香港特別行政區 訴 李文健

CACC 39/2005

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

刑期上訴申請

案件編號 ：刑事上訴案件  2005 年第 39 號

（原高等法院原訟法庭刑事案件 2004 年第 190 號）

聆訊日期：2006 年 9 月 19 日

判案書日期：2006 年 9 月 29 日

判案書

上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案書：

引言

1.香港法例第 405 章《販毒（追討得益）條例》賦予法庭權力沒收販毒得益。法庭在作出判決時有權引用若干法律假設。本上訴涉及的議題是該些假設是否違反《人權法》的「無罪假定」原則。

案情

2.申請人被控一項販運危險藥物罪，違反香港法例第 134 章《危險藥物條例》第 4(1)(a) 及 (3) 條。涉案毒品是 62.04 克純海洛英。申請人在高等法院原訟法庭暫委法官潘敏琦席前承認控罪後，被判處監禁 5 年 6 個月。控方同時根據香港法例第 405 章《販毒（追討得益）條例》（“《條例》”）向潘法官申請沒收申請人在中國銀行一個戶口內的 $281,005 存款。潘法官接納該申請，頒令沒收有關的款項，並下令若申請人未能繳付該筆款項，就需入獄 18 個月。申請人就該沒收令提出逾期上訴許可申請。根據香港法例第 221章《刑事訴訟程序條例》的釋義，刑罰 (sentence) 包括法庭處理罪犯時作出的任何命令，故此申請人提交的申請文件是針對‘刑罰’提出逾期上訴許可申請。

《條例》的‘假設’

3.根據《條例》第 3 條，若某人就一項販毒罪行接受判處刑期（第 3(1) 條），法庭必須決定該人是否曾經從販毒獲利（第 3(3) 條）。第3(4) 條列出為《條例》的目的，任何人於任何時間曾經因自己或他人從事販毒而收受任何款項或酬償，即算是曾經從販毒獲利。若法庭決定他曾經從販毒獲利（第 3(5) 條），必須頒發沒收令（第 3(6) 條）。

4.《條例》第 4(2) 條列出當法庭決定被告人是否曾經從販毒獲利及為評估他的販毒得益價值時，可作出第 4(3) 條定下的假設：

「4(3)	該等假設為─
	(a)	依法庭認為是─
		(i)	被告─
			(A)     在定罪之後的任何時間；或
			(B)     在第3(1)(a)(ii) 條適用的情況下，在就他的案件提出申請發出沒收令後的任何時間，
			曾經持有的任何財產；或
		(ii)	自被告被起訴日期 6 年前起計的以後，曾經移轉予被告的任何財產，
		都是被告的販毒得益，收受的時間是法庭認為是被告持有該財產的最早時間；
	(b)	被告自起訴日期 6 年前起計，一直以來的任何開支，都是由他的販毒得益支付；及
	(c)	為評定被告在任何時間收受或假設曾經收受屬其販毒得益的財產的價值，該財產須視作不存有任何其他權益。」

《人權法》的無罪假定

5.《人權法》第 11(1) 條指受刑事控告之人，未經依法確定有罪之前，應假定其無罪。申請人挑戰《條例》第 4(3) 條的假設是因為它違反《人權法》的「無罪假定」。

6.《基本法》第 87 條亦指任何人在被合法拘捕後，享有盡早接受司法機關公正審判的權利，未經司法機關判罪之前均假定無罪。雖然《人權法》及《基本法》兩條條文的用字不同，但兩者的性質其實是一樣的，即被告人在未被定罪之前是假定無罪的。

7.代表申請人的黃敏杰資深大律師表示他只會依賴《人權法》而不會以《基本法》作為他的上訴申請理據。

高志遠 案例

8.其實早於 1994 年本庭（上訴法院法官彭亮庭、黎守律及包致金）在 R. v. Ko Chi Yuen [(高志遠（譯音）) [1994] 2 HKCLR 65 一案已就《條例》第 4(3) 條的假設作出裁決。該裁決是「沒收令」並不是針對被告人因販毒得益的刑事控罪，而法律上亦沒有這項罪行，故此《人權法》第 11(1) 條並不適用於沒收令。包致金大法官說：

「第 11(1) 條能否延伸至類似目前的沒收訴訟?

無罪假定原則，當然可以被延伸至定罪之後。當一項逆轉舉證責任的條文，會導致被定罪者猶如受到比該定罪更重罪行的懲罰時，無罪假定就可以延伸。見本庭在 R v Wong Yan Fuk, Mag APP No 414/1993，18.11.1993 (見 1993) 3 HKPLR 341) 的判決。

但本案的情況，並非如此。

我們這裏的假設，用意在於迫使已被定罪及判刑的毒 販，交出他們的犯罪得益。法庭所訂定的替代監禁期，用意是執行沒收頒令，而不是懲罰他從販運毒品中獲得利益。沒收令並非針對有關人士從犯毒中獲利的新控罪，也並無這樣一個罪行。

第 11(1) 條並不延伸至類似目前的沒收訴訟。」

外國案例

9.香港境外的其他法庭亦就針對販毒人士販毒獲利頒發的「沒收令」的性質作出詮釋。例如英國樞密院在  McIntosh v Lord Advocate and another [2003] 1 A.C. 1078 一案裁決雖然被判予「沒收令」的人需面對財政上的懲罰（如違反交款命令需被監禁），但這只是針對之前已判定罪行的刑罰，當中並不牽涉另一個控罪的指控或聆訊，故此被告人就沒收令申請不能依賴《歐洲人權法》第 6(2) 條保證下的「無罪假定」原則，理由是這原則只適用於受刑事控告之人。英國上議院法庭在 R. v. Benjafield [2003] 1 A.C. 1099 一案及歐洲人權法庭在 Phillips v. United Kingdom(Application no. 41087/98) (判決日期 2001 年 7 月 5 日)一案也作出同樣的裁決。

《條例》第25(1) 條

10.黃大律師指《條例》在高志遠 一案後已經作出修改，加入新的第 25(1) 條。根據第 25(1) 條任何人處理販毒得益即屬違法。由於第 25(1) 條是在 1995 年即高志遠 裁決後才生效，故此黃大律師認為高志遠 的判決不適用於本案。

11.本庭不同意這論點。雖然第 25(1) 條的確是將處理販毒得益的行為列為刑事罪行，但本案的「沒收令」與第25(1) 條沒有任何直接關係。法庭頒發「沒收令」是根據《條例》第 3 條進行。第25(1) 條的檢控並不是頒發沒收令的先決條件，故此第 25(1) 條對 高志遠 判決的權威性沒有任何影響。

無罪假定及刑罰

12.黃大律師說，就算「沒收令」並非是一項控罪，但《人權法》的「無罪假定」仍然適用於被告人因為販毒得益而受到刑罰的情況，他引用包致金大法官在高志遠 案的以下評論：

「無罪假定除適用於定罪外，也必然可引伸適用於其他事情，如逆轉舉証責任的條文，因這些條文可導致被定罪的人受到超出他所犯罪行的懲罰。見本庭在 R. v. Wong Yan-fuk (裁判法院上訴案 414/1993, 1993 年 11 月 18 日)中所作的裁定（見（1993）3 HKPLR 341）的判決。」

黃仁福 案例

13.本庭（邵祺副庭長、上訴法庭法官包致金及高等法院法官貝禮）在上述 R. v. Wong Yan Fuk [黃仁福（譯音）]案所處理的《按摩院條例》第 266 章包括第 4 條所涉及的問題。本庭將黃仁福 案判決書內有關的條文內容節錄如下，但因未知悉在黃仁福 案判決時有關條例有沒有中文版本，故此只會複述有關條文的英文版本：

‘4	(1)	Any person who on any occasion operates, keeps, manages, assists in any capacity in the operation of, or assists in the management of, a massage establishment for the operation of which a licence is not in force commits an offence.
	(2)	For the avoidance of doubt it is hereby declared that it shall not be a defence that a person charged with an offence under subsection (1) did not know that the operation of the massage establishment which is the subject of the offence was not licensed.
	(3)	Any person who commits an offence under subsection (1) shall subject to subsection (4) be liable –
		(a)      on first conviction to a fine of $50,000 and to imprisonment for 6 months;
		(b)      on a second or subsequent conviction to a fine of $100,000 and to imprisonment for 2 years.
	(4)	A person convicted of an offence under subsection (1) shall be liable to the penalty prescribed by subsection (3)(b) if within 3 years prior to the date of his conviction another person was convicted of an offence against that subsection committed in relation to the same place or a part thereof to which his conviction relates unless he satisfies the court that at the time of the offence under subsection (1) for which he is convicted he did not know and had no reason to suspect that another person had been so convicted.” (劃線後加)

14.上述第4(4) 條的規定是非常嚴苛的。一名初次觸犯《按摩院條例》的被告人會因為早前另外一名人士在該按摩院觸犯該條例而被判處更加嚴重的刑罰，除非他能令法庭信納他是不知情及沒有理由懷疑其他人士已被定罪，否則他會被視為第二次觸犯該條例及會被判處第二次定罪人士所應受的較高刑罰。在這情況下，黃仁福案例認為就算有關的條文只是屬於刑罰而並非控罪亦是有違「無罪假定」。這正如包致金大法官所說這些條文可引致被定罪的人受到超出他干犯的罪行所應受到的懲罰。

《人權法》不適用於「沒收令」

15.黃福仁 案與本案的案情有天淵之別。雖然刑罰的定義廣泛地包括「沒收令」，但這兩種刑罰的性質是不同的。本案的「沒收令」是在法庭判處申請人罪名成立及 5 年半監禁之後才頒發的，它是根據《條例》第 3 條所定的程序而進行。本庭認為不可以將包致金大法官在黃福仁 案的論點生搬硬套於本案。本庭裁定《人權法》第 11(1)條並不適用於「沒收令」。

沒收令的目的

16.毒販是會隱藏其犯罪利益的，法庭頒發沒收令的目的是剝奪毒販的犯罪得益、懲罰被定罪者、阻嚇犯案以及減少可用於支持進一步犯案的犯罪利益。這是反映香港及國際社會打擊販毒行為的政策。現在需要考慮的是為達到這個目的而採取的手法是否對稱。

‘對稱’測驗

17.雙方沒有爭議的是被告人需要負起的舉證責任是一項「法律或說服性舉證準則」，而被告需要用「相對可能性的準則」作出舉證。本庭認為本案有關的假設是對稱的，理由如下：

(1) 控方只能在被告人被裁定販運毒品罪名成立後才可啟動有關沒收令的申請程序。

(2) 控方必須提交一份陳述書列明控方就被告人收入來源所掌握到的資料。

(3) 法庭只會當被告人的財產和支出與他的已知收入來源出現重大的差距時才會考慮作出第4(3) 條中的假設。從實際的角度來看,除非有詳細的賬目顯示出現這種差距,否則申請沒收令是沒有意義的；原因是若被告人能以他的已知正當收入來源來為他的資產和收入作出解釋的話,申請有關命令無疑是徒然的。如果有資料顯示賬目出現重大差距的話,這當然應先由檢控官提出証明。至於被告方面,即使要求他作出解釋也無不合理之處或欺壓的成分,因為他必定知道自己的資產來源和他是以甚麼為生的（見：Lord Bingham 法官在 McIntosh 一案 1096 頁的判決）。

18.上文第9段引用的其他地區案例都顯示有關的假設是對稱的。黃大律師指Benjafield 一案所引用的英國Drug Trafficking Act 1994 (1994 年《販運毒品法例》)第 4(4) 條能通過對稱測驗是因為有關的條例清楚說明法庭在作出該等不利被告的假定前必須要肯定該等假設是不會令被告有嚴重不公平的風險，但香港的《條例》並沒有類似的條文對申請人作出保證，故此該條文的假設未能通過對稱性的測試。

19.其實，英國的 1994 《販運毒品法例》內的條款比較本港的第 4 條假設更嚴苛。它的第4(2) 條的用詞是 ‘shall.....make the required assumptions’（必須作出假設）。這是強制性的，而且只有在法官認為存有不公平的嚴重風險時才可中止應用假設，但本港《條例》的第 4 條假設並不是強制性的，法庭是可以因應環境來引用有關的假設。

20.另外，在McIntosh 一案，有關蘇格蘭的 Proceeds of Crime (Scotland) Act 1995（1995 年《蘇格蘭犯罪得益條例》）的假設條文亦與本港的相同，該條例第 2(2) 條說

‘Without prejudice to section 9 of this Act the court may, in making an assessment as regards a person under section 1(5) of this Act, make the following assumptions, except insofar as any of them may be shown to be incorrect in that person’ case.....’  (emphasis added)

21.蘇格蘭法庭如本港法庭一樣是有酌情權使用有關的假設。

《危險藥物條例》第 47(1) 及 (2) 條

22.另外，黃大律師引用終審法院在 HKSAR v. Hung Chan Wa and another [洪陳華（譯音）] FACC 1 of 2006 案件的判決。有關的判決是《危險藥物條例》第 47(1) 及 (2) 條的「逆轉舉證責任」的合法性。

23.第 47(1) 及 (2) 條是

「	(1)	任何人經證明實質管有─
		(a)    任何容載或支承危險藥物的物件；
		(b)    任何容載危險藥物的行李、公文包、盒子、箱子、碗櫃、抽屜、保險箱、夾萬或其他類似的盛器的鑰匙；
		(c)    (由1994年第62號第6條廢除)
		則直至相反證明成立為止，須被推定為管有該藥物。
	(2)	任何人經證明或被推定管有危險藥物，則直至相反證明成立為止，須被推定為已知悉該藥物的性質。」

24.終審法院認為有關的條文不符合相稱性的測試，原因包括：

(1) 這條文令法庭就算對控方案情有合理疑點，但被告人不能在相對可能性下證明自己無罪的情況下依然要判被告人有罪，嚴重侵犯了假定無罪的原則。

(2) 這條文令被告人的舉證責任伸延到罪行的重要原素，即被告人對毒品的知情，而這是關乎罪行的核心罪咎問題。

25.黃大律師指根據《條例》第 4(2)及 4(3)(a)(ii)條控方只要證明在被告被起訴日期 6 年前起計的以後曾經有任何財產轉移予被告, 被告便有法律上的舉証責任去証明該些財產不是販毒得益。這條文比《危險藥物條例》第 47(1)及 (2) 條對被告更嚴苛, 原因是此條文不但要被告就其是否知情問題負起法律舉証責任, 更令被告就有沒有任何人會從事販毒及該財物是否販毒的得益負上法律上的舉証責任, 更嚴重地侵犯了被告「無罪假定」的權利。

26.終審法院的裁決對本庭是有約束力，但終審法院只是針對《危險藥物條例》第 47 (1) 及 (2) 條作出詮釋，有關的詮釋不能直接被引用於《條例》的假設。首先第47 條的假設是強制性的假設，而《條例》的假設並非如此。另外，第47 條的假設是使用於控罪本身，而《條例》的假設是用於定罪後，法庭處理「沒收令」申請時才可以被引用。《條例》所列出的獲利是被告人涉及販運毒品的獲利，但被告人並非因這些獲利而被檢控該罪行，他是因先前販運毒品已被定罪的。雖然《條例》第 3(4) 條範圍包括被告人因為自己或他人從事販毒而獲利，但關鍵在於有關的財產是被告本人所收取的款項或酬償。被告人對自己資產的來源及支出明顯是會知情的，在這情況下要他就有關的資產作出解釋並非是一項不對稱的事。

提出證據責任

27.既然這個假設符合對稱性測試，故此本庭不需要就黃大律師提出要將這個舉證責任降低為‘提出證據責任’的議題作出討論。

潘法官的判決

28.雖然《條例》沒有如英國條例一樣規定法庭在引用有關的假設前必須要肯定使用這假設不會存有對被告人不公平的嚴重風險，但這不表示法庭可以是不加鑒別地採用這假設。其實，案情本身往往已經可以顯示到法官在採用這假設時是否有忽略了對被告人造成不公的風險。

29.在本案，被告人被控 2004 年 1 月 16 日販運毒品。在他干犯這罪行前後的一個月，即 2003 年12 月至 2004 年 1 月期間一共有九筆款項，合共 $1,680,000 被存入他的其中一個銀行戶口內，而這筆存款不久就被人提走了。他當時正向政府領取公共援助金。有關的銀行戶口存摺在他被捕之後在另外一個人身上被檢獲。從表面證供看來，這些款項是申請人販毒的得益。在這個情況下，潘法官採用這假設是適當的，並不存在任何不公平的嚴重風險。

30.申請人對有關存款的解釋是他不知道 2004 年 1 月 17 日有 $200,000 存入該戶口，他亦不知道該筆款項是由誰存入的。至於被存入的九筆大額款額，他指是他借這個戶口給朋友使用的，他不知道這些款項的來龍去脈。至於他的銀行存摺為何會在另外一個人身上被檢獲，他解釋他當時需要趕返內地，由於擔心在內地會被人打劫，故此將這存摺交給朋友保管。他雖然認識了這位朋友已經二十多年，但他不知道這朋友的電話號碼及聯絡地址。他對沒有將存摺存放在自己的家中的解釋是他不是經常回家、該存摺是以他的個人戶口，除了他自己沒有其他人可以使用或提取金錢的。本庭認為潘法官不接納申請人有關的證供是一項合理的裁決，申請人的解釋是不合理的，他是沒有需要把存摺交給他人。在這情況下，潘法官使用《條例》的假設及頒發「沒收令」亦是正確的。

31.本庭唯一需要更改的是潘法官頒令如果申請人不依時繳付這筆「沒收令」的款項，他需要入獄 18 個月的命令。根據《條例》第 8 條的罰款額與監禁期對照表，$200,000 及以下的最高監禁期是 12 個月; $200,000 以上至 $500,000 的最高監禁期是 18 個月。本案涉案款項是 $281,005，潘法官採用最高的監禁期是不適當的。控辯雙方均認為 15 個月的監禁期是比較適當。

總結

32.故此本庭駁回這次申請，但將不依時繳付款項的監禁期更改為 15 個月及與原本的 5 年半刑期分期執行。

答辯人：由律政司李紹強高級助理刑事檢控專員代表。

申請人：曾約瑟律師行轉聘黃敏杰資深大律師及蔡維邦大律師代表。