認全部控罪。

4.經審訊後，A1及A2被裁定全部罪名成立，每罪被判入獄15個月，同期執行。

5.A1及A2都不服定罪和判刑。他們提出上訴許可申請，要求推反定罪或減刑。

6.案件由巿政署在1990年代推出的一些政策引起。（以下簡稱該政策）。在本案，巿政署包括巿政局及在1997年設立的臨時巿政局。

7.當時，為了減低流動小販的數目，以改善巿容，巿政署推出了該政策，鼓勵流動小販牌照持有人將牌照交回。根據該政策，交回流動小販牌照的人士，都可以獲得補償，其中兩項補償方法如下

（一）透過“圍內抽籤”，優先揀選一個空置的固定小販攤位；或

（二）透過“圍內抽籤”，優先揀選一個在巿政局轄下街巿內的檔位，並獲得首三年租金優惠（租金可低至該檔位巿值租金的4%）

8.被指和A1/A2串謀的人包括郭弟媚(P.W.6)、吳金鳳(P.W.7)、林麗貞(P.W.9)、魏浩(P.W.10)、李順(P.W.11)、王少芳(P.W.12)及葉群(P.W.13)。他們原都是流動小販牌照持有人。

9.控方指A1/A2游說上述證人將他們持有的流動小販牌照交回巿政署以換取固定小販攤位/街巿檔位（以下簡稱攤位）。但他們並非利用換取來的攤位，從事販賣生意，而是透過A1/A2將攤位高價出讓/出租給其他小販，由他們從事販賣生意。

10.雖然上述證人都有和巿政署簽署“官方租約”成為“登記租客”,但他們沒有經營攤位。真正經營攤位者是一批掛名“登記助手”。

11.但該批“登記助手”和“登記租客”是完全沒有任何僱傭或生意夥伴關係。該批“登記助手”其實是向A1/A2承讓/承租攤位，從事販賣生意的人。

12.A1/A2支付給“登記租客”的金額收購攤位，遠比他們向租用攤位的“登記助手”收取的租金為低。A1/A2因此而獲厚利達數十萬至過百萬元。

13.控方指A1/A2和“登記租客”及“登記助手”所達成的協議及安排，違反“官方租約”的有關條款，欺騙巿政署，目的是謀取私利，故構成串謀詐騙。

14.“登記租客”和巿政署簽署的“官方租約”的第4條規定：“承租人不得轉讓、分租、頂讓或放棄本合約賦予的權益或不履行義務”。

15.“官方租約”的第16條亦規定“假若承租人違反租約，巿政局有權終於租約”。

16.發給“登記租客”的固定小販牌照條件第2條亦列明：“未經巿政署書面批准，持牌人不得轉讓或轉售其牌照，亦不得轉租或放棄使用其攤位。

17.“登記租客”透過A1/A2和“登記助手”達成的安排，不但違反了“官方租約”的第4條，令巿政局有權終止租約，取回攤位，亦違反了發給他們的固定小販牌照的第2條條件。

18.原審時，多名控方證人作供指證A1/A2。

19.證人包括前巿政署的助理署長李國權先生(PW1)。PW1詳細說明有關政策及背景。他特別指出假若攤位租戶違反租約，將攤位出讓/出租，巿政署會發出口頭警告。若租戶不糾正違例事項，巿政署會發出俗稱“違約信”的書面警告。假若12個月內，向同一租戶發出三封“違約信”，巿政署會將個案交給一位特委巿政局議員，以決定是否終止租約或取消有關固定小販牌照。

20.PW1同意，攤位租戶將攤位出讓/出租，只構成違約行為，並非刑事罪行。但有關法例規定，未經批准之下，小販牌照不得轉讓。

21.PW1指出指出從未試過在簽租約或發牌之前，確實知悉有關小販將會違反出讓/出租的限制，而巿政署亦從沒有要求租戶作出聲明，表示攤位並沒有出讓/出租。

22.在巿政署工作的其他控方證人亦指出攤位不能出讓/出租。除非租戶去世及由家人作出申請，小販牌照亦不得轉名。假若有違反規則情況出現，攤位會被收回。在簽租約時，有關規則亦會向租戶解釋。但他們的證供都並非十分明確。

23.雖然各巿政署職員強調假若有租戶在簽約前聲明在簽約後會將攤位出讓/出租，巿政署不會簽署租約；又假若在發牌前，當局知道申請人會出讓/出租，當局亦不會發出牌照，但他們的證供亦顯示巿政署對“登記租戶”將攤位出讓/出租一事，並非特別重視。

24.PW1承認巿政署在推廣宣傳該政策時都沒有強調攤位不可出讓/出租。簽署租約時，巿政署亦沒有要求“登記租戶”作出不會將攤位出讓/出租的聲明。巿政署是希望盡快取消所有流動小販牌照。

25.巿政署從沒有因租戶將出租攤位出讓/出租而將租約取消。事實上租戶亦可以和其他人合作經營攤位及分享利潤。

26.巿政署亦容許一個人持有多個攤位租約。組合牌的出現顯示有流動小販牌照出讓的事實。

27.巿政署從來都沒有定立任何具體措施防止或取締出讓/出租攤位的問題。

28.PW2同意他知悉報章上有廣告表示有攤位出讓/出租，但巿政署從沒有主動採取過任何行動，亦從沒有發過“違約信”。雖然聽過有發出過口頭警告，最終亦是不了了之。他指租戶可以“合法偷雞”。

29.PW2承認有組合牌的情況出現，即有人持有多個流動小販牌照去揀選一個攤位。上述情況表示有關的流動小販牌照是購買回來的。PW3承認常聽聞有攤位出讓/出租的情況，但他沒有“正式”向上司報告或採取行動。他亦承認巿政署所採取的容忍態度可能誤導租戶，令他們認為攤位出讓/出租是合法的“私人事”。他指出自己對廉政公署說如果知道租戶會將攤位出讓/出租，肯定不會簽租約是避免“惹禍上身”。

30.本庭不打算將巿政署職員的證供太詳盡的複述，但從他們的證供整體觀之，巿政署明顯是知道有攤位出讓/出租的情況出現，該情況亦甚為普遍。但巿政署對有關問題一直的態度都是"隻眼開，隻眼閉"。不會積極取締。

31.本庭理解就上述問題巿政署職員作供時會盡量將事件淡化，亦盡量表示自己會盡忠職守，以免影響個人利益，但原審法官裁定巿政署絕不容許攤位出讓/出租的情況，亦沒有放棄不能將檔位出讓/出租的限制，和巿政署職員的證供並非一致。不是一個絕對正確的裁定。

32.事實上辯方證人立法會議員馮檢基先生之證供亦明確顯示攤位出讓/出租的情況，一直存在。

33.馮議員歷任巿政局議員，對該政策亦有深刻認知。他指出攤位出讓/出租的情況屢有出現。有關問題亦在巿政局會議討論。但巿政署沒有政策處理攤位出讓/出租的情況，是一個“漏洞"。馮議員更明確指出曾有租戶因將攤位分租別人而接獲警告信後，要求議員協助和巿政署交涉。甚至有攤位出讓/出租的情況出現時，當值議員亦會考慮“人情”因素，而決定繼續續牌而不會收回違例者的牌照。

34.巿政署對租戶將攤位出讓/出租之取態，也可以從他們處理涉案的租戶的方法可見一斑。

35.雖然該批租戶違約將攤位出讓/出租，他們亦承認有串謀行騙行為，亦己認罪。但巿政署沒有取消他們的租約。他們仍然是“登記租戶”。最近，巿政署更通知PW13葉群女士要她去簽署減租文件。巿政署沒有詢問她攤位是否仍然由她經營，亦從沒有向她發出信件，就其將攤位出讓一事，警告她。

36.除了巿政署職員外，亦有多名參與“串謀”的“登記租客”作供。他們都獲得豁免起訴書，以特赦證人身份作供。

37.該批特赦證人原都是流動小販牌照持有人。他們受A1/A2的游說，將持有的流動小販牌照向巿政局“換來”攤位及成為“登記租客”後，將攤位交A1/A2處理。

38.“登記租客”都指稱在成為“登記租客”前已和A1/A2達成協議，在獲發攤位後，會將攤位租給A1/A2。A1/A2亦會支付給他們雙方同意的金額作為代價。

39.當“登記租客”選擇了攤位後，便簽署檔位出租聲明書，將檔位讓了給A1/A2，由他們處理檔位。“登記租客”都不認識真正在攤位經營的“登記助手”。“登記助手”和他們的生意無關。他們都是應A1/A2的要求為“登記助手”申請助手牌。

40.部份“登記租客”指稱不知道將攤位出讓/出租給別人而自己不在攤位做生意會有什麼後果，亦不清楚巿政署是否容許上述做法。但他們沒有將真相向巿政署透露，巿政署亦從來沒有向他們查詢。

41.亦有部份“登記租客”表示知道有關攤位是不能出讓/出租。更有“登記租客”表示他們和A1/A2的交易是違法行為。但他們都指出將攤位出讓/出租是普遍做法。

42.當然有關“登記租客”獲分配到攤位後將攤位透過A1/A2出讓/出租的行為，明顯是違反了有關租約和牌照的條款。

43.A1/A2要求“登記租客”在攤位出讓/買賣/出租聲明書中聲明必會履行責任，包括當他們不能履行責任時，他們的繼承人，亦需要履行有關責任，顯示他們認識有關行為是和租約及發牌條款是有抵觸的。

44.但在本案的特殊背景下，上述行為和租約及發牌條款有抵觸並不等同巿政署不容許該等行為，更不等同，“登記租客”和A1/A2都認知巿政署不容許該等行為。

45.代表A1/A2的郭棟明大律師指出要構成“詐騙”必先要有虛假陳述。但“登記租客”沒有責任向巿政署披露他們在取得攤位後不會在攤位經營業務一事，他們的行為不構成虛假陳述。

46.郭大律師認為要將“隱瞞”轉化成虛假陳述，先決條件是隱瞞一方有責任就有關事實向被瞞騙一方作出披露。

47.郭大律師援引英國上訴法庭在Johnson v Nobbs unreported 9 March 1983一案，法官Slade L.J.判案書的一小節支持其論點。該小節譯文如下：

“隱瞞事實一點要構成虛假陳述，先決條件是隱瞞一方有責任向對方披露有關事實。”

48.郭大律師指有關“登記租客”並沒有責任向巿政署披露他們不會在攤位經營業務，因此他們的言行，不可能構成虛假陳述。既然沒有虛假陳述，更不能說有詐騙行為。

49.代表控方的高級助理刑事檢控專員陳廣池則強調考慮到事件的背景及特殊情況，隱瞞行為本身已構成正面的虛假陳述。陳助理專員指出各“登記租戶"在簽署租約前，雙方有一段頗長時間進行商議。各“登記租客”必然知悉，他們簽署的租約是不容許攤位出讓/出租的。他們是憑籍特殊身份才能和巿政署簽署租約。他們要先將流動小販牌照交出，然後透過巿政署安排，行使優先權，選擇心儀攤位，最後才會簽署租約。

50.陳助理專員指出在上述情況下，“登記租戶”簽約時的隱瞞行為，實在已構成了虛假陳述。

51.本庭明白上述論點。本庭亦信納考慮到“登記租戶”和巿政署的整體交易。“登記租戶”的言行，包括有關隱瞞行為，是可以構成一項虛假陳述的。

52.除了簽租約前的程序，在簽租約時及簽租約後，各“登記租戶”有權行使某些權利，亦必需履行某些義務。

53.“登記租客”放棄流動小販牌照，換取租用攤位權利，以極為優惠租金，租用攤位。他們簽訂租約時，必已知悉租約條款及發牌條件都不容許他們將攤位出讓/出租。但他們當時早已作出安排，透過A1/A2將攤位出讓/出租。

54.“登記租客”甚至向A1/A2作出承諾，在租約期滿後，繼續以自己名義向巿政署續約，並保證不向巿政署退租。事實上亦有“登記租客”在租約期滿後履行承諾，向巿政署續約，表面上是繼續租用攤位，實質上是協助承租人繼續經營攤位，並因而獲續約報酬。

55.當然在租約有效期間，“登記租客”亦要直接或透過他人履行租約條款，包括每月向巿政署繳付租金。

56.上述的一切言行是可以構成正面陳述，表示他們會在攤位經營業務，而沒有將攤位出讓/出租。

57.在Director of Public Prosecution v Ray [1974]A.C.370一案，被告人和四名朋友前往一中國餐館進餐時是打算進餐後付款的。但吃了主菜後，他們決定吃“覇王餐”。他們等侍應行出門後，立刻跑離餐廳。被告人被裁定一項以欺騙手段取得金錢利益罪。

58.英國樞密院裁定將被告人定罪的決定正確。樞密院大多數法官認為有關交易應從整體角度去考慮。被告人的言行構成一項持續性的陳述，令人意會他由始至終都有意圖支付帳單。他改變主意本身已構成欺騙手段。原因是他作出的陳述表示他是一名忠誠顧客，令人覺得無需對他防範。

59.Lord Pearson法官在判案書的39頁有以下評論

“本案的要素是......被告人和他同伴的言行可導致一項推論，即他們作出了一項持續性的陳述。持續性陳述的意思並非是指開始時的陳述有持續性的後果，而是在整個言行的過程的每一刻，被告人都有作出陳述。"

60.本案的情況亦是一樣。“登記租客”放棄其持有的流動小販牌照，換取以優惠租金租用攤位的權利，亦根據租約每月支付租金，甚至在租約到期後，申請續約。他們明知租約及牌照都不容許他們將攤位出讓/出租，他們由始至終沒有意圖經營攤位，而是立刻透過A1/A2將攤位出讓/出租。

61.“登記租客”在整個交易的言行，可能並非單純是“隱瞞事實”，而是可以構成“虛假陳述”的。

62.但控方對A1/A2出的檢控，並非建基在上述理據。控方並沒有依賴“登記租戶”簽約後的行為，支持控罪。

63.指控A1/A2的罪行詳情，所指的欺騙方法，局限在簽約時，“登記租戶”沒有將攤位出讓/出租一事向巿政署披露一點。

64.罪行詳情亦沒有列出任何特殊情況，指出“登記租戶”在簽約前或簽約後的其他言行，足以令他們在簽租約時的隱瞞行為，構成有效的虛假陳述。

65.在上述情況下，控方無權依賴其他特殊情況或“登記租戶”的其他言行。法庭只能考慮罪行詳情所列的隱瞞行為。

66.本庭認同郭大律師的陳述，除非簽約雙方有特殊關係或合約的性質特殊，令隱瞞一方有責任向對方披露有關事實，否則隱瞞該些事實不會構成假陳述。

67.在本案，沒有資料顯示“登記租戶”在簽約時有責任向巿政署披露他們已將攤位出讓/出租。因此他們向巿政署隱瞞該些事實，不構成虛假陳述。

68.巿政署對“登記租戶”將攤位出讓/出租一事明顯採取容忍，“隻眼開，隻眼閉”的態度。對巿政署職員聲稱如果知悉“登記租戶”將攤位出讓/出租便一定不會簽署租約一事，本庭抱有存疑。到目前有關“登記租戶”的租約，仍然有效，未被取消。巿政署更要求部份涉案的“登記租戶”簽署減租文件。這一切都和巿政署職員的聲稱不符合。

69.“登記租戶” 將攤位出讓/出租的情況明顯是非常普遍的。巿政署對有關行為一直採取容忍態度，從不會轉介警方處理。

70.組合牌的出現亦必會令有關人士認為將流動小販牌照或用流動小販牌照換取的攤位出讓/出租，並非違法行為。

71.有關人士為攤位出讓/出租作出安排，避免和租約或牌照有正面衝突，並不表示他們的言行必定是不誠實的。

72.本庭已經小心考慮過整體案情和控辯雙方的論據。根據Ghosh一案所定下的測試，不論從主觀角度或客觀角度考慮有關問題，本庭都不能毫無疑點地確定各有關“登記租客" 將攤位出讓/出租的行為是不誠實的。本庭亦不能確定他們犯有詐騙行為。

73.有關“登記租戶”出讓/出租攤位的行為違反他們簽訂的租約，不值得鼓勵。A1/A2和他們密謀，利用巿政署政策之“漏洞”謀取私人利益，間接令公帑蒙受損失，更是不道德及值得令人譴責的行為。有關當局能否以違約或其他侵權作為訴因，以民事訟訴，向有關“登記租客”及/或A1/A2索償，並非本庭需要考慮的事件。

74.但刑法並非同作處理違約/侵權行為或該等行為引發之道德爭議。

75.法庭更不能因被告人犯有違約/侵權或其他不道德行為而要對他們以刑法懲處。

76.本庭認為在本案不論A1/A2的行為如何不道德、如何不值得鼓勵、如何應受譴責，都不足以構成刑事罪責。

77.裁定A1/A2串謀詐騙罪成立的決定是不穩妥的。

78.本庭批准A1/A2提出的上訴許可申請，並視之為正式上訴。

79.本庭裁定上訴得直。A1/A2的定罪撤銷，判刑擱置。