香港特別行政區政府 訴 練炳強

CACC 514/2002

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪及判刑上訴許可申請

案件編號:刑事上訴案件2002年第514號

(原本案件編號：高等法院刑事案件2002年第136號)

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聆訊日期: 2004年1月9日

判案書日期: 2004年1月 16 日

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判案書

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由高等法院上訴法庭副庭長胡國興頒發上訴法庭判案書:

序言

1.申請人被控一項販運危險藥物罪。控罪詳情指，2002年1月5日，申請人販運危險藥物，即為3,203.56克大麻、內含0.98公斤甲基苯丙胺鹽酸鹽的0.99公斤晶狀固體，和內含93.86克可卡因的130.85克粉末。

2.案件在高等法院暫委法官彭偉昌及陪審團席前審訊。2002年9月20日，陪審團裁定申請人罪名成立，彭法官判處申請人21年監禁。

3.申請人不服定罪及判刑，提出上訴許可申請。

控方案情

4.2002年1月5日案發當天，在深水埗茘枝角道262號附近，隸屬毒品調查科的海關人員進行找尋一名5尺6至8寸高肥身材中國藉男子的行動。下午3時半左右，關員在茘枝角道262號地下截停一符合上述身材的名叫羅志龍的男子。經向羅志龍進行搜查但沒有搜到任何違禁品後，關員把羅志龍帶回其在茘枝角262號6樓的寓所("262號6樓")。關員進入該樓宇時，申請人坐在客廳的一長梳化上，手上拿着一本漫畫書。申請人身旁有兩個背囊在梳化上。該兩背囊的拉鍊並沒有全部拉上。

5.當時羅志龍的女朋友梁惠盈在羅志龍的房間內。

6.關員出示搜查262號6樓的搜查令後在樓宇內進行搜索。他們首先搜查羅志龍的房間，在該房間搜到少量大麻，而羅志龍承認該大麻是他用來自己吸食的。關員其後在申請人的房間內搜不到任何違禁品，但回到客廳搜查梳化上的兩個背囊時，卻發現背囊內藏有控罪所指的大麻、冰毒和可卡因及毒品包裝工具。控辯雙方同意該毒品的零售價為港幣240,000餘至670,000餘元。

7.稍後，關員把申請人等帶往茘枝角道317號6樓("317號6樓")進行搜查。關員亦曾出示另一張針對茘枝角道317號6樓的搜查令，但他們搜不到任何違禁品。

8.其後，關員把申請人帶往海關辦公室。2002年1月6日凌晨12時15分至2時45分，關員9056號(即控方第1證人)向申請人作出警誡後錄取了一份會面記錄，為案中證物P45號。在該記錄中，可見申請人承認以下事項：

(a) 申請人在2001年12月29日或30日開始租用262號6樓；

(b) 關員問申請人在262號6樓梳化上兩個背囊內找到的危險藥物和毒品包裝工具是誰人的，申請人說：

“是黃棋宏的老婆拿上來，叫我哋放住先，遲多幾日拿走”；

(c) 因為羅詠芝替其老闆做事時被捕，黃棋宏太太說沒有地方放置，所以放在262號6樓幾天，遲些會拿走；

(d) 黃棋宏是羅志龍妹妹(羅詠芝[或在謄本上誤寫為“羅穎芝”])的老闆。

辯方案情

9.申請人選擇作供，也傳召羅志龍為辯方證人。申請人及羅志龍的證詞大約是一致的。他們的證供都指申請人、羅志龍及羅詠芝原先在317號6樓居住。羅詠芝在2001年12月中被捕後，他倆便找到及租用一較小的樓宇，即262號6樓，並於2002年1月初搬到262號6樓居住。

10.羅志龍到監獄探羅詠芝時，羅詠芝向羅志龍表示她在317號6樓內的個人物品需要保存，要求羅志龍把她的物品搬到新的居所。羅詠芝並沒有告訴羅志龍兩個背囊內的是甚麼東西，亦沒有提醒他說她的個人物品內有貴重的東西。

11.搬屋時，羅志龍及申請人把羅詠芝的所有物品從317號6樓搬到262號6樓。羅志龍及申請人均不知背囊內有危險藥物，在關員搜屋前也沒有打開過背囊或看過羅詠芝的物品。

12.很明顯，申請人的辯護理由是關員在262號6樓所搜到的毒品及毒品包裝工具不是他的、不是他所管有的，而是羅詠芝的。

有關申請人辯解的上訴理由

13.代表申請人的王興偉大律師列舉7項上訴理由，分別為第(1)、(1A)、(2)、(3)、(4)、(5)和(6)項。其中的第(2)、(3)、(5)和(6)項均有關申請人的辯解，即涉案毒品是屬於他人的，他不知道有該毒品，更沒有管有或販運該毒品。

14.本申請聆訊之初，申請人申請本庭接受他把新的證據呈堂。該新證據為申請人的兩份誓詞、羅詠芝的一份誓詞和原審時代表申請人的辯方大律師謝先生("謝大律師")的誓詞。新證據呈堂為證的原因主要是有關申請人的第(6)項上訴理由，即謝大律師替申請人辯護、替他向法庭提去他的辯解時，處理不當或失職。這在下文將有交待。

15.本庭作出指示，按第221章《刑事訴訟程序條例》第83V(2)條的規定，應否讓新證據呈堂為證的主要條件是決定於新證據是否會成為任何判決上訴得直的理由，故本庭先暫時接受新的證據呈堂，與有關的上訴理由一併考慮，以考究它是否會成為任何判決上訴得直的理由，然後才作決定。代表雙方的大律師也同意這做法。

第(5)項上訴理由

16.第(5)項上訴理由指，彭法官向陪審團作出總結案情及引導時錯誤地把羅詠芝被拘捕的日期說為2001年10月中，但根據羅志龍及申請人的證供，羅詠芝被捕的日期是2001年12月中。彭法官的有關引導講詞如下：

“總嘅嚟講，辯方想你考慮嘅係，毒品會唔會好似佢哋咁講，係羅穎芝嘅呢？甚至係羅志龍嘅呢？當然，你哋或者會問，羅穎芝稱係喺01年10月中被捕嘅，咁海關點解會遲到02年1月5號先去搜佢屋企呢？又如果係警方通知海關嘅，警方自己又點解唔一早搜咗先呢？” (上訴宗卷第17頁T行至第18頁A 行)

17.由此可見，申請人的投訴是正確的。按照羅志龍和申請人的證供，羅詠芝的被捕日期為2001年12月中，與本案案發日期相隔3星期，而沒有其他證據指羅詠芝是在任何其他日期被捕，彭法官卻說羅詠芝的被捕日期為2001年10月中，與本案案發日期相隔兩個月3星期。然而，雖然彭法官弄錯了羅詠芝的被捕日期，2001年12月中與2001年10月中比較相差了兩個月，但這並非申請人辯解的關鍵。本庭認為，這錯誤並不會影響陪審團對申請人的辯解的可信性或可靠性做成不利的影響。申請人辯解的核心是在於兩個背囊所載的毒品及毒品包裝工具是他和羅志龍在不知情的情況下替羅詠芝搬到新居所。在羅詠芝被捕後3星期或兩個月3星期才搬遷，根本不是問題的核心，本庭不認為彭法官這錯誤會影響陪審團對申請人辯解是否應被接納為真實或有可能真實的判斷。另外，317號6樓被搜的日期是羅詠芝被捕後的三星期抑或兩月三星期也並非申請人辯解的關鍵。

第(2)、(3) 和(6)項上訴理由

18.王大律師把這第(5)項上訴理由與第(2)、(3)和(6)項上訴理由連貫一起，以強調申請人定罪的裁決應被視為不安全和不穩妥。

19.陪審團於退庭商議裁決中途時，曾提出兩個問題，向法官要求解答。該兩問題為：

(i) 羅詠芝被捕後原居所(即317號)有沒有被警方搜查過？

(ii) 在這案件中，有沒有人承認/被檢控販毒？

20.第(2)項上訴理由指，彭法官錯誤地沒有就陪審團提出的問題協助他們達成一個公平的裁決。

21.第(3)項上訴理由指，彭法官引導陪審團下述的說話正與申請人的辯解完全相違：

“但係嗰個膠櫃係咪羅穎芝嘅，佢係咪真係有嘢放喺262，6樓又未必真係咁重要，係咪呢？因為點解呢？羅穎芝可能真係有嘢放喺度，不過就唔係嗰啲毒品，係咪呢？當然，呢個只係一個可能啫，究竟係唔係咁，會唔會係咁，就又要由你哋自己考慮嘞。”(上訴宗卷第20頁B至C行)

22.王大律師強調，彭法官上述一段話的效果只會蠶食申請人所提出的辯解，有欠公允。

23.第(6)項上訴理由稱，在原審時代表申請人的謝大律師在審訊期間，並沒有根據申請人的指示及辯護理由提出下列證據：

(1) 羅詠芝因販運危險藥物而被捕及定罪；

(2) 羅詠芝被捕後，原居所(即317號)沒有被警方搜查過，所以存放在原居所的毒品稍後連同羅詠芝的物件被搬到262號 6樓。

24.王大律師指，既然謝大律師明知或有理由相信羅詠芝實在是於2001年12月中因販運危險藥物罪名被拘捕及起訴，而他亦明顯地知道或應該知道上列兩項事情的重要性，他就應該在審訊時提出該兩項事情的證據，但實際上他並沒有這樣做。新證據顯示，羅詠芝被控販運2.85公斤的冰毒，因認罪而被判16年監禁。她在拘留期間被帶往一大窩口的地址搜查，但沒有被帶往317號6樓搜查。需要注意的是在羅詠芝的誓詞中，她並沒有說本案所涉的毒品是她的或是她管有的。

25.上述數項上訴理由可歸納為以下數點：

(a) 申請人在原審時給予代表他的謝大律師指示，他的辯解是涉案的兩個背囊是羅詠芝的。他和羅志龍從317號6樓，他們與羅詠芝原先一起居住的居所，搬到新的居所262號6樓。按羅詠芝的要求，他們把羅詠芝的物品，包括兩背囊，搬到新居所。申請人對背囊內有何物品並不知情。他們搬屋的原因是因為羅詠芝被捕，他們搬去較小及租金較平的樓宇居住。羅詠芝被捕後警方沒有搜查過317號6樓。謝大律師沒有依照他的指示向法庭提供兩項事實或指示的證據：(1)羅詠芝是因販運危險藥物被捕及定罪，和(2)羅詠芝被捕後，原居所317號6樓並沒有被警方搜查過。

(b) 在以上述上訴宗卷第17頁T行至第18頁A 行的講詞，彭法官對申請人的辯解作出攻擊。

(c) 在上述上訴宗卷第20頁B至C項的講詞，彭法官又不公平地攻擊申請人的辯解。

(d) 綜合上述各點和彭法官所犯羅詠芝被補日期的錯誤，定罪的裁決是不穩妥的。

26.至於申請人對謝大律師的投訴，謝大律師以他的誓詞作答。2002年7、8月間他在處理案件時所得的指示是羅詠芝會替申請人作證。羅詠芝會說，涉案的兩個背囊及內載物品是羅詠芝的。但是在2002年9月，謝大律師所得的指示是申請人不能使羅詠芝到庭為申請人作證。為了解決這問題，當時的決定是羅志龍及申請人都會作供說該兩背囊是羅詠芝的，而申請人及羅志龍都不知道背囊內載的是甚麼東西；羅詠芝從前是與申請人、羅志龍及羅志龍的女朋友同居於317號6樓；羅詠芝因販運毒品而被捕；羅詠芝被捕後不久，其他人把兩背囊及羅詠芝的其他物品搬到新居所。但是謝大律師的誓詞說，他的指示內並沒有該兩居所是否在申請人被捕前曾被警方或海關搜查的指示。

27.謝大律師的誓詞又說，以他所能記憶的，有明示的證據或有證據在意思上可顯示，羅詠芝是因販運毒品而被捕。

28.申請人就謝大律師的誓詞作出答覆誓詞。他說他本人是根據謝大律師的建議而不傳召羅詠芝作供。但他強調：

“當法律援助署律師在索取羅詠芝之證人口供時，理應從羅詠芝之口供中得知她是因為涉及販運危險藥物而被拘捕，而且警方在拘捕羅詠芝後有並沒有搜查317室。”

“本人曾給予法律援助署律師及謝....大律師指示警方在拘捕羅詠芝後並沒有搜查317室。”

29.王大律師向本庭指出，謝大律師的記憶，即在原審時有證據顯示羅詠芝是因販運危險藥物而被捕，並不正確。王大律師援引控方第1證人被謝大律師盤問時的答案，以支持他的說法：

“問：其實當時你哋海關人員已經知道羅詠芝因為第二件毒品就已經被捕咗。

答：唔同意。”(上訴宗卷第105頁Q至R行)

30.本庭不贊成王大律師的說法。在本案原審程序的謄本中，可見有下列的證據：

(a) 申請人及羅志龍兩人的證供都說他倆與羅詠芝同居於317號6樓，羅詠芝被捕後他們就搬到262號6樓居住。他們按羅詠芝的要求，把羅詠芝的物品搬到後址。

(b) 案發當天的海關人員隸屬於毒品調查科，他們按照及執行兩張搜查令先後在當天搜查262號6樓及317號兩所房子。

(c) 關員在申請人和羅志龍所稱屬於羅詠芝的兩個背囊內搜到涉案毒品及包裝工具。

(d) 在P43證物中，申請人的警誡口供說背囊及其內載毒品是羅詠芝的老闆黃棋宏的太太暫時放在262號6樓的，而羅詠芝是因為幫他的老闆做事時被警方拘捕。

31.以上的證據整體性而言，可顯示或足以令人推論羅詠芝是因危險藥物而被捕的。

32.本庭認為，羅詠芝是否曾因販毒被起訴，或曾被審訊或認罪後被定罪，或判刑多久的細節，絕不影響申請人的辯解在陪審團考慮中的份量。相反，提出這些細節的證據很可能會對申請人的辯解有不利的影響。

33.謝大律師肯定考慮過羅詠芝不會到庭為申請人作證而作出決定不向法庭要求發出證人傳訊令傳召羅詠芝出庭作供。本庭認為這不能說是錯誤的決定。原因很簡單，如羅詠芝到庭作證，她會被問及兩個背囊及內藏物品的管有者或擁有者是誰人，如她承認該兩背囊及內藏物品是她的，她就會被檢控販毒罪，因此有很大可能她會否認，這會對申請人的辯解極為不利。其實，如果有明顯的證據證明羅詠芝是因販毒被拘捕、檢控及定罪，而申請人又對該等事件有知悉，這會支持申請人在P43號證物內記錄的說話的真確性，和他在該記錄中的答案所說事件的真實性，而申請人在原審作供時強調，P43號證物內所載他的陳述並不是事實，只是因為他在控方第1證人強迫和威嚇之下而作出的。即使撇開該證物而單就案中的其他證據而言，申請人如果承認他知道羅詠芝是因販毒而被捕、定罪及判刑，他會很難解釋為甚麼在羅詠芝並沒有說過她在317號6樓物件內沒有毒品、他與羅志龍在沒經澄清羅詠芝的物件沒有毒品在內的情況下會為她把所有物件搬到新居所。如羅詠芝作供，她也會就這些問題被盤問，她的答案很難會對申請人的辯解有任何支持或有利的地方。本庭認為，不傳召羅詠芝作供，不明顯地要申請人和羅志龍在作供時指出他們知道羅詠芝是因毒品被捕，並不表示謝大律師替申請人在原審辯護時所採用的方法及所作的決定是犯錯或不當的。

34.彭法官說了以下講詞：

“又如果係警方通知海關嘅，警方自己又點解唔一早搜先呢？”

他隨即說：

“無論如何，各位陪審員，辯方提出嘅呢個問題，係你哋好應該考慮嘅。不過，我要鄭重咁提醒大家，萬一 - 我係話萬一 - 你哋唔信被告，或者認為海關嘅行動，同羅志龍，羅穎芝兩兄妹冇直接關係，你哋亦唔能夠將搜查令有針對性呢一點，轉移針對被告。換言之，你哋唔可以話，佢屋企係海關嘅目標，所以佢肯定唔係好人，佢肯定有做過。我重複，你哋一定唔可以咁樣諗 。你哋只能夠做嘅係，依照證據去斷案。” (上訴宗卷第18頁B至C行)

35.代表答辯人的梁卓然大律師就申請人的投訴作出回應。他說，彭法官上述的兩段說話並不是要求陪審團作出揣測，彭法官只是提出他個人的意見，即對辯方稱警方通知海關的說法本身存有疑問。本庭贊同這見解。本庭亦認為，該兩段話整體來看並非攻擊申請人的辯解，而且並無不當。

36.就第(3)項上訴理由而言，梁大律師的回應是彭法官在上訴宗卷第20頁B至C行的一段講詞，只是向陪審團指出背囊是案件的關鍵，而羅詠芝的其他個人物品並不如背囊般重要。本庭認為，這論點是正確的。雖然申請人的辯解是背囊及內藏物品是屬於羅詠芝的，他與羅志龍只不過是替羅詠芝把背囊及其他物件搬到新居所，但辯解是否可獲信納或可令陪審團對申請人的指控產生任何疑點的關鍵，不在於申請人是否曾替羅詠芝把她的個人物件搬到新居所，而是他是否知道背囊內藏有毒品而仍然替她搬運。第(3)項訴理由不成立。

37.關於申請人是否曾給予謝大律師指示，警方在2002年1月5日之前沒有搜查過317號6樓一事，申請人和謝大律師各持己見。不爭的事實是在原審時，控辯雙方都沒有向陪審團提出這方面的直接證據。但是申請人及羅志龍的證供均有提及他們在317號6樓居住至2002年1月2日或3日才搬遷，但卻沒有提及在搬遷之前，包括羅詠芝被拘捕之前或後，警方有否搜查過317號 6樓。如警方在2002年1月3日前曾搜查317號6樓，申請人及羅志龍必會知道，在這情況下，雖然羅志龍及申請人都沒有就這一點被謝大律師問過和沒有被盤問過，但合理的推論是在2002年1月3日前，警方並沒有搜查過317號6樓。所以，就算申請人曾指示謝大律師，317號6樓在他自己被捕之前從未被警方搜查過，而謝大律師卻沒有就此點引導他或羅志龍作供，本庭認為對申請人的辯解並無重大影響。本庭在此亦指出一點，除非原審當時辯方已有羅詠芝被捕後在警方拘留期間的犯人行動記錄，就算羅詠芝本人自己作證，也不能肯定地說她被捕後，317號6樓並沒有被警方搜查。

38.雖然羅詠芝不會為申請人作供，而謝大律師亦在申請人的同意下不傳召羅詠芝作供，但王大律師爭辯，謝大律師理應透過法律援助署律師向控方查證，而謝大律師卻沒有做到。當然，作為辯方的大律師，謝大律師理應盡力為申請人搜集和提供支持其辯解的證據及論點，及應考慮去用種種途徑替申請人辯護。但是本庭認為，在原審時的情況下，明顯地有很多理由為甚麼謝大律師沒有這樣做。例如，如向控方查證317號6樓是否於案發前曾被警方或關員搜查過，最少涉及兩個危險性。其一是把申請人的辯解在審訊前已向控方透露，這樣會失卻申請人作為被告人毋需向任何人披露他的辯護理由的利益，失卻“出其不意”地提出控方從未考慮過被告人會採納的辯解的利益。另外，如果控方的答案是警方或關員曾搜查過317號6樓，或控方不同意警方或關員在本案發生之前從未搜查過317號6樓，則申請人的辯解就會不攻自破。況者如果辯方清晰地提出警方或關員不曾搜查過317號6樓的證據，很難會期望控方不就此提出反駁的證據，而這不曾搜查的理由有可能對申請人不利。在這些情況下，辯方的法律代表並非必須向控方查證才是為辯方盡責。

39.基於上述原因，本庭並不認為，謝大律師替申請人辯護的方法及他為辯方所作出的決定是錯誤或不當，或帶有失職成分的。況且，即使謝大律師所採取的辯護方法並非無懈可擊，但要以此原因作為上訴理由卻是很難成功的。

40.在香港特別行政區訴彭吉祥， CACC 285/2001，一案判案書的第16及17段，本庭對有關大律師失職的法律原則作出闡述。該原則是，大律師犯了嚴重失職才可成立為上訴理由，光是失職是不足夠的。大律師在處理案件時，會及要不時考慮各有關事宜而真誠地作出決定，或在適當的情況下與他的當事人商討後作出決定，這種做法，不可能會使當事人其後被定罪的裁決變為不安全及不穩妥。然而，在很特殊的情況下，當大律師的決定是違背或沒有當事人的指示下而作出，或所有理智和理性的考慮都指向相反的決定，上訴法庭方可考慮撤銷裁決。

41.本庭認為，申請人對謝大律師的投訴並不足以符合上述原則，更不能使本庭認為在本案的所有情況下，會使本庭因謝大律師替申請人處理辯護的方法而覺得申請人的定罪是不安全或不穩妥的。第(6)項上訴理由不成立。

42.王大律師強調，因為申請人第(2)項上訴理由所述陪審團提出的兩個問題，尤其是有關317號6樓是否曾被警方搜查過的問題，原審法官給他們的答案並不能協助他們達成一個公平的裁決。

43.從原審程序謄本可見，彭法官在收到陪審團兩個書面問題後，在庭上，但在陪審團避席時，把兩個問題都向控辯雙方大律師提出，亦提出他所擬的答案，如下：

“除非有人有異議，兩條問題嘅答案都係「冇證據話有亦都冇證據話冇。換言之，本案嘅證據根本冇觸及呢兩個問題，到依家，亦都唔會有其他嘅證據，所以你哋唔應該去估。」”(上訴宗卷第25頁)

控辯雙方都沒有提出異議。所以，彭法官其後邀請陪審團出席，便把該答案向陪審團道出。

44.彭法官在總結講詞中一早已向陪審團作出引導，要證明申請人有罪的責任完全落在控方身上，他說：

“控方既然提出起訴，佢哋就有責任去證明有關嘅控罪，就係咁簡單。換句話講，被告雖然坐喺犯人欄裡面，有人看管，但係絕不表示佢就有罪。唔止係咁，被告係冇責任去證明自己清白，亦冇責任傳召證人或者親自喺證人台上面作供嘅。就算佢真係傳召證人或者親自作供，事實上，佢兩樣都做咗，佢亦冇責任去證明佢哋嘅講法係真嘅，而係由控方去證明佢哋係假嘅。要證明被告有罪，控方仍然要說服你哋接受控方所提出嘅證據，同埋點解其他嘅一啲證據對佢哋有利。講到底，仍然都係嗰句說話，證明被告有罪嘅責任喺控方，呢個第一點。”(上訴宗卷第11頁Q至U行)

45.其後彭法官更作出第二點要陪審團緊記的引導，即控方舉證責任的標準是要證明申請人有罪，直至沒有合理疑點為止。

46.故此，彭法官給陪審團的答案，即沒有證據證明317號6樓有或沒有被警方搜查過，沒有這樣的證據的利益是歸於申請人的。而彭法官這樣說也不可能說是錯誤的，因為確實沒有直接的證據證明317號6樓在案發前是否曾被警方搜查。

47.陪審團所提出的第二個問題，即在本案，有沒有人承認或被檢控販毒，意思很明顯：就本案所涉的毒品，有沒有人曾承認或被檢控販毒罪名？彭法官的答案是沒有證據說有，也沒有證據說沒有，是正確的。因為在這問題上，除了申請人是被告人外，沒有證據顯示任何人曾承認或被檢控販運本案所涉毒品的罪名。

48.第(2)項上訴理由不成立。

49.事實上，彭法官向陪審團強調，單依賴案發時有關262號6樓內事件控辯雙方的證據，是不可以把申請人入罪的。他說：

“不過喺度我要即刻指出，如果你哋唔肯定嗰份會面紀錄真係出於被告嘅，就算你哋相信背囊真係喺被告坐緊嗰張梳化椅上面搵到，亦明顯不足夠作出販運嘅推論。個理由好簡單。假設嗰個背囊係梁惠盈放喺梳化度嘅，不過就啱啱行番入房，而海關 又啱啱到場，咁又點呢？所以就呢一點，你哋唔好理控方嘅講法。單憑背囊 喺被告旁邊搵到係唔足夠定佢罪嘅。我重複，如果你哋唔肯定嗰份會面紀錄真係出於被告嘅，你哋亦應該裁定佢罪名不成立，呢個係我對你哋作出嘅指引。” （上訴宗卷第23頁G至I行）

50.這是很公平而清楚的引導，是正確而對申請人非常有利的。這也正正帶出本案最重要的證據，就是證物P43號。下文會就該證物作出詳細處理。因此，即使謝大律師真如王大律師所稱，替申請人辯護時有失職，那只會涉及案發時有關262號6樓內事件的情況，不會涉及證物P43號，不會使本庭覺得申請人的定罪存有隱憂(lurking doubt)，或定罪不穩妥。

51.因為本庭認為新證據不足以成為任何判決上訴得直的理由，所以本庭不批準新證據呈堂為證。

有關證物P43號的事宜 - 第(1)、(1A)和(4)項上訴理由

52.證物P43號是控方第1證人向申請人施行警誡下會面時錄取的口供記錄。會面記錄有以下重要的問答。發問的是控方第1證人，答問的是申請人：

問23:	“咁海關人員喺2002年1月5日下午，喺上述單位的右面第一間房所搵到的懷疑大麻草毒品知唔知係邊個嘅？”
答23:	“唔知”。
問24:	“咁海關人員喺上述單位的大門附近的梳化椅上有兩個背囊，而內藏有嘅毒品包括「冰」，大麻草及可卡因，連同啲毒品包裝工具係邊個嘅？”
答24:	“是黃棋宏的老婆拿上來，叫我哋放住先，遲啲-遲多幾日拿走。”
問25:	“咁邊個係黃棋宏呀？”
答25:	“係羅志龍嘅細妹羅詠芝的老細。”
問26:	“點解你畀黃棋宏擺啲毒品喺度呀？”
答26:	“因為羅詠芝幫佢做嘢時衰咗，佢話冇地方放置，所以放在這裡幾天，遲些佢話會拿走。”
問27:	“你話「羅詠芝幫佢做嘢時衰咗」係點解呀？”
答27:	“即係畀差人拉咗。”
問28:	“咁嗰兩個藏有毒品嘅背囊係幾時放上嚟嘅？”
答28:	“2號傍晚。”
問29:	“咁當時上述單位（即係你屋企）有邊個人喺度呀？”
答29:	“唔知。”
問30:	“咁你點樣聯絡到黃棋宏同佢老婆呀？”
答30:	“用電話聯絡，唔記得喇？”
問31:	“咁你點解知道係毒品，點解你唔舉報呀？”
答31:	“唔答。”

53.王大律師提出3項上訴理由，即第(1)、(1A)和(4)項，都是有關證物P43號申請人在警誡下作出的會面記錄。這些上訴理由稱，彭法官就申請人稱他是在不自願情況下作出該會面記錄的證供向陪審團作出的指導，不夠充分，而也未有適當地或充分地向陪審團作出任何有關記錄內容所載申請人的答案作出任何分析。王大律師更投訴，彭法官就該記錄引導陪審團時，採用主控陳詞的態度，近乎邀請陪審團不要相信申請人的證供。

54.王大律師的投訴是針對彭法官以下的一段講詞：

“其實，要判斷一啲警誡之下作過嘅陳述嘅真偽，係有一定嘅法則嘅。首先，你哋要決定嘅就係，被告究竟有冇作出過會面紀錄裡面嘅陳述。如果你哋唔能夠肯定佢有嘅話，咁就簡單喇，你哋唔好再去理會嗰份會面紀錄，將佢拋諸腦後，抌咗佢就可以喇。但係，如果你哋嘅答案係肯定嘅話，即係話佢有作過裡面嘅陳述，你哋就再要考慮嗰啲陳述係咪真嘅。喺考慮呢個問題嘅時候，你哋必須考慮當時一切嘅周遭環境，睇下有冇咩嘢因素會令嗰份文件嘅可靠性成疑 ，例如係有冇恐嚇、誘騙呢啲咁嘅成份。講得簡單啲，亦即係話被告對控方嘅指控係唔係或者有冇可能係真嘅。如果你哋唔能夠排除被告嘅指控嘅可能性，嗰份文件嘅真確性就成疑，而嗰份文件亦唔應該有咩嘢份量，你哋亦唔使理佢，抌咗佢算喇。相反，你哋就可以安心咁倚賴佢作為證據。” (上訴宗卷第22頁A至F行)(劃線為本庭後加)

55.王大律師指，上述講詞的問題出錯在“嗰份文件嘅真確性就成疑”及“相反，你哋就可以安心咁倚賴佢作為證據”兩處。因為就文件本身的“真確性”被確立，也不代表內容必然屬實，陪審團就“可以安心咁倚賴”。除文件本身的真確性外，王大律師強調，陪審團在決定申請人在證物文件內所載答案的內容是否可以被倚賴作為事實前，仍需要肯定內容本身屬實，而不是因為受到威迫利誘等行為所導致或影響。

56.嚴格地說，以仔細的態度去審閱字眼，文件就算是真確的，也不代表文件的內容是真實的。文件本身是否真確，即是否真實及準確，只是決定文件是否是真的而不是偽造的文件，和它所記錄的是否準確。準確亦可有多方面的解釋，就是文件的內容是否準確地記錄當時的事實，或是否準確地記錄當時所涉人士的陳述。這當然與該人士的陳述的內容是否真實有所分別。如果文件的內容是敍述當時發生的事情，是準確的敍述，則文件的準確性就會表示內容必然屬實，但是如果文件的內容是記錄所涉人士的陳述，記錄準確性並不表示陳述的內容是真實的，只不過是指出當時的確有該陳述，而文件的內容是準確地記錄該陳述，並不代表該陳述的內容是真實的。

57.以上純屬文字上的解釋。然而考究該段講詞的意思則要看講詞的全文。需要注意的是，彭法官首先處理P43號證物所載內容是否真確地記錄申請人當時的陳述。他引導陪審團，如果他們不能夠肯定申請人有作出該文件所載申請人的陳述，就可以不再理會該證物。第二步，彭法官叮囑陪審團考慮，如果申請人確曾有作出過證物所載他作出的陳述，陪審團就要考慮該陳述是否真的，即該陳述的內容是否真是事實。彭法官更而指出考慮該陳述是否真實時，他們要考慮一切周遭環境，考慮有沒有任何因素，例如是否有恐嚇、誘騙等成分，令該證物的可靠性成疑。這些恐嚇、誘騙等成分，是申請人對控方的指控，如果陪審團不能排除申請人的指控可能是真的，該文件的真確性就成疑，如真確性成疑，就不要再理會該文件。雖然彭法官並沒有採用上面本庭所說用以仔細分辨的各詞語，但是他的講詞明顯地要陪審團考慮的並非文件本身是否真實或為偽造，已充分地向陪審團引導他們要考慮申請人在該證物上所載控方指稱為他所作的陳述是否真的是他自己作出的，這涉及真確性，而也要陪審團考慮申請人所作的陳述內容是否真實地代表事實。

58.本庭認為，彭法官所說的“相反，你哋就可以安心咁倚賴佢作為證據”只是指在該相反的情況下，證物的真確性並沒有問題，陪審團乃可接納證物為證據，不是指申請人答案說的是事實。雖然，事後孔明，彭法官上述講詞當然可以說得更好，但本庭認為以整段講詞看來，陪審團應清楚明白彭法官所指，而本庭不認為這段講詞足以把陪審團定申請人罪的裁決變得不安全及不穩妥。

59.第(1A)項上訴理由指，彭法官沒有適當或充分地向陪審團就證物P43號的內容作出任何或任何足夠的引導。王大律師所投訴的是關於證物P43號內申請人的第24個答案的內容。第24個問題是問申請人關員在案發現場梳化上兩個背囊中所搜獲的毒品及毒品包裝工具是誰人的，申請人的答案如下：

“是黃棋宏的老婆拿上來，叫我哋放住先，遲多幾日拿走。”

60.王大律師的投訴是，雖然辯方的謝大律師在總結陳詞時已向陪審團提出，申請人答案中的“我哋”不清楚是指誰人，是申請人、羅志龍和梁惠盈或誰人，或他們三個人，或其中兩人或其中一人，但是彭法官在總結案情中卻沒有就此向陪審團作出任何引導。本庭認為，彭法官是沒有責任去就“我哋”一詞作出解釋的，而謝大律師與現在的王大律師希望以此一詞而大做文章，其實是對申請人的辯解或上訴並無實質幫助的，因為“我哋”一詞必定包括申請人本人，即使不包括他本人而只是指羅志龍及其女友，但是申請人在證物P43號內又説他是承租人也是住客的一分子，這些及案中的其他證據是陪審團會連同證物P43號內申請人的所有答案一併考慮的，如彭法官把個人的看法向陪審團道出，反而會被投訴為越俎代庖。證物P43號內申請人答案言詞的意思，是否足夠令陪審團決定他是否對背囊內的毒品有知悉、是否他知道後還讓或替別人搬運或存放毒品，這些重要問題均屬陪審團作為事實唯一的裁決者所須作出決定的職責之內。

61.另外，王大律師又倚靠辯方謝大律師陳詞內的一句：“甚至到被告人知道某人擺咗毒品喺度，足唔足以構成有意圖管有呢？”，而投訴彭法官對此也完全沒有向陪審團作出任何引導。彭法官有以下有關的說話：

“「管有」究竟係 咩意思，我喺上面已經講得好清楚。你哋要做嘅係，根據我畀你哋嘅解釋去衡量被告有冇管有呢個行為。事實上，你哋或者會覺得，有人攞嘢上你屋企，話擺住先，咁就算你先前唔知，但係喺知道之後又唔反對，仲有代為保管嘅意思，咁你肯定都係管有，係咪呢？當然，會面紀錄裡面嘅對答有冇我剛才講嘅意思，就要你哋自己去決定。” (上訴宗卷第18頁U行至第19頁C行)

62.王大律師對彭法官上述講詞加以批評。他的論點是會面記錄內的答案並沒有清楚顯示申請人在甚麼時候知道有人把毒品放在他家裡，所以彭法官所說的，“知道之後又唔反對”是對申請人不公平的。本庭認為，這批評是不成立的。彭法官這段講詞是針對申請人在證物P43號所載他的第24和第29答案而作出的，是指出申請人在第24答案中說，黃棋宏的太太把毒品放在262號6樓他的家內暫存數天，可能當時申請人不在家(第29答案)，但申請人其後是知道的，申請人並沒有向黃棋宏太太提出反對，而代黃太太保管毒品，因此該兩答案的內容足以顯示，申請人有構成管有該毒品的行為及知悉。彭法官的講詞正確地反映法律上“管有”的意義，澄清了辯方謝大律師所提出即使申請人知道某人存放毒品於申請人處，這是否足以構成申請人有管有的意圖的疑問。

63.王大律師又指，彭法官應向陪審團解釋，該證物的內容可能有申請人不知道背囊内藏毒品的意思。本庭認為，彭法官並無職責這樣做而又無需這樣做。如何解釋被告人的招認陳述，是陪審團份內之事。

64.王大律師也以上文數段彭法官的講詞支持他所提出的說法，說彭法官的講詞對申請人不公平，引致陪審團把申請人定罪的裁決變為不安全和不穩妥。

65.在香港特別行政區訴楊楚明案，CACC 280/2002， 2003年11月19日的判詞中，本庭闡述主審法官以尖銳及嚴厲的評語針對辯方的證據及辯方的辯解的有關法律原則。該案判案書第29段說：

“29。 綜觀上述各案例，尤其較近期的，可以把有關的法律原則總括如下：

(1) 法官不可剝奪陪審團為事實方面唯一裁決者的職權，因此在總結講辭中，法官的用語及評論不應使人覺得法官好像指示陪審團去接納他自己對事實的意見和看法；

(2) 法官在總結講辭採用的語言及評論，不可使人覺得總結講辭好像是另一篇控方陳詞；

(3) 除(1)和(2)外，法官有權在總結講辭中對事實或雙方的案情和證據作出合理、中肯和公平的解釋、分析和評論。這可有助陪審團作出裁決。

(4) 若有違反(1)或(2)的情況，即使總結講辭中有通常法官叮囑或指示陪審團他們是事實方面的唯一裁斷者，或他們需自己就事實的判斷及裁決，又或若他們不贊同法官的意見就不需接納該意見等[的說話]，也不能彌補總結講辭的不當。”

66.本庭仔細察閱過彭法官的總結講詞，認為該講詞中肯、合理和公平地對控辯雙方的案情和證據作出分析和評論，並不屬於楊楚明案所述的第(1)或(2)項的情況。

67.本庭的結論是，所有針對定罪的上訴理由均不成立。

判刑

68.就判刑方面，王大律師承認，彭法官以21年作為量刑基準，本身是沒有錯誤的。他的唯一陳詞是，考慮到上訴人在案發時只有21歲，而之前亦只有兩項輕微的刑事記錄，彭法官實可酌情寬減。

69.在律政司訴程國雄(譯音)[1991] 2 HKLR 125一案，上訴法庭就販運冰毒罪行作出判刑指引。如被告人在審訊後被定罪而所販運冰毒在300至600克間，一般刑罰應是14至18年監禁，若超過600克，一般刑罰應是由18年監禁起，直至最高的終身監禁，但若數量再高的，刑期不應以算術級數遞增。在其他有關判刑的案例中，判處30年或以上監禁的販毒案例牽涉的冰毒的數量則在數公斤或以上。

70.在律政師訴Pedro Nel Rojas, 1993 AR 15一案，上訴法庭認為女皇訴劉德明(譯音) [1992] HKLR 370案關於販運海洛英罪的判刑指引適用於涉及可卡因毒品罪行的量刑。劉德明案的判刑指引是，若罪行所涉海洛英數量在50至200克間，一般刑罰應為8至12年監禁。

71.本案所涉毒品包括980克冰毒和93.86克可卡因。光以數字計算，申請人的刑罰應為18年以上加8至12年。

72.彭法官考慮過程國雄案，也考慮過申請人在案中扮演可能有限的角色，所以採取21年作為量刑基準。他指出該量刑基準較一般的略低，而申請人並沒有其他值得輕判的理由或求情因素，因此判處申請人21年監禁的刑期。

73.本庭認為，根據上述各判刑案例，鑑於申請人在犯案時已年滿21歲，並非年輕罪犯，彭法官所採納的21年監禁刑期，就本案的情況和所涉毒品的種類及數量而言，並非明顯地過重，也沒有違反任何判刑原則，而且是適當的。

結論

74.基於上述各項理據，本庭拒絕申請人針對定罪及針對判刑兩方面上訴許可的申請。

答辯人：由律政司署高級政府律師梁卓然代表。

申請人：由陳崔律師事務所轉聘王興偉大律師代表。