香港特別行政區 訴 余靜

HCMA420/2006

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2006年第420號

(原九龍城裁判法院傳票2005年第25174及25175號)

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官張慧玲

聆訊日期：2006年7月13日

裁判日期：2006年7月26日

判 案 書

背境

1.上訴人面對兩張傳票，均為沒有遵從屋宇署發出的命令，清拆及修復違建物。她否認控罪，經審訊後被裁定罪名成立，她不服定罪裁決，提出上訴。

2.本案是一宗延續事件，指稱在2004 年9 月9 日至2005 年8 月30 日期間發生。有關法例曾作修改，新例在2004 年12 月31 日生效，而涉及的修改部份，是關乎條文編號 (即由第 40(1B)(b) 節改為40(1BA))及加重刑罰。基於此技術性問題，控方將此宗連續事件以時段分開，以兩張傳票作出檢控。

控方案情

3.控方案情，簡而言之，是位於上訴人有業權的天台上有僭建物。屋宇署在2004 年8 月18 日簽發有關的清拆及回復原狀命令，勒令業主在21 天內遵從命令。上訴人並無在21 天內將僭建物拆除及回復原狀。甚至在2004 年10 月15 日屋宇署代表再作視察時有關的僭建物仍原封不動。

辯方案情

4.辯方不否認有關僭建物仍在天台上，但解釋是由於大厦排氣管發出難聞氣味，影響健康；而建築商雖在收到其投訴後，將排氣管加高及移位，但情況不單無改善，反而更差。其後建築商加建百葉屏風阻擋氣味，但情況仍無改善。上訴人丈夫便在百葉屏風頂部及後部加建頂蓋及活動玻璃窗，情況才獲改善。辯方亦傳召了一名專家證人作證。

5.辯方指上訴人有合理辯解不拆除僭建物。

6.辯方亦指有關的「命令」超越其法定權限 (ultra vires)。

裁判官的裁定

7.裁判官將有關案情詳細列出後，指有關「命令」並非超越其法定權限，亦裁定上訴人無合理辯解，兩項傳票上的罪名成立。

上訴理據

8.上訴人代表章培偉大律師提出的上訴理據可大致分為以下兩項：

(一)   屋宇署的有關命令內容不清、超越法定權限及對上訴人不公；及

(二)   上訴人有合理辯解。

上訴理由(一)

9.章大律師引述有關命令的內容如下：

「 …building works have been carried out in and at the premises…

2. The said building works comprise a structure erected on roof above the flat.

3. In exercise of the powers vested in me under section 24(1) of the Buildings Ordinance, I hereby order you to :-

(a) demolish the said building works described in paragraph 2; and

(b) reinstate the part(s) of the building so affected by the building works in accordance with the plans approved by the Building Authority.

…」

10.就上述“a structure erected on roof above the flat”，章大律師指屋宇署的命令過於寬闊、籠統，並沒有清楚指出上訴人須拆卸及還原的部份。他指若作深入分析，應理解到上訴人只是加建頂蓋及在百葉屏風後加裝玻璃窗，其餘的改動實為發展商所為。由於屋宇署的命令過於寬闊及籠統，若上訴人祇處理自己所造的改動，並不能滿足屋宇署的命令；若要滿足屋宇署的命令，上訴人實要處理多於自己應負責的部份，其中更涉及公用部份或設施，實屬不公。章大律師指在這情況下，屋宇署命令的對象實應為發展商。

11.章大律師指屋宇署的命令是否合法及屋宇署的命令是否合乎它的權限此問題上，裁判官錯^誤理解「拆卸」一詞包含「回復原狀」的意思。他指「拆卸」一詞的中文意義並不包括「回復原狀」。再者，他指若參照《建築物條例》24(1) 條的英文版本，意思至為明顯“demolition”並不包括“reinstatement”。

12.章大律師指裁判官以下論點是錯^誤的：即若「拆卸」不包括「回復原狀」此意的話，兩者可以分開處理；而屋宇署起碼有權要求拆卸。他指裁判官應了解事實上屋宇署的命令是一併處理兩者，是不可分割的。根據該命令若只「拆卸」，沒有「回復原狀」，即屬違法。故此該命令實屬超越屋宇署之權限，理應作廢。

13.章大律師指根據屋宇署的命令，上訴人被勒令「拆卸」一些非她作出的改動 —— 其中牽涉大厦的公共設施，及須為發展商之改動加以還原。若上訴人沒有依足命令，屋宇署可根據第 24(2C)及(3) 條，自行進行有關工程，並可強迫收費，可見該命令是一懲罰性的命令。

14.章大律師指由於命令條文影響上訴人的家園及健康，作銓釋時理應極為嚴謹。若裁判官正確詮釋上述條文，裁判官應肯定屋宇署的命令乃超越其法定權限。章大律師指若強制上訴人遵從命令，上訴人要負責一些她不應負責的工程及費用，要再忍受廢氣、難聞氣味及其對健康的影響。章大律師指於法於理，實在不公。

15.章大律師引用上訴人與發展商的信函。在2003 年11 月21 日，上訴人致函發展商時 (證物D1, App. D)，提及天台上光井開口、冀渠氣垌口及泵房排氣口，皆發出臭氣，威脅生命健康。上訴人並表示將採取改善措施，於天台一些位置建造雨蓬，並於光井位的雨蓬底造活動式擋窗，以阻隔臭氣。

16.於2004 年1 月9 日，發展商回函予上訴人(證物 D1, App. E)，表示將作出下述改善工程：

(1)     將污水渠排氣管加高；

(2)     於與隔鄰單位相連部份的圍牆上，加建鋁質通風百葉屏。

17.章大律師亦引述裁判官接納的專家證供。該證供指天台上的排氣管發出難聞的氣味。管理公司曾加建屏風，將一些排氣管改道及加高，並在機房排氣口加裝板塊，改變氣流的方向。惟這樣並不能阻擋難聞的氣味。上訴人已加建頂蓋 (或雨蓬) 及於百葉屏風後加裝玻璃窗。這雖是一被動方法，但可防止氣味湧入。實質根治的方法是將排氣喉移位和進一步加高。

18.章大律師指從案中證據看來，對於解決上訴人的問題，發展商並沒有再實施任何工程。此點與上訴人丈夫所述吻合：即他曾再向發展商提出口頭質詢，惟所得的回應是他們不會再採取進一步步驟的。

19.章大律師指法庭應考慮除保留頂蓋及加裝的玻璃窗外，若發展商不採取進一步步驟，上訴人所能做的實在有限。排氣喉及發展商所建的屏風，即使是處於上訴人的天台上，也應屬大厦的公用部份及設施。章大律師指可參考《建築物管理條例》第 344 章，第 2 條及附表 1。

20.章大律師指根治問題的方法既涉及該些部份及設施，再加上資源及技術問題，上訴人除了敦促及等待發展商進一步行動外，就只能保留 (或暫時保留) 頂蓋及雨蓬以避免臭氣及其對生命健康的威脅 —— 尤其是在SARS爆發後，在氣管有病毒散發此點，不容忽視。

答辯人回應

21.答辯人代表高級政府律師黃景賢回應指裁判官就辯方提出當局所發出的命令屬權限之外(ultra vires)的論據，並沒有錯^誤詮釋《建築物條例》(第 123 章) 第 24 條的條文。裁判官考慮有關條文後，認為由於本案涉及的蓋建物令原狀改變，拆卸就包括回復原狀的意思，不然的話，只拆卸但不恢復原狀，根本變得毫無意思。

22.黃律師指根據《建築物條例》第 24(1)(c) 段，命令可規定「對該建築物……作出所需的改動，使其符合本條例條文，或以其他方式使違反本條例條文的情況得以終止，並就每一個案，指明須展開和完成命令所規定進行的拆卸、改動或工程的期限。」

23.黃律師指當局要求「回復原狀」，是使本案涉及的建築物符合《建築物條例》的條文，而使違反本條例條文的情況得以終止。當局命令拆除有關的蓋建物及回復原狀，並沒有超越屋宇署的權限。

24.黃律師指上訴人代表大律師提出的論點 —— 即若要滿足屋宇署的命令，上訴人要處理多於自己應負責的部份，實屬不公 —— 並不能支持上訴人不遵從屋宇署的命令。上訴人可循合法途徑向發展商商討有關屋宇署的命令。上訴人並沒有提出屋宇署的命令是不能遵從的。

裁定

25.根據控辯雙方承認案情，在天台上的有關的僭建物/蓋建物有如下描述：

「A metal frame structure was erected over the main roof.  Part of the metal frame was fixed on the existing parapet wall and separation wall.  The entire metal frame on the roof top structure (‘RTS’) was enclosed with existing aluminum [lonvres] and covered.  The Defendant did not obtain prior approval from the Building Authority for the construction of the RTS.」

26.有關命令的英文版本是“a structure erected on roof above the flat”，中文是「在樓宇的天台加建搭建物」。承認案情所指的Roof Top Structure明顯是a structure，不論中英文版本，命令內容並無含糊之處。

27.根據《建築物條例》第 24 條：

「(1) 凡有任何建築物在違反本條例任何條文的情況下建成，或有任何建築工程或街道工程曾經或正在於違反本條例任何條文的情況下進行，建築事務監督可藉書面命令規令 ——

(a) 拆卸該建築物、建築工程或街道工程；或

(b) (由1993年第43號第6條廢除)

(c) 對該建築物、建築工程或街道工程作出所需的改動，使其符合本條例條文，或以其他方式使違反本條例條文的情況得以終上，

並就每一個案，指明須展開和完成命令所規定進行的拆卸、改動或工程的期限。」

28.基於有關的Roof Top Structure是加建的搭蓋物，屋宇署當然是勒令業主拆除。雖然表面看來，「拆除」不一定包括「回復原狀」，但亦有情況是將加建物拆除後，仍須「回復原狀」的。舉例說，若加建物祇是依附原有合法的建築物，拆除後原有合法建築物無損，那麼勒令拆除已足夠了。但若在拆除加建物後，仍須就原有合法建築物作出修補，又或甚至須重新建設與原有合法建築物相符的建築物，則除了拆除令外，亦須「回復原狀」。屋宇署在命令勒令上訴人拆除有關蓋建物時，同時要求上訴人「回復原狀」，並非超越法定權限。

29.再者，雖然章大律師指有關加建物其中部份是公共建施，他同意並無證據支持他的論點。根據上訴人與建築商的往來信件，上訴人於2003 年11 月21 日的信件作出「威脅生命健康」及「威脅生活安全」的陳述，表示將會在天台部份加建「雨蓬頂」、「可拆除擋窗」等等。

30.在2004 年1 月9 日，建築商回函回應如下：

「……對於函中提詢有關廢氣排放及圍欄高度等意見，發展商甚為關注。儘管以上裝置已按照建築物條例建造及經政府有關部門審批，發展商無須對上述意見承擔任何責任，然而基於發揮以客為先的精神，發展商樂於在可行的範圍內滿足客戶的要求，經與物業的建築師商議後，決定作出下列改善工程：

1. 將污水渠排氣管加高；

2. 於與隔鄰單位相連部分的圍牆上，加建鋁質通風百葉屏。」

31.在2004 年2 月11 日，上訴人簽署承諾書，同意發展商贈送及由承建商安裝鋁質百葉屏風，而有關的日後維修保養或其他相關費用，由業主自負。

32.由上述信函可見，發展商將排氣管加高及加建百葉屏風，純基於業主 (上訴人) 作出有關健康及安全問題的投訴。加高排氣管及加建工程本身並非「涉及大廈公共設施」。建築商是因應上訴人要求而作出改動，該改動並無先獲得建築署批准。上訴人身為業主，須將因作出改動而加建的蓋建物拆除及回復原狀，並無任何不公之處。

33.本席不認同章大律師指屋宇署應向建築商發出有關拆除蓋建物的命令。屋宇署勒令有關業主拆除僭建物，是理所當然的，因業主准許在其土地上進行加建工程。上訴人若認為建築商須負上責任，可循民事訴訟向其索償。

34.再者，上訴人雖斥資聘請專家證人預備專家報告及出庭作證，但從無提供任何資料顯示由上訴人將有關蓋建物拆除有何「資源」及「技術」問題或困難。

35.本席裁定此上訴理由不成立。

上訴理由(二)

36.上訴人不依循有關命令而為，她是否有合理辯解呢？

37.章大律師依頼在上訴理由 (一) 已提及的事實。章大律師指在上訴人是否有合理辯解此方面，裁判官只著眼上訴人致屋宇署的函件，裁判官因此不接納上訴人丈夫遭控方所質疑之證供。章大律師指裁判官應當了解此案實有別於一般的刑事案件，於證供的可信性方面，爭議實在不大。除了裁判官於判詞內所引用的部份內容外，在該函件上訴人亦提及她向建築物上訴審裁處上訴的問題，並於結尾謂：「至於我為何要在天台加建搭建物有否需要向政府作進一步解釋及說明需要的原因呢。」章大律師指裁判官所引用的信函內容，有斷章取義之嫌。他指極其量祇可反映上訴人當初曾想清拆及回復原狀，但不能解答上訴人對於沒有遵從屋宇署的命令有沒有合理辯解此問題。章大律師所指若函件全文加以考慮的話，上訴人實有合理辯解。

38.章大律師指裁判官並無了解控方有責任證明上訴人對於沒有遵從屋宇署的命令是沒有合理的辯解。他引用Halsbury’s Laws of Hong Kong, Volume 23 (2004 Reissue) 365.081-365.083；及案例 Liew Wai Wah v. Public Prosecutor [1969] 1 AC 295指犯例實要上訴人擁有相關的意圖。

39.章大律師指若裁判官於處理上訴人丈夫證供時，將它與專家證供合併考慮，並客觀地分析，應了解到以下各點：

(一)   根治問題的方法實為將排氣喉進一步移位及加高，實需發展商處理。

(二)   既然發展商已明言不會再跟進，與鄰居商討及請教專業人士實不能解決問題。而事實上，上訴人已請教於其專家容先生。

(三)   上訴沒有與鄰居商討及不請教專業人士並不代表上訴人對於沒有遵從屋宇署的命令沒有合理辯解。

(四)   若上訴人遵從屋宇署的命令，被告人及其家人將再次忍受難聞的氣味，容許健康受到破壞，而根治地解決問題則遙遙無期。

40.章大律師指若裁判官客觀考慮上述各要點，裁判官理應接納上訴人是有合理辯解，或最低限度裁定控方不能證明上訴人沒有合理辯解。上訴人除了保留 (或起碼暫時保留) 頂蓋及百葉屏風玻璃窗外，若上訴人不放棄她及其家人的健康或家園的話，別無它法。

答辯人回應

41.黃律師指裁判官已指出他接納專家證人的證供，並賦予絕對比重。專家證人認為屏風是不能阻擋難聞的氣味，只能阻隔視覺，加强保安。專家形容上訴人加建封閉式防禦，將自己困在內，防止氣味湧入，是被動方法；而實則根治的方法，是將排氣喉移位和進一步加高。

42.黃律師指裁判官知悉控罪是指上訴人拒絕拆卸，而裁判官亦了解到專家證人指出存在的問題；裁判官清楚說明他以最有利辯方的角度來考慮上訴人被控的事項，可見裁判官理解上訴人為何加建頂蓋，在百葉屏風後加裝的玻璃窗，及要求發展商替上訴人做的工程。

43.黃律師指裁判官在裁斷陳述書已解釋他不接納上訴人丈夫所聲稱拒絕拆卸違規蓋建的理由。在考慮上訴人是否有合理辯解，裁判官說明他要顧及上訴人所擁有的資源和可循合法途徑解決問題的可能性。裁判官亦解釋為何他不接納上訴人拒絕清拆有關蓋建物的原因是歸咎於難聞氣味此說法。

裁定

44.無可否認，上訴人因難聞氣味問題，向建築商作出投訴，而建築商亦已將排氣管移位及加高。至於建築商加建百葉屏風，明顯是針對上訴人就「安全」問題作出的投訴。屏風本身並不能阻擋難聞氣味。

45.本席不排除在該天台上的廢氣排放情況，有可能威脅上訴人一家的健康；而難聞氣味亦會影響他們的正常生活。但在上訴人採取行動前 —— 尤其是涉及加建蓋建物，她有責任確保蓋建物不會被屋宇署定為僭建物。她從無「入則」向屋宇署要求批准，便貿然自行加建。

46.至於為何建築商作出「加高」及「加建」工程，本席在處理上訴理由 (一) 時已作分。較諸本席，裁判官有耳聞目睹上訴人丈夫作證此優勢，裁判官裁定該證人所述並非真言，其證供不合情理及難以令人置信。裁判官舉例指從上訴人給予屋宇署的信件文字內容來看，絕對清晰指出上訴人正安排拆卸上蓋。本席現將裁判官引述的部份列出：

「本人實非常樂意與政府部門合作，溝通解決問題。而有關天台加建搭物已開始進行部份有秩序的拆改中，其中為首已去除的是電器、電制、綫等危險物。其次是木器類等受雨水淋濕便壞的東西。而頂蓋搭建物則正與裝修公司討價還價中。因涉及到該公司已安裝完成的工程費用的清付問題及將要拆改而發生的新的問題及費用等。但相信很快便可達成協議。」

47.裁判官指不論以任何方式閱讀，絕對不可能可理解為只願意清拆其他部分，但不包括上蓋。就上訴人丈夫的解釋，裁判官認為「簡直是砌詞狡辯」。裁判官亦指假若上訴人丈夫是無意打算拆卸上蓋，他便看不出有何因素、有何必要只拆卸附加在上蓋的如電燈等物件。裁判官指明顯上訴人丈夫當時亦心知肚明，自己是違規蓋建，是站不住腳的，故此才願意拆卸；而在作證時所聲稱拒絕拆卸的原因，實屬逃避法律責任的藉口。裁判官亦指若情況是如上訴人丈夫所述那麼嚴峻，居然不和鄰居商討，起碼可以交換意見。裁判官指上訴人丈夫很迴避，他不接納該證人受控方所質疑之證供。

48.雖然上訴人致屋宇署的信件，確曾提及是否有需要將為何加建的理由道出，但縱觀上文下理，本席認同裁判官的見解及裁定。裁判官並無「斷章取義」，他不接納上訴人丈夫遭控方質疑的證供亦合乎情理。

49.裁判官指，就合理辯解方面，他認為除了考慮上訴人的想法外，也必須考慮以一般合理的人可否聯想到採取或起碼嘗試採取的合理和合法可行的途徑，也當然要顧及上訴人所擁有的資源等因素。裁判官裁定上訴人提出的辯解並不合理。

50.本席認同裁判官的見解。上訴人確無採取或嘗試採取合理及合法可行途徑。其實根據她在2004 年11 月給予建築商的信件，她已表明將會作出「加建」；而有關的「加建」，她並無事先向屋宇署申請批核。

51.一名業主在顧及自身及家人的健康 (及安全) 時，若認為須採取行動作出加建或進行任何建築工程，必須確保涉及的加建或建築工程是合法的。該名業主應確保屋宇署批准有關工程，不能自作主張、自把自為，在沒有合法批准下擅自加建或進行建築工程。

52.在本案而言，上訴人確未能提出合理辯解為何她不拆除有關僭建物。控方在無合理疑點此基準下證明上訴人干犯了兩項罪行。

53.此上訴理由亦不成立。

54.基於上述理由，定罪亦非不安穩。上訴駁回，維持原判。

控方：由律政司黃景賢高級政府律師代表香港特別行政區。

辯方：由葉大衛律師行委託章培偉大律師代表。