余達金 訴 朱東成及另一人

       [Chinese Translation-中譯本]
CACV 25/2008

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事司法管轄權

民事上訴

民事上訴案件2008年第25號

（原區域法院僱員補償訴訟編號2006年第1053號）

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判案書

上訴法庭法官袁家寧頒發上訴法庭判案書：

1.2007年12月28日, 區域法院暫委法官勞潔儀在DCEC 1053/2006一案中, 判申請人獲僱員補償$48,906。原審法官拒絕了申請人就病假證書涵蓋的一段時間的補償申索，因為有證據顯示在該段期間內, 申請人有工資收入。

2.申請人由林清培大律師代表上訴該判決（原審時他並沒有大律師代表）。申請人的上訴沒有針對第一答辯人。第二答辯人則沒有出席上訴聆訊。

背景

3.申請人是電器技工。有工作時，他會為不同的判頭工作，工資以每日計算。2005年4月1日，申請人從木梯墮下受傷, 導致左手腕骨折，右邊胸口位亦因受傷而有微量痛楚。申請人要留醫4天。

4.申請人首先獲得的病假由2005年4月1日至2005年4月12日止。其後他每隔一段時間就回到醫院領取病假紙。他獲發的病假紙涵蓋了由2005年4月1日至2005年12月27日的一段連續時期，共271天（下稱“病假期間”）。

僱員補償申索

5.2006年8月3日，申索人向第一及第二答辯人提出僱員補償的申索。在其申請書中，在“暫時喪失工作期間在某類適合他受僱從事的工作或業務所賺取或有能力賺取的每月收入”的一欄中，他填寫了“沒有”。

6.2006年10月26日，申請人出席僱員補償（普通評估）委員會，接受評估。委員會證明病假期間271天是“因傷需要的缺勤期間”。該評估在審核後沒有改變而答辯人亦沒有就該評估提出上訴。

區域法院席前的法律程序

7.案件在區域法院聆訊時, 共有兩個爭議點：（第一）誰是申請人的僱主, 及（第二）他可獲得多少補償。區域法院法官裁定第二答辯人是申請人的僱主, 現時這一點是沒有爭議的。上訴只是和補償數額有關。

補償類別

8.申請人根據《僱員補償條例》（下稱“該條例”）申索3類補償：-

- 第9條：          永久地部份喪失工作能力方面的補償；

-   第10條：         暫時喪失工作能力方面的補償；

-   第10A條：      醫療費。

本上訴只是和第10條 - 暫時喪失工作能力方面的補償有關。

有關申請人在病假期間工作的指控

9.在2006年10月存檔的親自草擬的答覆中，第二答辯人指意外後約3個月，申請人已能夠及有正常工作。第二答辯人聲稱申請人曾：

-   受僱於蘇華做日工，

-   在第一答辯人裝修北角住所時，受僱為電器技工，

-   在上海街一地盤受僱為電器技工。

10.2007年6月29日, 申請人存檔了一份證人供詞。他承認在病假期間曾：

-   在第一答辯人裝修北角住所時，受僱為電器技工, 工作了14至15天，及

-   在2005年8月在旺角受僱於第一答辯人（相信工作是電器技工）但工作了只有半天。

申請人並沒有就受僱於蘇華一事作出評語。

11.2007年7月, 第二答辯人存檔了一份回覆的證人供詞。他指申請人亦曾：

-   在2005年8至9月在窩打老道一地盤做電器技工，及

-   其後在山村道受僱於蘇華。

12.蘇華亦簽署了一份簡短的證人供詞, 說申請人意外後約兩個月, 已在他的裝修地盤多次工作。

聆訊時證供

13.聆訊時, 申請人承認在病假期間, 他曾有以下工作：

-   在牛頭角工作了6天，

-   在上海街工作了10天，及

-   在葵芳工作了兩至3天。

他解釋因為不清楚工作日期或地點，所以沒有在證人供詞中提到這些工作事宜。但他說除了該些場合外，他沒有在病假期間工作。（謄本第22頁）。

14.審訊時代表申請人的律師, 就有關申請人在病假期間工作之爭議, 盤問了第一及第二答辯人與及蘇華。他們的證供模糊，亦沒有就申請人承認的工作場合加添新資料。

判決

15.原審法官裁定申請人非誠實可靠，原因是在未被盤問前，他只揭露自己在病假期間的部份工作，而直至在被盤問時才逐步承認被揭露的其餘工作（第25段）。申請人同意他不能全部記得在病假期間所有工作過的地點或有關收入（第41段）。

16.原審法官裁定申請人未能成功反駁於意外後兩個月已開始工作的指控（第41段）。原審法官裁定申請人只能成功證明他於意外後兩個月內失去入息（第44段）。因此雖然已有證書證明申請人需要缺勤271天，但根據第10條暫時喪失工作能力方面的補償，原審法官只判申請人應獲得$29,120。

上訴

17.上訴的主要理由是原審法官沒有考慮到該條例的第10(2)條。

《僱員補償條例》第10(2)條

18.第10(2)條述明：

“為施行本條，不論受傷後果如何，凡由註冊醫生、註冊中醫、註冊牙醫、普通評估委員會或特別評估委員會證明為需要的缺勤期間，須當作為暫時地完全喪失工作能力的期間。”（斜體後加，以示強調）

不可推翻的假設？

19.在其書面陳詞中，林大律師強調 “須當作”這詞語的重要性。從他的書面陳詞得到的印象, 他的論點是一名僱員是有權獲得根據第10 (2) 條證明的整段病假期間的補償，即使在該段期間中, 他有受薪工作。

20.本庭對林大律師的論點感到詫異，因為第10(1)條清楚立意在判定補償時，法庭會將僱員在喪失工作能力期間，確實在賺取或能賺取的工資考慮在內。第10(1) 條的有關部份如下：

“凡損傷引致暫時地完全或部分喪失工作能力，須在顧及喪失工作能力頗有可能持續的時間，以及其在程度上頗有可能出現的變化下，以...按期付款作出補償或…整筆款項作出補償。按期付款的數額須為…僱員在意外發生時所賺取的每月收入與意外發生後暫時喪失工作能力期間在某類適合他受僱從事的工作或業務所賺取或有能力賺取的每月收入，兩者之間差額的五分之四。”(斜體後加,以示強調)

21.上訴時，林大律師並沒有提議如僱員在根據第10(2)條證明的整段病假期間中, 曾有受薪工作, 他亦有權獲得該段期間的全部工資作為補償。他的陳詞是, 當原審法官裁定申請人未能證明到他在其餘的時間中沒有工作時，她忽略了第10 (2) 條中的推定。

討論

22.第10(2)條並沒有在原審時的書面陳詞或在判案書中提及過，這點顯示原審法官好有可能沒有留意到該條文的重要性。因此本庭需要重新考慮第10(2) 條的作用。

23.本庭認為第10(2)條是容許一名僱員申索補償時不須要舉反證(prove a negative), 即在獲病假證明的期間內，他因喪失工作能力而無能力擔任在意外發生時他有能力受僱擔任的任何工作（看該條例第3(1)條“完全喪失工作能力”一詞語的釋義）。

24.然而第10(2)條並不等如法庭必要判定僱員在獲病假證明的期間內, 必可獲得意外時工資的4/5的補償。正如上文所述, 第10 (1) 條立意即使僱員暫時完全喪失工作能力，但假若他在該期間內, 在某類適合他受僱從事的工作或業務中, 有賺取或有能力賺取工資，他可獲判的補償會減少。

25.是否僱員有舉證責任證明他並沒有在喪失工作能力期間中, 在某類適合他受僱從事的工作或業務, 賺取了或有能力賺取工資，所以法庭不應該根據第10(1)條減少他可獲判的補償呢？本庭認為雖然僱員是補償金的申請人，但他沒有這個舉證責任。該條例的原意是為喪失工作能力的僱員, 在一個不計過失的方案中, 提供快捷的金錢上的濟助（看LKK Trans Ltd v Wong Hoi Chung [2006] 9 HKCFAR 103,114）。而該條例假定如果意外沒有發生，僱員是會繼續在同一類職業獲得相同的工資。既然該條例有這樣的原意，而舉反證亦有困難，立法當局是不會意圖需要一名僱員證明, 在已獲病假證明的喪失工作能力期間內, 他是沒有在某類適合他受僱從事的工作或業務，有賺取或有能力賺取工資。

26.本庭認為僱主有舉證責任, 證明減少補償的情況存在。如果僱主（如在本上訴中）能證明到一名僱員在獲病假證明的期間內, 實在是獲取了工資，該些工資會被放入第10(1)條的計算中，而如果僱主能證明到即使僱員已獲病假證明他喪失工作能力，但僱員是仍然能夠在適合的工作中有潛力賺取工資，該筆潛在工資亦會被放入第10(1)條的計算中。

27.話雖如此，本庭認為當一名僱員已獲病假證明他已全部喪失工作能力時，僱主能夠證明他仍有潛能賺取工資會十分罕有，因為：（甲）一名僱員喪失工作能力並不單單是由於身體上傷殘導致 , 亦可能是因為他不適或感到痛楚, 令他不能專注工作而造成，及（乙）法例只要求僱員參與“適合”他的工作。

引用於本案的事實

28.引用上述的觀點於本案的事實，原審法官席前的證據顯示, 申請人在獲病假證明的271日期間, 共工作了33天，每天工資$600。根據第10條的補償應是如下：

（甲）月資$18,200（每天$700, 每月工作26天）

            x 8.87月（2005年4月1日至2005年12月27日）  

            x 4/5

= $129,147.20。

（乙）病假期間工資每天$600

x 33天

x 4/5

= $15,840。

（甲）與（乙）之差別

          $129,147.20 - $15,840

=   $113,307.20

命令

29.本庭作出以下的命令：

申請人：由法律援助署委派大律師林清培代表

第二答辯人：缺席