李嬋娥 訴 鍾一鳴以源生棚業工程之名營業及另一人

CACV 397/2007

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事司法管轄權

民事上訴

案件編號：民事上訴案件 2007 年第 397 號

(原僱員補償案件 2005 年第 1025 號)

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聆訊日期：2008 年 12 月 8 日

判案書日期：2009 年 1 月 13 日

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判案書

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上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案書：

1.周昌泰(‘周先生’)是一名搭棚師傅。他於 2003 年 9 月20 日在工作期間不幸從高空墮地身亡。

2.周先生的母親（‘申請人’）根據《僱員補償條例》（香港法例第 282 章）（以下簡稱《條例》）在區域法院向第一答辯人（‘鍾先生’）及有關工程的總承判商即第二答辯人提出申索。申請人指周先生是鍾先生的僱員，而他是在工作期間因工死亡，故鍾先生要根據《條例》向她支付僱傭賠償。

3.案件經陳美蘭法官審訊後，申請人被裁定敗訴。她不服判決，現向本庭提出上訴。

周先生是不是僱員？

4.本上訴唯一要處理的議題是意外時周先生是否受僱於第一答辯人？根據《條例》他必須是鍾先生的僱員，申請人才可獲得僱傭賠償。

5.陳法官裁定申請人須負上舉証責任，但在相對可能性的衡量標準下她不能裁定周先生是鍾先生的僱員，故此她撤銷申請人的申索。

法律原則

6.法庭在處理雙方是否存在僱傭關係的議題時，若雙方從沒有簽署過明確的僱傭合約，法庭須按照周遭環境來作出裁決。香港終審法院在Poon Chau Nam v. Yim Siu Cheung [2007] HKLRD 951一案裁定法庭在考慮某人是「僱員」（即根據僱傭合約工作的人）或「獨立承辦人」（即根據服務合約工作的人）時，應該參考Market Investigations Ltd v Minister of Social Security [1969] 2 QB 175 (184 至 185 頁)所制定的基本驗証標準。該基本驗証標準如下：

‘ “答應提供此等服務的人是否以自行經商的人的身份提供此等服務？”答案若是肯定的話，有關合約即屬服務合約，否則該合約便屬僱傭合約。迄今未有人盡列有助解答上述問題的考慮因素，而要擬備這樣的列表也許根本不可能。同樣不可能的是訂立規則以嚴格說明各項考慮因素在個別案件中的相對舉證份量。極其量只可以說，“管制”無疑是必然要考慮的因素，但這已不可再視為唯一具決定性的因素；其他可能起重要作用的因素包括：

(1)  服務提供者是否自行供應所需器材；

(2)  該人是否自行聘用助手；

(3)  該人所承擔的財政風險；

(4)  該人的投資和管理責任的程度；及

(5)  該人是否和在何等範圍內有機會從妥善管理其工作之中得到利益。’

另見：Lee Ting Sang v. Chung Chi Keung and another [1990] HKLR 764。 

鍾先生的答辯

7.鍾先生的答辯理由是周先生不是他的僱員，他指自己和周先生與另外四名人士是以合夥形式承接涉及本案所發生的工業意外的搭建及拆卸棚架工程。鍾先生稱他亦是搭棚師傅。他在2003 年 8 月至 9 月期間獲知第二答辯人欲委託承辦商負責一項五幢大廈因要分期更換鋁窗而需搭建及拆卸棚架的工程，之後他獲判部分工程。該五幢大廈樓高三十層，每層有四個單位。每個單位的搭建及拆卸棚架工程費用約為 $3,200，鍾先生獲判的工程合約費用約為 $80,000。鍾先生說他一個人不能應付這項頗大規模的工程，所以一如既往地找周先生、黃仁生及鄭煒基洽商及協議以合作模式一起承辦該項工程。他稱這是建築行業的所謂「打大數」做法。鍾先生、周先生、黃仁生及鄭煒基都是擁有牌照的搭棚師傅，他們經常一起工作。除他們四人外，還有兩名人士參與工程（即經周先生介紹的莫文遜及黃仁生介紹的袁先生），他們六人分成兩組在地盤工作。鍾先生以往曾就一些小規模的棚架工程以日薪形式聘用過周先生為他工作，而周先生因本身是領有牌照的棚架師傅，當他接獲工程時亦會找鍾先生替他工作。

8.陳法官引述鍾先生所說的「打大數」合作方式如下：

‘9.  如鍾接觸到大單的工程，鍾會為該工程找他合作慣的搭棚師傅，商量該工程項目的價錢、細則、所需的工作等，大家都同意工程可以做 ，他才接來做。這是鍾所稱的“打大數”模式。打大數的模式，包含從工程的收費，扣去工程的開支如工程材料、車資、膳食等費用，餘數平分給各人。鍾作供時解釋， 做法是每次承判商支付工程的部分金錢時，他會代其他人收取並先扣除大約 3 成以作日後開支用，然後將餘錢平分預支各人作生活費。當工程項目完工後，再計總數，依照每人開工天數而平分報酬，以致每人可分到工程所得的利潤。項目未完成其間，發放預支的酬金為大約每月一次。’

申請人的案情

9.由於周先生已經身故，申請人沒法提供直接的証據來証明周先生是鍾先生的僱員。申請人只能傳召莫文遜為她作供。莫文遜的証供是在 2003 年 8 月末周先生通知他有一項搭棚工程需要他參與。他於同年 9 月某天和周先生一同到該地盤工作。周先生告訴莫文遜他們兩人的薪酬都是以日薪計算──莫文遜的日薪是 $400；周先生因擁有搭棚牌照，故其日薪為 $800。由於莫文遜沒有搭棚牌照，所以他只是負責搬運物料的工作。莫文遜說鍾先生從來沒有向他或周先生透露過他們的日薪計算方法是以鍾先生承接回來的工程合約價格減去開支之後，再除以參與工作的工人數目及工作日數。莫先生說他和周先生在該工程中所獲得的薪金是固定的，他們完成一天的工作就獲得一天的薪金。在工作期間除了工人穿戴的保護手套外，其餘的物資和工具（包括安全帶等）都是由鍾先生提供及由他運送到工作地點。鍾先生每天以汽車接載他和周先生，以及工作時所需用的物資和工具（如竹枝等）到工作地點。各人的工作亦是由鍾先生指派的。

六項因素

10.陳法官根據案例所提出的基本驗証標準的分類來考慮以下六項因素：

(1)  控制權與監督工程

陳法官裁定鍾先生是與總承判商（即第二答辯人）的接洽人，並以他自己的商號名稱來承接有關工程。由於鍾先生亦擔任該工程的棚架基本設計、安全及檢查工作，故此他擁有‘一程度上的控制權’。

(2)  工具的供應

鍾先生呈上一份項目清單解釋他是怎樣以「打大數」的方式將有關工程的 $80,000 合約費用減去 $19,100 的開支，餘數即 $60,900就按各參與工程人士應得的薪金發放給他們。根據有關清單臚列出來的開支項目包括：膠帶 $1,520；油費 $4,200；拉爆 $3,600；鐵線 $380；竹 $3,600；帆布 $6,500；飯錢 $2,300及什項 $600。

陳法官指如果周先生與鍾先生在工作上是僱傭關係，鍾先生是沒有理由要求他的僱員分擔工作所需的物資費用的。陳法官裁定該「打大數」模式與僱傭關係不符。

(3)  價格、工作時間和地點的訂立及僱用解僱權

陳法官接納鍾先生的証供，相信他在承接該工程之前曾就工程合約的價格及其中細節與周先生、黃仁生和鄭煒基商議，並獲得他們的同意才承接該項工程。陳法官亦接納鍾先生就「打大數」 的工作安排的解釋。工人在知悉工程合約價格的情況下同意承接一項工程，他們就會明白基於「多勞多得」的原則，工程愈早完成，工程的利潤就愈高。

(4)  工資的支付及得到盈利的機會

陳法官裁定鍾先生沒有就以下一個疑問提供完滿的答案：

‘申請人律師指出，鍾在本案指出他與昌、黃、和鄭是他口中“打大數”的合夥人。但是鍾向勞工處提供的資料卻說合夥人共六人，包括莫和袁。律師亦指出，令人費解的事，為何鍾會同意跟莫和袁在“打大數”模式下分相同的薪酬。莫和袁皆不是有牌照的師傅，他們的經驗明顯地比鍾和其他師傅低，做的只是搬運的工作，而非危險的窗外工作。本席接受這是合理的疑問，而鍾沒有提供完滿的答案。’

(5)  財政上的風險

陳法官說鍾先生承認根據建築行業的慣常做法，雖然工程是以「打大數」的合夥形式進行，但由於是該工程合約是由鍾先生承接回來的，若他未能收取該工程合約「尾數」的全數的話，他便要承擔這方面的財政風險。首先，他要以之前收取回來的工程合約費發放工資給其他參與工程的人士。陳法官裁定有關做法顯示周先生無須就該工程承擔任何財政風險，這更符合非僱傭關係的情況。

(6)  其他因素

鍾先生既沒有替周先生向稅務局申報收入，也沒有安排周先生加入強積金計劃及供款，他亦沒有替周先生購買勞工保險，但他有要求周先生自行購買人壽保險。另外，鍾先生曾要求其他工人簽署一份聲稱為「自僱人士」的文件，但陳法官認為他們雙方的觀念、意圖或信念，以及他們對彼此之間的關係所採用的名稱都不太重要，因為法庭只會以客觀的驗証因素去作出裁決。

舉証責任

11.從陳法官的裁決內容來看，她沒有正面地裁定鍾先生和周先生是以合夥或「打大數」的形式去承接有關工程。陳法官是以申請人有舉証責任，但卻未能提出可証實周先生是鍾先生的僱員的証據這個理由來裁定申請人敗訴。陳法官這樣說：

‘30．本席考慮了本案的各種事項和有關的因素，認為總體的印像不能清晰的指向昌在意外發生時候是鍾的僱員。本席接受財政風險的指標偏向一個僱傭關係，亦接受（如上第 27 段所提及）鍾對 4 名、或 6 名合夥人的說法有疑點，但是總括來說，本席認為鍾所稱的與昌合夥或共同承接工程項目的工作形式，並不如申請人律師所稱全不可靠，反而存有內在的可能性。事實上，其他因素的檢驗亦顯示很多其他事實亦與此合作形式符合。

31．既然申請人有舉証的責任，在相對可能性的衡量準則下，本席並不能裁定昌是鍾的僱員，因此必須撤銷此僱傭補償申請。’

事實裁決

12.法官在考慮過周遭環境後裁定某人是僱員抑或是獨立承辦人的裁決是一項有關事實的裁決。除非法官在作出有關的裁決時犯上錯^誤，例如忽略了某些重要的証據或者沒有適當地衡量有關的証據，否則上訴法庭是不會隨便推翻原審法官所作出有關事實的裁決。

13.本案比較特別之處是正如上文所說陳法官沒有正面地裁定周先生是一名僱員抑或是一名獨立承辦商，她只是基於申請人沒有充份履行舉證責任而裁定申請人敗訴，在這情況下本庭是可以自行就有關議題作出判決。另外，就算陳法官曾就周先生的身份作出明確的裁決，本庭也認為有關的裁決是不妥當的。

合作夥伴

14.本案與其他涉及僱傭關係爭議的案件的不同之處是鍾先生聲稱他與周先生是合作夥伴關係，如果真的如此，周先生當然不是一名僱員，但本庭認為証供的內容不支持這說法。本庭認為以下幾點因素是最重要的：

(1)  鍾先生承認在總承判商還未支付有關的工程合約費用給他之前，他已預先支付工資給所有參與工程的人士。鍾先生在本上訴時也確認這一點。本庭認為這是一項反駁鍾先生提出他和周先生是「夥伴關係」而非「僱傭關係」說法的極強理據。本庭認為若所有參與該工程的人士都同意以合作夥伴形式來承接該項工程的話，那麼最基本的條件就是他們都同意共同分擔財政風險。換句話說，當工程開展以後，所有參與工程的人士都不會要求鍾先生預先支付工資給他們，這樣才是真正的合作夥伴模式。相反，若果鍾先生在未從總承判商收取到有關的工程合約費用之前就要墊支分發工資給他們的話，這即表示鍾先生是要承擔一個很大的財政責任。這與合作夥伴形式承辦工程的情況大相逕庭，而與僱傭關係的情況吻合。陳法官沒有考慮這一點。

(2)  鍾先生除了要預支所有參與該工程的人士的薪酬外，他還承認若他未能成功向總承判商收取工程合約費餘款，他就要自行承擔有關的財政損失。這與雙方是合作夥伴形式關係截然不同。陳法官亦同意這情況支持作僱傭關係的說法。

(3)  鍾先生聲稱他會將工程的合約費用金額減去開支後，餘數平均分配給參與工程的人士作薪酬的說法亦存有疑點。這六名參與工程的人士中有四名是搭棚師傅，他們要負責搭建及拆卸棚架，這是項涉及危險的高空工作；而另外兩名人士（即莫文遜和袁先生）就只是負責搬運的工作，但根據鍾先生的証供，他們兩人與其他四名師傅級人士都是獲得同樣的薪酬。鍾先生就這一事的解釋是由於這兩名工人是由其他合作夥伴介紹來參與工程的，他因此沒有理會他們的薪酬。他的說法不可信。正如代表申請人的廖文健大律師所說，若果這兩名搬運工人的薪酬是少於其餘四人，這會對這四名人士有利，因為他們可以獲得的薪金相對會較多。正如陳法官所說鍾先生未能就這疑問作出一個完滿的解釋。同時，莫文遜的証供說他的工資只是周先生的一半，這亦支持有關參與工程的人士並非獲得同等薪酬的說法。

(4)  鍾先生說他在未以平均計算方式來分發工資給參與工程的人士之前會先扣除購買物料及工具的費用。他解釋說這樣做是因為他在開展工程初時會先向各人提供屬於他自己的物料和工具，包括竹枝、電鑽、安全帽、安全帶等，日後當這些物料和工具不能再使用時，他要購買新的來取替它們，所以在分發薪酬前他會先扣除有關方面的開支。這個說法出現了兩個矛盾──第一，鍾先生預先將一些屬於他自己的物料和工具無條件提供給參與工程的人士使用，但案件並沒有任何証據顯示該六名參與工程的人士在商議合作時同意需要將屬於鍾先生的物料和工具納入工程的支出項目中。這情況有別於真正的夥伴合作形式，因為他們並不是共同承擔財政風險；第二，根據鍾先生所說各人只是同意就這一項工程以夥伙形式合作，但在工程完成後鍾先生為工程購買的新物料及工具都是歸於鍾先生所有，這亦與一個真正合夥經營模式不符。陳法官亦沒有考慮這一點。

15.本庭認為從上述各點來看，陳法官作出鍾先生所說的合作形式存有內在可能性的裁決是不穩妥的。相反，本庭認為上述的各點，特別是有關鍾先生本人要承擔財政風險這一點顯示鍾先生所提出的合作形式說法存有嚴重漏洞。

16.綜觀案情，特別是根據陳法官裁定鍾先生是以其名義承接工程及擁有對工程的控制權及監管權（這包括工作分配、工作時間），以及如上文所說鍾先生須承擔財政風險等因素，本庭裁定周先生是鍾先生的僱員，而非如鍾先生所說兩人是合作夥伴。在這情況下，申請人是應該獲得因周先生身故的僱員賠償。

賠償金額

17.陳法官根據鍾先生提供的文件計算出周先生每月替他工作10天，每天工資為 $650。周先生死時 23 歲，根據《條例》第 6(1)(a) 條申請人所應得的賠償為

$650 X 10 X 84 = $546,000。

18.另外，根據《條例》第 6B條 周先生的殮葬費為 $35,000。

19.廖大律師指出，根據鍾先生的提供文件，周先生每月工作應為 10.7 天，而不是陳法官所說的 10 天，故此《條例》第 6(1)(a) 條的補償額應為

$650 X 10.7 X 84 = $584,220。

20.這款項加上 $35,000 的殮葬費應為 $619,220。本庭同意這個計算方法。

總結

21.本庭作出以下的命令：

(1)  申請人上訴得直；

(2)  本庭撤銷陳法官的裁決；

(3)  本庭命令第一及第二答辯人支付 $619,220 給申請人及支付從 2003 年 9 月 20 日（即意外發生之日）直至本判案書頒發日期的利息，利率為法庭所制定的「裁決利率」的一半，而其後至付款日期的利息則以「裁決利率」來計算；

(4)  兩名答辯人須支付本上訴及原審時區域法院訴訟的訟費；及

(5)  申請人本身的訟費須根據《法律援助條例》來評核。

申請人：由侯穎承，周明寶律師事務所轉聘廖文健大律師代表。

第一答辯人：無律師代表，親自出席。

第二答辯人：缺席。