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HCMA17/2009
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
案件編號：裁判法院上訴案件 2009 年第 17 號
(原九龍城裁判法院案件 2008 年第 5266 號)
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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官彭偉昌
聆訊日期：2009 年 4 月 24 日
裁決日期：2009 年 5 月 22 日
判 案 書
1.上訴人經審訊後被裁定一項「在呼氣中的酒精濃度超過訂明限制下掌管汽車」罪成立，違反香港法例第 374 章《道路交通條例》第 39A(1) 條，處罰款5,000 元及吊銷駕駛所有車輛的牌照12 個月。上訴人不服，現就定罪提出上訴。
控罪詳情
2.控罪指上訴人在九龍油麻地上海街137 號外的道路掌管登記號碼LN6631的私家車，而在呼氣中的酒精比例是100 毫升中有89 微克，超過100 毫升呼氣 中有22 微克酒精的訂明限制 ，日期為08 年7 月12 日。
控方説法
3.控方一共傳召過四名警員作供，但關鍵的還是第一和第二證人。他們的證供由主審的暫委裁判官在他的書面判詞撮要如下(只節錄絕對相關的部份)：
「5. 控方第1證人為高級警員47364。在案發時，即2008 年7月12日早上1時38分，他正在上海街與佐敦道附近處理一宗毆打事件時，1名女子前來要求他協助。他於是前往上海街137號外查看。他在該處看見一輛登記號碼為LN6631的私家車停泊在路旁，『但唔係泊得咁正，有少少斜』 ，『車頭指入行人路』 ，與行人路成約20˚左右的角度，車尾部份離行人路約『一步左右』 。私家車的右邊，即司機座位的一邊，較接近行人路。私家車的前方及後方均有其他車輛停泊在行人路旁,距離這輛私家車約有『半個車位以上』 。
6. 控方第1證人指出，當時私家車車頭燈是亮着的，引擎亦是在開動的，司機位的車門是開啟了的，車內的『房燈』、『錶板』亦是亮着的，車匙插在『匙膽』內。被告人坐在司機位上，右手扶着車門，司機位旁的地上有嘔吐物。車內及車旁均沒有其他人士。控方第1證人於是走上前到司機位旁，以手拍向被告人的肩膊，並問被告人『先生，發生乜事』 。被告人只是望向控方第1證人，沒有回答控方第1證人，亦沒作出任何反應。控方第1證人亦嗅到很强烈的酒味。
7. 由於懷疑被告人醉酒駕駛，控方第1證人便通知『電台』 ，要求增援。在其他警員到達前，被告人突然拔掉車匙下車，站在行人路邊，倚着私家車近後排座位的車旁。在另一警員到達後，控方第1證人便把被告人交由該警員繼續看管，他返回上海街與佐敦道附近繼續處理另一宗的毆打事件。控方第1證人在早上2時左右返回上海街137號外，看見被告人正進行酒精呼氣測試。他在紀錄被告人的個人資料後便離開現場。
8. 在接受盤問時，控方第1證人指出，該段上海街是3線單程行車的。該車是停泊在避車處的，附近有一便利店。他不知道該車是何時開始停泊於該位置的。當辯方大律師向控方第1證人指出被告人的右腳是踏在路邊的，控方第1證人指出，在他看見被告人時，被告人的右腳是在車內的，其後才踏出車外。控方第1證人同意他是不知道什麼人把車停泊在該處的，他沒有看見被告人曾到便利店。
9. ......
10. 控方第2證人為警員58348。他指出，在他到達現場時，被告人正由警員5271看守，倚在欄干旁。被告人曾向他說『我冇揸架車』 ，被告人當時『眼好紅，面好紅，一陣酒味』 。
11. 在接受盤問時，控方第2證人指出被告人是即時回答他『我冇揸架車』的。」
辯方説法
4.反之就是辯方(只節錄絕對相關的部份)：
「18. 被告人選擇作供，及傳召了1名辯方證人。
19. 被告人在主問時指出，他在7月11日黄昏時把登記號碼為LN6631的私家車借給他的前女友(即辯方證人)使用，把她飼養的貓送到朋友家。因他當晚需要到尖沙咀參加公司晚宴，亦由於兩人均居住在同一屋苑，他便於下午6時駕駛私家車，與辯方證人到上海街137號附近近便利店的一個避車處。他下車後便把私家車交給她使用，並相約於晚上12時在該處等候，以便由她把該車駛回居住的屋苑，及交還該車給他。
20. 由於當晚公司晚宴後與朋友到尖沙咀的酒吧消遣，他忘記了已相約前女友在上海街等候 。他在7月12日早上1 時左右才發覺已過了約定的時間，便乘坐的士到上海街與佐敦道交界，前往約定的地點。在上海街時，他看見辯方證人坐在司機位上。被告人指出，當時辯方證人要求他上車，但他拒絕，並向辯方證人說『再去飲過』 。辯方證人與他『嘈咗幾句』後，突然『打開車門，走落車，叫我喺度等』，便自己一人到了附近的一間食肆。由於他想抽煙，見司機位車門開啟了，便行向司機位。但在車門位置時，突然嘔吐。他於是左手扶着車頂，右手扶着車窗邊，『嘔落地下』 。在嘔吐完畢後，『個胃嘔到痛』及『因為好暈』 ，『所以坐咗落司機位』 ，『右手仍然扶住車門，左手放在大腿上』 。在坐下後，仍繼續嘔吐，當時精神狀態『好暈，好辛苦』 。其後，『感覺到有人拍膊頭』 ，但『冇印象佢有冇講嘢』 。當他稍為清醒時，已差不多到便利店，但他不太記起如何由私家車行至便利店。被告人亦指出，他到便利店是『想買水飲』 ，是警員阻止他到便利店的。在進行酒精呼氣測試時，有向警員說『我冇揸車』。被告人指出，他記不起有否從車上取走車匙。
21. ......
22. 在接受盤問時，被告人指出，在與辯方證人相約於晚上12時見面時，辯方證人是得知被告人將會飲酒的。他在發覺已過了約定的時間後，他沒有考慮辯方證人會否已離去。當時辯方證人是『發脾氣走咗去』的，被告人不知在他嘔吐後多久警員便到達，因他『冇咗時間觀念』 。被告人指出他沒有印象當時該車的狀況，亦沒有印象車匙是否插在『匙膽』內。被告人雖然不同意他曾把車匙從『匙膽』內拔出，但『唔可以排除這可能』 。但被告人指出，車匙其後是在他褲袋內的。被告人亦指出，他不大清楚辯方證人其後有否再在現場出現，但他是沒有在現場再見到辯方證人的。被告人同意，雖然該車是以公司名義購買，但實際上 ，他是車輛的車主，除他管有1 條車匙外，另1條車匙是由他父親保管的。
23. 辯方證人為被告人的前女友。她是沒有刑事紀錄的。在主問時，她指出，她在7月11日需借用被告人的私家車。他們兩人是居住在同一屋苑的，因被告人當晚亦需住油麻地、佐敦，所以便先到油麻地，她才借用被告人的私家車。他們約於晚上7時把車駛到上海街一便利店附近的避車處，被告人在該處下車，两人並約定在12時在那裏等候，以便把車歸還被告人。
24. 辯方證人在晚上12時到達上海街的避車處，當時有其他車輛正停泊在該處，她便把車停在附近。由於她認為接了被告人後便會離開，所以沒有關掉汽車引擎。但被告人沒有在晚上12時到來，她曾致電被告人，但電話不能接通，她便留在那裏等候。被告人於7月12日早上1時左右到達，辯方證人看見被告人像喝醉酒，被告人『唔肯上車返屋企，想繼續飲，叫我陪佢繼續飲』 。由於辯方證人當時有點『氣』 ，於是推門下車，告訴被告人『我去食嘢』 ，『叫佢等吓』 。辯方證人其後到了附近的一間食肆，在早上2時半左右回到現場，只看見被告人的私家車停泊在原處，不見被告人在現場。她於是自己一人乘的士回家。在早上4時左右，她接到被告人的來電，要求她到油麻地警署。
25. 在接受盤問時，辯方證人初時指出，在等候被告人時，她坐在車廂內聽收音機，沒有關掉汽車引擎，車頭燈是亮着的，但她記不起是否有亮着『大燈』 。但辯方證人隨後指出，她曾經把汽車引擎關掉，在看見被告人後便再把引擎開動。辯方證人亦指出，車匙一直都是在車上，在離開時，她沒有取去車匙，『唔認為佢會揸架車走』 。」
一審裁決
5.結果，裁判官還是裁定上訴人有關的罪名成立。下面是他的理由(只節錄絕對相關的部份)：
「29. 對於『掌管』(in charge)一詞，DPP v Watkins [1989] QB 821一案指出，由於每宗案件的情況均有所不同,因此是沒有一簡單快捷及無所不包的準則，以判定某人是否在『掌管』一輛車輛。在判定某人是否『掌管』一輛車輛時，可衡量不同的因素，其中可包括下列各項：
1. 該人是否該車輛的車主或曾在較早時間或階段控制或駕駛該車輛；
2. 該人是否在該車輛車廂內或附近；
3. 該人當時的行為表現；
4. 該人當時是否管有該車輛的車匙；
5. 該人有否以駕駛或以其他方式以表示欲控制該車輛的意圖；
6. 當時有否其他人士在車廂內或附近 ，及他們在場的原因。
30. 辯方陳詞時指出，沒有證供顯示被告人有控制軚盤、手掣，按油門或腳掣等控制車輛的行為，被告人當時是沒有控制車輛移動的意圖。是否有控制軚盤等控制車輛的行為及控制車輛移動的意圖只是評定被告人是否『掌管』該車輛的其中一項考慮因素，並非唯一的或必須的考慮因素。因此，被告人沒有手按軚盤，腳踏油門或腳掣等行為並不可推定被告人當時不是在『掌管』該車輛。DPP v Watkins [1989] QB 821一案亦明確指出，控方是無需證明被告人有『相當可能』(likelihood)會駕駛該車輛的。CPS v Bate [2004] EWHC 2811一案再次肯定了此項原則。
31. 被告人承認自己實際上是該車輛的車主，控方第1證人指出當時被告人是坐在司機位上，車內及車旁均沒有其他人士，該車輛車頭燈是亮着的，引擎是在開動的，車內的『房燈』 、『錶板』亦是亮着的，車匙是插在『匙膽』內。辯方證人亦指出在她『發脾氣』離開該車輛時，該車輛的引擎是開動的，她沒有取去車匙。
32. 控方第1證人指出，在等待其他警員到場時，被告人拔掉車匙下車。雖然被告人指出他沒有印象車匙是否插在『匙膽』內，他亦不同意他曾從『匙膽』內拔出車匙，但他『唔可以排除這可能』 ，而車匙其後是在他褲袋內的。辯方證人指出在她離開該車輛時，她沒有取去車匙。當時該車輛的引擎是開動着的，辯方證人沒有取去車匙，可推論得知車匙仍然是插在『匙膽』內的。而車匙其後是在被告人的褲袋內的，亦可推論得知被告人確有把車匙放進褲袋內。因此，在沒有任何證供可作出其他的推論時，唯一的推論便是被告人確有從『匙膽』內拔出車匙，放進褲袋內。而控方第1證人的證供亦確切指出是被告人拔掉車匙的。
33. 雖然辯方證人指出，該車輛是她停泊在現場的，但在她沒有關掉引擎，沒有拔去車匙，『發晦氣』離開該車輛時，她已放棄繼續掌管該車輛。當時除被告人外，沒有其他人，在她離開後，該車輛便由被告人看管。因此，被告人當時確有掌管該車輛，而被告人從『匙膽』內拔出車匙時，可得知被告人是知道自己正在掌管該車輛的，亦有意圖繼續掌管該車輛。而控方第1證人的證供指出，被告人沒有聯絡任何人士，亦沒有任何人士接近過該私車輛或被告人，這顯示被告人沒有任何意圖放棄掌管該車輛。
34. 香港特別行政區訴王仲文HCMA 1105/2008一案指出，如被告人沿用條例第39A(4)條的法定抗辯理由，被告人須在相對可能性準則下證明他在『關鍵時間』是『相當可能不會駕駛汽車的』 。『關鍵時間』指被告人『被發現體內酒精超標的時間直至酒精降至合法標準之間的時間』 。一般而言，是需要醫學或科學專家的證供的。
35. 雖然被告人及辯方證人均有提及，辯方證人告訴被告人『喺度等』 ，但辯方沒有任何證供顯示辯方證人確實有意圖返回現場，再次掌管該車輛。再者，即使這說話可推論辯方證人確有意圖返回現場，再次掌管該車輛，辯方亦沒有任何證供證明被告人在辯方證人返回現場前，有意圖放棄掌管該車輛，或是『相當可能不會駕駛』 ，例如被告人當時確實會在現場等候辯方證人返回現場，及沒有意圖在辯方證人回來前駕駛該車輛離開，或被告人在辯方證人回來前體內酒精已降至合法標準，可駕駛該車輛離開。因此，辯方未能在相對可能性準則下證明被告人在『關鍵時間』是『相當可能不會駕駛汽車的』 。
36. 基於以上原因，裁定被告人這一項『在呼氣中的酒精濃度超過訂明限制下掌管汽車』的控罪罪名成立。」
本上訴
6.針對本案的定罪，上訴方提出了幾個上訴理由。
7.理由(1)指裁判官自行提出了第 39A(1) 條是否一「嚴格法律責任罪行」的問題，卻始終沒有就這個問題作出裁定，令人無法清楚知道他給上訴人定罪的基礎。
8.我認爲，上訴方這個投訴成立。
9.從庭審的錄音謄本可見(上訴卷宗37 頁K至41 頁N)，裁判官在辯方律師作結案陳詞時首度提出這個問題，意思明顯是要反駁辯方指上訴人事發時「醉到連自己做乜都唔知」的講法。事實上，在長達幾頁的對話裏，裁判官明顯傾向於認定有關罪行為嚴格法律責任的罪行。
10.例如，他說過(上訴卷宗39 頁H至J)：
「如果你個講法係正確嘅話，個人飲得越醉，佢就越唔知道自己坐咗上架車度，或者開咗架車個車匙，攞咗車匙出嚟，撻著咗架車，佢完全唔知道呢啲嘢嘅情況下，咁控方就必然唔能夠證明佢有呢個嘅意圖喇，因爲佢都冇呢個嘅知識，佢冇呢個嘅knowledge，佢話佢自己上咗，坐咗上去呢架車吖嘛。喺咁嘅情況之下，飲得越醉嘅人，如果根據你嘅講法，控方要證明呢個意圖，佢係有意圖去掌管呢架車嘅話，喺咁嘅情況之下，飲得越醉嘅人咪越唔會受到呢個條例所去制裁到佢囉。」
11.其後，他又說(上訴卷宗39頁Q)：
「如果呢個控罪本身唔係一個嚴格法律責任嘅控罪嘅話，咪基本上即係defeat咗佢呢條條例本身嗰個願意囉。」
12.還要一提的是，裁判官這個想法，得到控方法庭檢控主任的支持。
13.當然，到了最後，裁判官表示要押後四天，在其間考慮過「本控罪是否一個嚴格責任嘅控罪」才宣判(上訴卷宗41 頁N)，在定罪20 天後準備的書面判詞又提到「辯方指本控罪並非嚴格責任罪行」(裁判官書面判詞第 27 段)，但人們無論在他的口頭宣判或書面判詞都未能見到他有處理過這個問題。
14.唯一可能的例外是，裁判官在書面判詞的第 33 段說過(見上文第 5 段的節錄)，上訴人在給控方第 1證人略加問話後突然拔掉車匙下車——「可得知被告人是知道自己正在掌管該車輛的，亦有意圖繼續掌管該車輛」。
15.然而，我實在很難想象 ，假若裁判官真的在回應這個課題，他何以要這樣間接及隱晦。再者，裁判官在早20 天的口頭宣判當中，就連這句既間接又隱晦的句子都欠奉，令人不能不懷疑他在首次判定上訴人有罪時，如何及是否理解本案控罪的性質。
16.正如上訴方指出，這個問題是重要的，因爲會影響裁判官在處理本案時的進路。很簡單，若然控罪真的屬於嚴格法律責任類別，要入罪就容易得多，只要證明上訴人在實質掌管著涉案汽車即可。反之，控方就要進一步證明上訴人有掌管該汽車的意圖，又或罔顧自己是否在掌管該汽車。這對於上訴人來説實有莫大的分別。
17.那麽第 39A(1) 條究竟是屬於哪個類別的呢？我在翻閲過與訟辯雙方所呈遞的判例，及其他有關刑法的經典著作後發現，並未有任何本港或外地的法院和作者講過這是一項嚴格法律責任的控罪。
18.至於裁判官提到 ，把第 39A(1) 條看作非嚴格法律責任的控罪，會做成漏洞，使醉到不知自己所作何事的人難以檢控，我想也未必真是這樣。因爲，無論怎樣看，第 39A(1) 條也只是一項「基本意圖」(basic intent)的罪行，自願醉酒(voluntarily intoxicated)者縱然沒有意圖也會被視作罔顧，仍然可以有定罪所需的心態(mens rea)。
19.既然如此，除非有更透徹的辯論為我們帶來不同的見解(subject to a different conclusion after full argument on the point)，否則我不認爲第 39A(1) 條是一項嚴格法律責任的控罪。
20.以上這個結論，出席上訴的檢控官並未反對。
21.跟著要討論的是上訴理由(2)至(4)。
22.説白了，這幾個理由不是指裁判官在給證供下結論時出錯，就是指他搞錯法律。
23.例如，同樣是裁判官書面判詞第 33 段那句「可得知被告人是知道自己正在掌管該車輛的，亦有意圖繼續掌管該車輛」(見上文第 14 段)，上訴方就指它在邏輯上犯錯，因爲在當時的環境，即警方到場而上訴人又欲離開車廂的情況下，把車匙拔出的動作就像自然反應般平常，根本不能藉以推斷出上訴人在這刻之前的意圖，更何況上訴人自稱當時已無意識可言而裁判官又沒有裁定不接納他的證供。
24.又例如，上述句子的前一句指「(辯方證人)離開後，該車輛便由被告人看管，因此被告人當時確有掌管該車輛」(見上文第 14 段)，上訴方也認爲不對，因爲「看管」(guard)的概念比「掌管」(in charge)窄得多，所以就算上訴人真的在「看管」那車，裁判官也不能「因此」而斷定他在「掌管」那車。
25.再例如，裁判官書面判詞第 35 段指「辯方沒有任何證供顯示辯方證人確實有意圖返回現場」(見上文第 5 段的節錄)，上訴方亦認爲不能接受，因爲一，辯方證人在離開前嚷上訴人「喺度等」；二，上訴人在個多小時之後返回；三，上述證供未被裁判官拒絕接納。
26.至於裁判官據稱搞錯法律，那就是書面判詞第 30 段的事。上訴方認爲，裁判官指「被告人沒有手按軚盤，腳踏油門或腳掣等行為並不可推定被告人當時不是在『掌管』該車輛 。……Watkins ……一案亦明確指出，控方是無需證明被告人有『相當可能』(likelihood)會駕駛該車輛的…...」(見上文第 5 段的節錄)，完全暴露出他對第 39A(1) 條的誤解，簡單說就是裁判官把控方要證明的元素和第 39A(4)的法定辯護混爲一談。
27.很不幸，我認爲上述的幾項投訴皆完全成立。
28.理由方面，上文第 23至25 段那幾項，都是不辯自明的。唯一要提的是，根據我個人判斷，辯方的證供有不少疑點，可裁判官卻全盤照收，為自己帶來不少困難。
29.法律上的錯誤方面，我雖一再重讀裁判官書面判詞第 30 段，試試是否能看出它的邏輯，但最終都離不開上訴方所達至的結論。當然，裁判官可能只是詞不達意，但落在紙上的一字一句，實在不能不讓人懷疑，裁判官未有把握好應怎樣逐步分析第 39A(1)的控罪，甚或搞錯了誰人要在什麼階段負什麼舉證責任的問題。
30.由於上訴理由(1)至(4)所提到的種種原因，本案的定罪，實在有欠安全穩妥。
判決
31.上訴人的上訴得直，定罪與判刑一併撤銷。
控方：由律政司檢控官吳穎軒代表香港特別行政區。
辯方：由黃德慶廖瑞彪律師事務所轉聘葉德強大律師及陳炳宙大律師代表上訴人。
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