香港特別行政區 訴 張文旗

HCMA698/2006

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

減刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2006年第698號

(原東區裁判法院案件2006年第1180號)

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官張慧玲

聆訊日期：2006年8月25日

裁判日期：2006年8月25日

判 案 書

1.上訴人認罪後被裁定以下兩項控罪罪名成立：(一)並非註冊或表列中醫而作中醫執業，違反香港法例第549 章《中醫藥條例》第108(2)(a) 條；及(二)違反逗留條件，違反香港法例第115 章《入境條例》第41 條及根據入境規例第2(1)(b) 條。就控罪(一)，上訴人被判監禁16 個星期 ；就控罪(二) ，監禁8 個星期 ，其中6 個星期與控罪(一)的刑期分期執行，總刑期為22 個星期。

2.上訴人不服判刑，提出上訴。

案情撮要

3.承認案情顯示在案發當日，兩名女警員(即控方第一及第二證人)喬裝為顧客，前往涉案單位調查。在單位內的診症室內，上訴人為控方第一證人「診症」。斷症為「血液混濁、有膽石，但暫時沒有癌症」。上訴人向控方第一證人展示列有不同價錢的藥物價目表，並着於單位內另一名男子向控方第一證人展示有關藥物。控方第一證人作出選擇後便與控方第二證人離開診症室。

4.控方第二證人在該另一名男子要求下，支付了藥費按金。

5.其後警方人員前往涉案單位執行搜查令，將上訴人拘捕。

6.警方人員發現上訴人持加拿大護照，以「訪客」身份來港。

判刑理由

7.裁判官的判刑理由如下：

「  被告以往沒有刑事紀錄，本庭聽過辯方大律師非常勤奮和公平的求情說話，並閱讀過多份關於被告人資深學歷和獎狀的文件。本庭接納被告人不是全無學識而只是冒充來行中醫，對公眾明顯構成危險的騙子。但醫館的照片明顯顯示，被告人來香港並不只是購買藥品，並不只是『順帶』行醫而已，加上有著如此學歷的人，並常常來香港，沒有可能不知道未經註冊是不批准行醫的。沒有註冊就在市面行醫實在非常嚴重，本庭知道監禁不能避免，再者，被告人到達香港的第二天就已經被發現無牌行醫。只是因為被告今天坦白承認控罪，顯示悔意，省去大筆公帑和證人的時間，所以本庭願意盡量採納一個較輕的判刑起點。」

上訴理據

8.上訴人代表馬維騉大律師提出兩項書面上訴理由，基本上是指裁判官無充份考慮各項求情因素及22 個星期的刑期是過份嚴苛。

上訴理由(一)

9.上訴人指裁判官就下列兩項控罪無充份考慮下列求情理由：

控罪(一)

(1) 上訴人在中醫學上對社會及個人有貢獻；

(2) 上訴人為加拿大藉台灣華僑，每月來港辦貨為主，因此未能充份了解香港註冊成中醫的手續及可以以他的履歷申請成為表列中醫；

(3) 以上訴人在中醫學上的成就，大有機會獲本地中醫藥管理委員會接納並成為表列中醫；

(4) 上訴人只在留港期間接見獲介紹的病人而非廣泛招攬來達致獲利的目的；

(5) 上訴人的處方沒有帶來健康上的危害。上訴人開出的及大部份存放的藥品被控方撿走及化驗，並全部通過測試及在聆訊後交還上訴人；及

(6) 上訴人是初犯。

控罪(二)

(1) 加拿大藉或台灣藉人士違反逗留條件並非常見；

(2) 上訴人的身份角色獨特，未有類似人士犯案上升的趨勢；

(3) 中醫業有別於建築、飲食界存有嚴重的非法勞工問題；及

(4) 上訴人並非投身僱員工作，剝削本地待業人士機會。

10.上訴人指原審裁判官如果充份考慮以上各點，理應以罰款或緩刑為本案合適的刑罰。

11.馬大律師在書面陳詞中亦提及訪港旅客以中醫作業實屬罕見，而裁判官亦已接納此重點。他指上訴人在加拿大，台灣行醫多年，並在上海中醫藥大學修畢碩士學位及正準備繼續修讀博士學位，加上上訴人在學術研究上有貢獻，裁判官卻認為資深學歷和獎狀等等，只等同上訴人不是「對公眾明顯構成危險的騙子」，似乎未有給予恰當的比重於上訴人的貢獻，作為輕判的根據。

12.馬大律師指裁判官根據控方呈堂的照片所示，認為上訴人並不是「順帶」行醫。看來裁判官未有充份考慮到原審時上訴人大律師所提出「時間性問題」的陳詞。

13.馬大律師指毫無疑問，如果上訴人獲得香港居留權，他應該順理成章取得執業資格。他提及據他理解上訴人意欲於短期內繼續深造，並且希望與此同時，以投資移民身份取得居留權，並冀望取得香港執業資格。將來可以在加拿大、大陸、台灣和香港四個地方作出貢獻。

14.除了上述書面陳述外，馬大律師亦引用案例HKSAR v. Chan Miu Ching，HCMA151/2006，他指以該案而言，一名重犯無牌行醫的女被告，在同時管有第一類毒藥及抗生素情況之下，裁判官仍然以3 個月為量刑起點。上訴庭並無干預該判刑。

15.馬大律師指在本案涉及的無牌行醫是中醫，與西醫有所不同。雖然在本案無專家證供顯示兩者的分別，他指中醫無用如抗生素、第一類毒藥之類的藥物，亦無針藥；況且在本案，在單位內搜到的藥品經檢驗後，發現無問題，已發還予上訴人。

16.馬大律師指上訴人參與編制一本名為「現代中醫腫瘤學」的課本，是國內普通高等教育國家級規劃教材。上訴人在中醫腫瘤學上有貢獻，構成「正面」元素，可以作為減刑理由。

17.馬大律師要求本席考慮上訴人不是長時期在香港非法以無牌行醫為生，上訴人在台灣及加拿大有診所，每個月在港三至五日。除了替病人診治癌症外，亦要顧及他的「保健食品」生意，採購中藥。馬大律師指有關的保健食品是用以協助因為患癌而接受「電療」及 / 或「化療」後身體虛弱的人士調理身體之用的。

18.馬大律師指上訴人立心要運用他在腫瘤科上的專長，幫助有需要的人，可謂「懸壼濟世」；不過，馬大律師亦接納上訴人並非完全是以行善為目的，在不收分文或者在「不歸本」的情況下在港無牌行醫。

答辯人的回應

19.答辯人代表高級律師黎劍華在書面陳詞指原審裁判官已經充份考慮所有有關上訴人的個人背景，及有關案案件的所有情況。所有有關求情理據於原審裁判官席前求情時已經由上訴人代表大律師陳述。有關上訴人在中醫學上的資歷，其代表大律師亦詳細向法庭陳述，裁判官於判刑時亦沒有忽略這一點。

20.黎大律師指上訴人投訴原審裁判官沒有將上訴人的資歷給予適當的比重，是欠缺理據的。他指裁判官從來沒有在判刑時，指稱上訴人的資歷成就，只「等同」上訴人不是對公眾構成危險的騙子。

21.有關上訴人行醫的「時間性」，黎大律師引述上訴人代表律師的求情陳詞，指當時已指出上訴人「一個月大概三至五天」在香港行醫。

22.黎大律師指上訴人每個月來香港約五天，整段時間都會在香港非法行醫，明顯上訴人每次來香港的其中一個主要目的就是在其醫館行醫。原審裁判官曾參閱有關醫館的照片，裁判官認為上訴人並非「順帶」行醫，是非常恰當的結論。

23.關於上訴人能否取得本地資格行醫，上訴人稱如果他能獲得居留權，他必定能「順理成章」取得執業資格。黎律師指該說法純屬臆測，無實質證據支持。

24.至於上訴人辯稱他「未能充份了解香港註冊成中醫的手續」這點，黎律師指這是一個令人難以置信的藉口。上訴人曾接受高等教育，行醫差不多30年，於加拿大及台灣，都分別設有醫務所，很難相信上訴人不知道在香港未經註冊是不能行醫的。上訴人只需要開設醫館前，向有關方面作出查詢，便能知悉有關註冊的制度。

25.黎律師引述原審裁判官判刑時以下此陳述：

「沒有註冊就在市面行醫實在非常嚴重，本庭知道監禁不能避免，再者，被告人到達香港的第二天就已經被發現無牌行醫。」

他指原審裁判官的意見，正正反映了上訴庭對此類罪行的看法 (香港特別行政區訴黎修鎰 [2005] HKLRD 556一案)。

26.而就第二項控罪，黎律師指其刑罰通常與其他刑期分期執行(上訴庭的案例HKSAR v. Zhuang Xiaoluo，CACC256/2004)。

27.除了上述書面陳詞外，黎律師亦作口頭陳詞，他指出在無專家證供之下，不能夠將中醫及西醫作一區分。法庭不應該以犯案人非法行醫是「中醫」作為減刑理由。

28.黎律師指就控罪(一)，裁判官以24個星期為量刑起點，不是過份嚴苛。

裁定

29.「非法行醫」是嚴重罪行，在上述黎修鎰案例，上訴庭指：

「申請人醫科畢業，甚至在國內有良好行醫記錄，不構成非法行醫的求情理由。一般而言，非法行醫的人士都應曾受過醫學訓練或擁有某些醫科資格，否則該等人士不可能從事非法行醫的職業。但該等人士的醫學訓練或醫科資格並非香港認可的，其水平亦不能有效監管。假若非法行醫的人士完全沒有醫學訓練，非法行醫的後果會更為嚴重，亦可能會導致更重的判刑。

歸根到底，申請人沒有執業資格在香港行醫，他非法行醫亦屬嚴重罪行，原因和其他行業不同，非法行醫會直接影響巿民健康，甚至性命安全。原審法官在判刑理由書內強調這一點是正確的。」

本席認同上訴庭的見解。

30.雖然在坊間 ，市民可能認為西藥較快速見效，副作用較多，而中藥則屬「慢熱」，可能需要服用一段時間才見效用。本席認為以非法行醫而言，不應將中醫、西醫作一區分。不論是中醫或西醫，在無牌行醫情況下對市民生命健康會構成影響。

31.上訴人對於中醫腫瘤科教育方面的貢獻，是正面顯示他的良好品格。

32.上訴人身為兩間生產保健食品公司的東主，案發時以月租$12,000租下涉案單位；單位內有診症室，裁判官指上訴人不是「順帶」行醫是合理的看法。況且，上訴人的「保健食品」生意與他無牌行醫、替人醫治癌症，是息息相關的。

33.至於上訴人會否成功取得行醫資格，在現時的確純屬臆測。上訴人指未能了解有關手續，確是令人難以置信。

34.本席有機會參閱有關謄本，可見上訴人當時的代表大律師確在求情時將現時所有的上訴理由向裁判官詳細道出。

35.裁判官在判刑理由書已指出他考慮了一切有關因素。本席不認同馬大律師指裁判官無充份考慮求情因素。

36.就控罪(一)，裁判官採納24個星期為量刑起點，給予上訴人三分之一的認罪扣減後，刑期為16個星期，此判刑是恰當的。

37.就控罪(二)，裁判官以12個星期為量刑起點，給予上訴人三分之一的認罪扣減後，刑期為8個星期，並裁定其中6個星期與控罪(一)的16個星期分期執行。判刑本身無不恰當之處，部份刑期與控罪(一)分期執行亦合乎原則。總刑期22個星期亦非過份嚴苛。

38.故此，本席將上訴駁回，維持原判。

控方：由律政司高級政府律師黎劍華代表香港特別行政區。

辯方：由謝啟聰律師行委託馬維騉大律師代表被告人。