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HCMA932/2008
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
判罪上訴
案件編號：高院裁判法院上訴案件2008年第932號
(原東區裁判法院案件2008年第16879號)
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主審法官：高等法院原訟法庭法官彭偉昌
聆訊日期：2009年10月14日
裁決日期：2009年10月14日
判案理由書日期：2009年10月27日
判案理由書
1.上訴人經審訊後被裁定一項「無合理辯解而不斷打電話」罪成立，違反香港法例第 228 章《簡易程序治罪條例》第 20(c) 條，處「無條件釋放」。上訴人不服，現就定罪提出上訴。
控罪詳情
2.控罪指上訴人：
「在07年12月30日至07年12月31日期間於香港某處，無合理辯解而不斷打電話給曾美玉女士，旨在對該人造成煩擾。」
控方案情
3.下面是主審本案的特委裁判官的撮要，原文可見於她的書面判詞：
「11. 控辯雙方不爭議的案情背景為：上訴人與控方第二證人（PW2）曾經是情侶，這段情侶關係維持了約8年，期間他們於沙田過着同居生活，同時養了一隻狗，並原訂於2007 年9月8日結婚，但後來取消了婚約。直至2007年9 月中左右，第二控方證人與第一控方證人成為情侶，而上訴人則直至2007年10月中左右，才正式搬離她與PW2同居的沙田住所，此後，狗隻一直由PW2管養。
12. 控方第一證人是曾美玉女士（PW1），職業為珠寶買手。她作供稱，於2007年9月20日，她正式與控方第二證人陳雲生先生（PW2）成為情侶。她知道上訴人是PW2的前度女朋友，PW2亦對她說他與上訴人已經分手。
13. 約於2007年9月9日開始，她便經常接到上訴人的來電，內容大意為上訴人指責她搶去她（上訴人）的男朋友（PW2），要求她（PW1）把男朋友還給她（上訴人）。由於工作關係，PW1必須把手提電話時刻保持亮着，每當上訴人致電給她，她有時會接聽，有時由於正值工作期間，她便不會接聽。在有接聽的電話當中，她會勸導上訴人不要再致電給她（PW1），並着她（上訴人）就『搶』男朋友一事，可直接找PW2。在電話中，PW1亦有要求上訴人不要再打電話搔擾她，並警告她倘若她（上訴人）再用電話搔擾她（PW1），她（PW1）會報警，但上訴人回應:『妳鍾意報警就報警，我豁咗出去。』
14. 於2007年11月25日，PW1與朋友聚會時，不但收到上訴人的來電，更收到內容包含侮辱性言詞的電話短訊，經朋友勸籲，PW1當天向警方舉報。
15. 但其後，PW1仍然收到上訴人的來電，PW1告訴上訴人她已報警。而其實，PW1亦曾告訴上訴人的上司，要求他勸止訴人不要再用電話搔擾她。
16. 於2007年12月30日下午，PW1與PW2外遊返港。由這天晚上9時43分左右開始，直至翌日即2007年12 月31 日凌晨1時04分左右的3個多小時內，PW1接聽上訴人共39 個來電（控方證物P1）。內容包括上訴人辱罵PW1是『雞』。2007年12月30日晚當PW1第一次收到上訴人的來電開始，PW1已要求上訴人不要再打電話給她，並再次告訴她她（PW1）已報警。而該39個來電當中，PW1每聽到上訴人開始罵她，她便立即掛線，PW1為上訴人這些來電感到煩擾。
17. 被盤問時，PW1稱在上述39個來電當中，上訴人曾經提及有關狗的事宜，但只是當晚所接聽的第一個來電中上訴人有問過隻狗在那裏，PW1當時已表明她不清楚，並叫上訴人不要再找她。PW1稱由2007年12月30日至2007年12 月31 日期間，上訴人致電給她超過39次，但她只接聽了當中的39 個電話，其餘沒有接聽，她記得曾經有人自稱為上訴人的朋友致電給她查詢有關狗的事宜，但是否12 月30 或31 日，她已記不起。
18. PW1稱自從她與PW2拍拖開始，她便平均每天收到上訴人4至5個來電，有時她有接聽，有時她因為各種原因而沒有接聽，曾經試過上訴人來電時正值PW2在她身旁，她便把電話遞給PW2聽，或亮着電話播音器（speaker phone）與PW2一起聽PW1的來電說話。她否認在電話中曾與上訴人討論她們與PW2的三人關係，或因她（PW1）表示有興趣知道上訴人與PW2過往的事而對上訴人的來電表示歡迎或不抗拒。PW1稱她曾經向為她錄取口供的警員（PW3）提及上訴人辱罵她是『雞』一事，但錄口供時警員只問及來電的次數，而她亦概括地說電話內容為罵她及搔擾她。
19. 控方第二證人是陳雲生（PW2），職業是海關督察。他作供稱，於2007年9月20日開始與PW1拍拖，上訴人是他的前度女朋友，他曾經多番向上訴人提出分手，但上訴人每次均表現情緒激動及不同意。2007年7、8月間他再次向上訴人提出分手，上訴人亦不同意及表現激動。PW2於2007 年12月30日下午3至4時與PW1外遊返港。他落機後開著手提電話便收到上訴人來電，上訴人以諷刺的語氣挪揄他外遊逍遙自在，並提及上訴人要求安排探他們從前共用管養的狗隻一事。PW1不想再收到上訴人的來電，便關上手提電話。過了一陣子PW2曾經嘗試再開着手提電話，但一開機便收到上訴人的來電，他便再次關掉電話。2007年12月31 日晚上7、8時左右，PW2在電話中與上訴人約定在2008年1 月1 日一同往狗酒店接回狗隻。
20. 控方第三證人是女警5651（PW3），控方傳召她予辯方盤問。於盤問時，她稱她分別於2007年12月4日及2008 年6 月27日替PW1錄取證人供詞。於會面期間，她把PW1所講的說話記錄下來。於兩次會面期間，她都有與PW1保持聯絡，跟進事件發生經過，進行調查。她亦承認PW1在庭上作供後走到庭外便與她談及她（PW1）被盤問的某些內容。」
辯方案請
4.反之是辯方的説法：
「21. 上訴人作供稱，她的職業是海關關員。於2007年9 月至11月間曾經多次致電PW1，但她形容她與PW1對話時氣氛良好，她沒有感覺到PW1感到煩擾。她與PW1的通話內容包括彼此交換一些有關PW2的資料，談及PW2在她與PW1兩者之間如何選擇的的問題。上訴人稱於2007年12月30 日至31 日間，她曾多次致電PW1，如辯方證物D4示。由2007 年12 月30日下午約3時36分開始，至2007年12月31 日凌晨約1時04分，上訴人致電PW1 70次。上訴人稱，在這70 個電話內，她從來沒有聽過PW1的聲音，原因是她打給PW1的電話，若非直駁留言信箱，便是一被接聽便隨即切線，或是發出來電待接（call waiting）的訊號。上訴人稱她心急想找PW2，但PW2的電話接不通，她以為PW1可能與PW2身在一起，又或上訴人可拜託PW1代找PW2。上訴人急於聯絡PW2的原因是他們已初步約定於2008年1月1日上訴人可以與狗隻見面，但時間、地點卻未落實，她想找PW2確實這些。上訴人稱，除她本人外，她的朋友辯方第四證人黃伯樂（DW4）於當晚致電PW1要求代為尋找PW2。上訴人稱，PW1從來沒有要求上訴人不要再致電給她（PW1），亦沒有感覺到PW1因她的來電而感到煩擾。上訴人稱，PW2曾經對她講過，倘若她（上訴人）聯絡不上他（PW2），可以聯絡PW1，所以她才致電PW1。
22. 辯方第二證人是鄭天助。他是電訊公司職員簽發了辯方證物D4。
23. 辯方第三證人是伍淑芳（DW3），職業是海關關員。她作供稱，於2007年12月31日凌晨1時左右曾經受上訴人所托致電PW2。電話接通後她向PW2稱上訴人多番致電給他但聯絡不上，要求PW2覆電予上訴人以確實2008年1 月1 日與狗相見的事宜。
24. 辯方第四證人是黃伯樂（DW4），職業是海關關員。他作供稱，於2007年12月30日晚上9時左右他與上訴人見面，他見上訴人不停地打電話，並得知她嘗試聯絡PW2但不果，便致電PW1。他知道上訴人打給PW1的電話中，電話接通了卻聽不到對方說話便已掛線。直到2007年12月31日凌晨時份左右，當時上訴人不在他身旁，DW4用他自己的手提電話嘗試致電予PW1，PW1有接聽，電話中他與PW1有就狗隻事宜交談，PW1應承代找PW2。同日過了不久，DW4再次致電PW1，PW1亦有接聽電話，他們在電話中有交談，此時上訴人出現在DW4面前，DW4把電話遞給上訴人讓她與PW1交談，但他只見上訴人『喂喂』幾聲，上訴人便得掛線，顯然PW1沒有與她對話，上訴人掛線後，隨即用自己的手提電話再打電話給PW1，但聯絡不上。
25. DW4作供稱他在庭外等候作證時，看見PW1作證完畢後，隨即與PW3在庭外講述她作證的內容及辯方律師的盤問等。
26. 辯方第五證人是羅智良（DW5），職業是海關關員。他作供稱，於2007年11月左右他曾經與PW2聯絡過而PW2答應把狗交予上訴人管養。」
一審判決
4． 結果，裁判官還是裁定上訴人罪名成立。下面是裁判官對本案的分析：
「27. 本席已謹慎地全面考慮上訴人及所有辯方證人的證供，小心地觀察他們作供時的神態，本席裁定上訴人的証供顯然不可信，她並非誠實、可靠的證人，不相信她，拒絕接納她的證供。
28. 上訴人稱於傳票所示日期她打給PW1的70 個電話中，若非直駁留言信箱，便是一接聽便切線，或發出來電轉駁的訊號，上訴人從來沒有聽過PW1的聲音，即使上訴人有留言到PW1的留言信箱，PW1從來沒有回覆。這種種跡象顯示，PW1並不歡迎上訴人的來電。上訴人解釋她當時的想法是若非她自己的手提電話壞了，便是PW1的手提電話壞了，又或者是PW1沒空接聽電話，或PW1正在講電話，或PW1還未返抵本港，仍在電話漫遊中，所以才未能與PW1成功通話，所以她便不停地打電話給PW1，以博取有一刻她有機會與PW1成功通話。上訴人這個說法不合情理、邏輯，顯然不可信。若果上訴人懷疑自己的手提電話壞了，便不會用自己的手提電話不斷致電PW1，若果她懷疑PW1的電話壞了，她根本亦無須不斷打電話給她(PW1)。根據DW4的證供，他用上訴人的電話致電PW1，電話駁通及接聽了，但對方沒有說話；但當他用自己的手機致電PW1，PW1卻接聽並與他對話（辯方證物D4（Annexure-2）），而且不只一次對話，上訴人亦知道DW4用他自己的手提電話便能成功與PW1通話，但當DW4把未掛線的電話交予上訴人讓她與PW1繼續談話時，PW1卻沒有與她對話，而且隨即上訴人用自己的手機再次致電PW1，卻又如之前一樣聯絡不上，這亦顯然PW1不歡迎上訴人的來電，但上訴人卻於隨即的兩分鐘內繼續打6次電話予PW1，而且全部維時2至16秒（控方證物P1第 2 頁(00:26:26-00:28:24)及辯方證物D4（Annexure-1）31-12-07 （00:24:48-00:26:46）），但PW1沒有與她說過一句話。任何合理的人都會認為PW1不歡迎及拒絕接聽她的來電，而顯然上訴人亦明知PW1不歡迎及拒絕接聽她的來電，但她（上訴人）不斷打電話給PW1。
29. 當然，本席並非因不相信上訴人的證供而裁定上訴人罪名成立。本席提醒自己，舉證責任在於控方，而且要達到毫無合理疑點的標準，上訴人並不需要證明任何東西，更不需要證明自己無辜。本席亦獲告知上訴人過往並無法庭定罪記錄，據此本席亦已依據這一方面適當的指引而作出考慮。
30. PW1作供清晰、明確、直接，毫不誇張，本席確信她是誠實可靠的證人，信納她的證供，相信事發經過如她所述，於傳票上所示日期，在短短3個多小時內，她接聽了39 個由上訴人打出的來電，每當上訴人在電話中開始罵她及侮辱她時，她便立即掛線。本席亦留意到上訴人於其不受爭議的會面紀錄亦提及過:『好多個電話我未講完，Rebecca（PW1）就cut我線』（控方證物P5第7頁）（這亦與上訴人在庭上作供不符）。本席亦相信PW1在當晚收到上訴人第一個中已要求上訴人不要再致電話給她，她為上訴人的多次來電感到受搔擾而事實上早於2007年9月9日左右她已開始接到上訴人的來電，至2007年11月25日亦已就上訴人的多次來電而報警，並且再三要求上訴人不要再致電搔擾她，她亦曾告知上訴人她已就搔擾電話而報警及告知其上司。但於傳票上所示日期上訴人仍多次致電PW1。
31. 上訴人稱她多次致電PW1的原因是心急找尋PW2以確認2008年1月1日安排見狗的事宜，但這並不構成不斷打電話搔擾PW1的合理因由。
32. 上訴人稱PW2說過，若她找不到PW2，她可找PW1代為尋找他。這亦不構成上訴人不斷打電話搔擾PW1的合理因由，PW1早已表明不歡迎上訴人的來電，要求她不要致電給她（PW1）。
33. 本席留意到上訴人有一個密集式的打電話的習慣，即如她於2007 年12月30日致電DW4，20分鐘內打出15次電話（辯方證物D4（Annexure-1）31-12-07 （00:04:01-00:24:11）），但這並不構成上訴人不斷打電話搔擾PW1的合理因由，PW1早已要求她（上訴人）不要再致電給她。
34. 本席亦留意到辯方陳詞時指出PW1作供完畢後在庭外與PW3就其證供有對話。本席仔細考慮過對話內容及所有情況，該些對話對於上訴人在本案審訊過程中沒有構成任何不公平，或對上訴人構成不利的情況。本席確信PW1基於事實而作供，亦有證物支持她的證供（控方證物P1）。
35. 本席亦確信PW3是誠實可靠的證人，信納她的證供。她負責調查本案，並為PW1錄取證人供詞。證人供詞是把事發經過握要地記錄下來，細節經過沒有寫下來並不足為奇，不足以影響PW1及PW3的證供的可信性及可靠性。
36. 本席亦留意到辯方律師陳詞時指出PW1作供稱於2007 年9月中開始每日大概接到上訴人來電4至5 個及在凌晨時份打出，這與通話記錄（控方證物P1）不符。本席認為這只是PW1講述接收電話數量的平均約數以及大概時間，PW1並非一開始便盤算要告發上訴人不斷打電話搔擾她而記錄下每天來電的數量及時間，而本席亦接納PW1所說，有時上訴人來電，她沒有接聽，便沒有通話記錄。
37. 控方第二證人作供迴避，本席裁定他並非誠實可靠的證人，拒絕接納他的證供。
38. 本席裁定DW2為誠實可靠的證人，信納他的證供。DW3、DW4及DW5均為誠實的證人，但DW3及DW5的證供對本案毫無幫助。本席信納DW4約於2007年12 月31 日凌晨時份曾經與PW1通電話，但本席並不相信在當時情急之下，而且事發當天至審訊日期已相隔8個月，他仍能清晰記得他與PW1在電話中的每字每句。
39. 本席考慮了所有證供、證據、本案的獨特情節，裁定上訴人無合理辯解而不斷打電話給PW1，旨在對她造成煩擾。
40. 本席因而裁定控方已經在毫無合理疑點的標準下證明對上訴人的控罪的所有元素。罪名成立。」
本上訴
5.我在考慮過與訟雙方的陳詞後認爲，本案的定罪實在有欠安全穩妥。
6.這要從《簡易程序治罪條例》第 20 條的條文說起。它的原文是這樣的：
「20．與電話、訊息或電報有關的罪行
任何人有以下行為，可處罰款$1000及監禁2 個月─
(a) 使用電報、電話、無線電報或無線電話傳送任何極為令人厭惡的訊息，或任何不雅、淫褻或威脅性質的訊息；或
(b) 使用上述方法傳送任何其明知是虛假的訊息，旨在對他人造成煩擾或不便，或旨在令他人產生不必要的憂慮；或 (c) 無合理因由及旨在達致任何上述目的而不斷打電話。」
7.換言之，欲以第 20(c) 條把人入罪，控方要證明的實非爲了「對(接聽者)造成煩擾」而「無合理辯解」地「不斷打電話」。
8.本案的控罪這樣寫(見上文第 2 段)是錯了。
9.相反，一個正確的指控應指某人「無合理因由及旨在達致任何上述目的(即第 20(a)或20(b) 條所列舉的目的)而不斷打電話」。
10.此外，由於控罪提到的「造成煩擾」只有在第 20(b) 條出現，而且明顯指向被告「明知是虛假的訊息」，所以要以「造成煩擾」這個元素把人入罪，控方就必需證明某人「明知」「傳送」的「訊息」是「虛假」的，卻在「無合理因由」及「旨在達致」對接聽者「造成煩擾」而「不斷打電話」。這才是一個結合第 20(c) 條條文和「造成煩擾」這個元素的控罪的一系列要件。
11.然而，裁判官卻被錯寫了的控罪誤導。她以爲某人在無合理辯解下爲了對接聽者造成煩擾而不斷打電話便當入罪。這從她書面判詞的第 31和32 段清楚可見(看上文第4段的節錄)。
12.我的意思是，裁判官在那兩個段落裁定，急於尋找PW2和急於安排看望狗兒，即上訴人在一審時對多次致電PW1的解釋，均不構成不斷打電話的合理因由，亦即就算是實情也免不了上訴人的刑責，原因是PW1不歡迎這些來電。這就明顯地忽略了所傳的訊息要虛假的要求。
13.當然，一個維護既有判決的想法是，裁判官雖然被誤導，但作爲一個事實的認定，她始終接納了PW1的證供，相信上訴人曾稱後者為「雞」，並每次都說著罵人的話，足以構成《簡易程序治罪條例》第 20(a) 條所講的「極爲令人厭惡的訊息」，所以裁定上訴人第 20(c) 條罪名成立也不失公平。
14.問題是，我不認爲我應該替控方甚或裁判官在這個階段修改本案的罪行詳情。他們有責任在案件開審前作出所需的核對。更何況這宗案件的嚴重性不大，所牽涉的公衆利益較少。
15.再講，裁判官既誤解了控罪的要件或元素，就很難不令人懷疑她對證供的衡量是否會有偏差。
16.例如，根據PW1作供時的謄本顯示，涉案的39 次電話只「有啲」指她是「雞」，其餘者就是上訴人在「鬧」PW1，其他不詳。問題是，指PW1是「雞」的電話佔多還是少？(PW1給警方的供詞連一次也沒有提。)如果大部份的電話只是「鬧」，「鬧」的意思又是什麽？它的内容是否如第 20(a) 條所講的「極爲令人厭惡」、「不雅」、「淫褻」或具「威脅性質」？反之，上訴人會否只在控訴PW1搶奪自己的男友而沒有上述内容？如此這般都直接影響到控罪是否應該成立的問題，可裁判官卻沒有詳加追究，理由很可能就是以爲沒有這個必要，只要PW1覺得整件事情是個「騷擾」即可。(這也是PW1在主問時的最後一句話。)
判決
17.上訴人的上訴得直。定罪撤銷。
控方：由律政司高級檢控官李翱如代表香港特別行政區。
辯方：由李偉斌律師行轉聘梁鴻谷大律師代表被告人。
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