香港特別行政區 訴 羅仲康

HCMA 984/2009

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2009年第984號

（原粉嶺裁判法院案件2009年第2444號）

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官陳慶偉

聆訊日期： 2010年6月2日

裁決日期： 2010年6月22日

判案書

1.上訴人經審訊後被裁定一項「猥褻侵犯罪」罪名成立，判處即時監禁9個月。他不服有關的裁決，現上訴其定罪。

控方案情

2.控方第一證人是一名在事發當天未足16歲的女學生，她因腹部不適在當天下午一時多到達屯門醫院急症室求診。

3.下午四時多，控方第一證人獲安排進入3號診症室。上訴人(一名醫生)詢問控方第一證人病徵後，吩咐控方第一證人躺在診症室的床上接受進一步檢驗。在拉上布簾後，上訴人着控方第一證人拉高所穿的連身裙接受腹部檢查。控方第一證人將衣服拉至肋骨胃部位置後，上訴人以手按其腹部並詢問控方第一證人有否疼痛不適。及後，上訴人表示要替控方第一證人檢查胸部，他將後者所穿的連身裙及胸圍推高至頸部瑣骨位置。

4.在沒有帶上手套及任何的儀器(如聽筒)輔助下，上訴人以手指指按控方第一證人兩邊的乳房，期間他更觸及對方的乳頭。此乳房檢查維時約一分鐘。乳房檢查後，上訴人表示需檢查控方第一證人背部，後者遂坐起先將衣服及胸圍拉回原位，繼而讓上訴人隔着衣服以聽筒測聽。

5.當天晚膳時，控方第一證人向同學 (控方第二證人) 講出其在醫院的經歷。返抵家後，控方第一證人亦再向家人講述。翌日，控方第一證人與家人一同向屯門醫院的高層投訴。

6.控方第三證人為屯門醫院的服務助理，她的職責包括充當「借眼」。此術語的意思是當男性醫生替女性病人作親密身體檢查時，在場醫護人員除可提供協助外亦可作一個見證。事發當天，她曾在兩宗檢查中替上訴人提供「借眼」服務，但她不能確定這兩名病人是否包括控方第一證人在內。

7.控方第五證人為大埔那打素醫院急症室的主管，他以專家證人身份作供。控方第五證人表示控方第一證人的病歷上詳列其腸胃炎的病徵，後者亦被確診患上腸胃炎，故上訴人檢查其腹部是正確的。病歷沒有資料顯示：(i) 控方第一證人提及乳房不適；(ii) 提及任何病徵令控方第一證人需接受乳房檢查。另根據醫生專業守則，醫生替病人作親密檢查時應有「借眼」在場。

辯方案情

8.上訴人表示他曾替控方第一證人檢查腹部，但沒有拉高病人的胸圍，更沒有以手觸及控方第一證人的乳房及乳頭。因當天沒有替控方第一證人進行親密檢查，故亦無須「借眼」的協助。當天上訴人替控方第一證人進行腹部檢查後，便吩咐後者坐在床上以聽筒測聽其背部及胸部，檢查其呼吸及心跳功能。

9.翻查事發當天的紀錄，他除替控方第一證人診治外，也曾替兩名分別為17及25歲的女子診治。

上訴理據

10.(1)     裁判官錯誤地認為本案存在「新近投訴」證據，即控方第一證人於事發後向其家人、控方第二證人及屯門醫院所作之投訴在法律上構成「新近投訴」；

(2)     裁判官錯誤地認為控方第一證人沒有在認人行列中認出上訴人是可以證明控方第一證人是誠實可靠的證人；

(3)     裁判官於拒絕接納上訴人的證供時，倚賴了唯一的但錯誤的理由，即裁判官錯誤地認為上訴人作證時指其警誡供詞內所述對控方第一證人的診斷過程只是針對他診斷一般病人時的一般診斷方法而作出評論，而並非是講及控方第一證人此個案。裁判官指上訴人在警誡供詞內的確是就控方第一證人此個案作出敍述 (這點是正確的)。所以上訴人的可信性被嚴重削弱，因此裁判官否納其證供。

討論

11.首項上訴理據源於裁判官在裁斷陳述書第27段，他在此有這樣的陳述：

“本席謹記，就被告罪責而言，除源自亞敏之證供外，本案沒有任何其他佐證之證供。而亞敏於事發後向其家人、嫻及屯院院方所作之投訴，從法律層面而言，只屬一種“新近投訴”。”

12.上訴人大律師指在審訊時控方第一證人的家人及屯門醫院的高層均沒有被傳召作證，故此在證據法上，控方第一證人向他們講及的並不能被視作「新近投訴」。

13.本席重申在香港特別行政區訴劉照棠HCMA 686/2009內所述，除非在性罪行中接收受害人投訴的人士出庭作證，否則縱使受害人在庭上講及她曾向該等人士作出被侵犯的投訴，法庭是不能接納受害人所述為「新近投訴」。

14.除了在White v The Queen [1999] 1 AC 210外，還有HKSAR v Cheung Kai Shuen HCMA 238/2001也講及。代表答辯人的高級助理刑事檢控專員張維新大律師同意這觀點，不過他指出本案控方第一證人向控方第二證人所作的是「新近投訴」，因為控方第二證人是有出庭作供的。

15.控方第二證人在庭上被盤問時講及當天控方第一證人晚膳時，後者曾向她詳細地講及被非禮、被接觸胸部的經過。當時庭上代表上訴人的資深大律師技巧地沒有再追問下去。雖控方第二證人在庭上沒有提及控方第一證人所述的詳情，但是她清楚講出控方第一證人對她講及曾被觸摸胸部，這也是投訴內容之一。

16.無論如何，從裁斷陳述書的上文下理看到，裁判官在考慮全案的證供時，尤其是控方第一證人的證供時，他是完全沒有將這所謂「新近投訴」列入考慮之列。他既沒有提及控方第二證人的證供，也沒有講及其他證人的證供如何支持控方第一證人證供的一致性、可靠性。本席相信裁判官在第27段指出的是本案除了控方第一證人的證供外，沒有其他的獨立證供支持控方第一證人的指控。控方第一證人向家人、控方第二證人及屯門醫院的投訴，充其量在法律層面而言也只屬「新近投訴」。

17.本席有此看法乃因裁判官在裁斷陳述書第25段及26段有以下敍述：

“25. 亞敏遭辯方詳細盤問，本席沒有忽略，她庭上的證供相對其向警方提供的書面口供，兩者略有出入，如描述該主診醫生當時是否戴有口罩、其乳頭究竟被觸一次或兩次，檢查她乳房完畢後，該醫生繼而以聽筒聽其「心跳」聲或「背脊」（呼吸聲）等，惟這些不一致的描述，均涉及極為細膩又或是各事項發生的先後次序問題，屬可予理解的瑕疵。

26. 整體而言，亞敏對抵達屯院後發生於她身上的事項，均能栩栩如生地清楚憶述，細節間互相緊扣，舉說，對自己乳房受襲之經過，指當時她沒有「望着醫生，但感對方向胸部時之手溫…」，自感該醫生行為「有點蠱怪…」等，證供字行間，充允着個人耳聞、目睹及感受上的描述，供詞自然，情節毫無浮誇、失實；至於她未能於證人行列中認出被告，反特顯她非存惡意誣衊之心，她實為一誠實可靠之證人”。

18.明顯地，裁判官裁定上訴人罪名成立純粹依賴控方第一證人的證供。裁判官在緊接其後的第28段提及信納控方第三證人、控方第四證人及控方第五證人(其他的醫護人員)的原因。實際上，裁判官從沒有就控方第二證人的可信性作出評核。

19.其於以上所述，本席信納裁判官沒有錯誤地認為本案存在「新近投訴」的證據，他亦從沒依賴「新近投訴」來評核控方第一證人的可信性、可靠性。上訴理據的第一點並不成立。

20.上訴理據第二點源於控方第一證人提及她沒有留意醫生的容貌及有否戴上口罩，故未能在認人手續中認出上訴人。上訴人大律師指裁判官不能以此信納控方第一證人非存惡意誣衊之心，實為一誠實可靠的證人。上訴人大律師指控方第一證人對上訴人根本完全沒有印象，即使控方第一證人心存惡意也沒可能將上訴人認出，故控方第一證人沒有在認人手續中認出上訴人是正常不過的。

21.從第26段的上文下理看，裁判官的意思是控方第一證人的證供自然，沒有誇大，她也沒有隨意揀選一人作誣衊的對象；在認人手續中她沒有指出任何人，這反映她是一名實事求是、誠實可靠的人，她並沒有作出胡亂的猜測或指控。

22.裁判官不是單靠控方第一證人沒有在認人手續中認出上訴人，便莽下定論認為控方第一證人是誠實可靠之證人；裁判官是在綜合所有控方第一證人的證供後，才有此陳述。本席看不到有什麼不妥的地方。

23.至於第三點的上訴理據，上訴人大律師有此指摘源於裁判官在拒納上訴人的證供時有此陳述：

“控方對被告證供的重點質疑，乃聚焦於他既診斷過無數病人，與亞敏又屬素未謀面，為何單獨對此病人的整個診斷過程之細節，留有異常深刻的印象？舉說，被告於供狀內的第十個答案稱——「…我用聽筒聽瑣骨對下一吋兩邊，胸部左邊乳房對落及胸部中間偏左第五至六截肋骨…」，被告對控方之質詢解稱指，他於供狀內所述，只是針對他診斷一般病人時的一般診斷方法而作出評論，而並非是講及亞敏此個案。本席並不認同被告之解說，但為免斷章取義或曲解被告之意，本席引述供狀內同一答案（即第十個答案）如下，——「…我叫佢自己拉高件衫到肋骨個位比我檢查腹部，按壓佢個肚時我記得葉嘉敏無講話痛…」；此外，供狀內亦如下寫道——「…而聽心跳聽筒有可能由胸圍底部攝咗上去大約一兩cm …」、「我唔識葉嘉敏，但我對佢有印象」及「…二月十號前我對葉嘉敏無印象，二月十一日…回憶返先至有啲印象。」明顯地，被告的確是就亞敏此個案作出敍述，而非就一般的診斷程序、方法作出評論。被告雖無舉證之責，惟其證供顯而易見之矛盾，卻嚴重削弱其可信性，本席故否納其證供。”

24.裁判官在這段的意思是說上訴人在會面紀錄中非常仔細地告訴警方事發當天他如何替控方第一證人檢查，例如：「……我叫佢自己拉高件衫到肋骨個位比我檢查腹部，按壓佢個肚時我記得葉嘉敏無講話痛……」、「……而聽心跳聽筒有可能由胸圍底部攝咗上去大約一兩cm……」、「我唔識葉嘉敏，但我對佢有印象」等；但是當主控官盤問上訴人時，上訴人謂當時給予警方的答案很大部份都是依賴他診治一般病人時的做法，他亦未能解釋為何當時這樣回答警方提問。裁判官認為上訴人的證供是不可信的，明顯地存在矛盾，嚴重削弱上訴人的可信性。換句話說，上訴人只是不斷地自圓其說。

25.裁判官有機會細聽雙方證人的證供，就證人的可信性、證供可靠性，除非有關的裁斷是不合邏輯或內含不可能性，否則上訴法庭不會隨意干預。本席看不到在本案有此情況出現。

26.屯門醫院有充當「借眼」的職員當值，上訴人當天亦曾要求「借眼」服務。

27.本席同意腹部檢查可能未必一定需要「借眼」服務，很大程度上視乎每案情況而定。假若病人上身只穿半截上衣，下身則為半截裙或褲這等衣服，病人只需將衣服拉上或退下少許，「借眼」服務可能未必需要。但是控方第一證人當時所穿的是連身裙，她年僅15又沒有家長陪同，當檢查其腹部涉及展露下身及所穿的內褲時，本席相信稍有常識者便覺有必要使用「借眼」服務。

28.當腹部檢查告一段落後，據上訴人所述他替控方第一證人檢查呼吸及心跳功能。若控方第一證人此時已坐回床上，她同樣需以手挽起連身裙，控方第一證人同樣會暴露下半身及內褲。繼後進行的心跳測聽情況更為惡劣，上訴人不單面對控方第一證人的下身及內褲，更以聽筒正面接觸其胸部附近位置，這在沒有第三者在場之下，實惹人懷疑。假若上訴人沒有要求控方第一證人拉高衣服，他另一可作的選擇便是將聽筒從連身裙的頂部從上而下接近控方第一證人的身體，這樣測聽的話，意外接觸病人乳房機會更會大為增加。無論是前者或後者的情況，在這等環境下都應有第三者的在場。

29.上訴人當天在替控方第一證人檢查時沒有傳召「借眼」到場，基本上只會得出一個唯一合理的推論，就是他心存非份之想，他亦實際上這樣做。

30.本席已小心考慮過席前本案的證供、上訴人的理據及上訴人大律師的陳述，上訴理據不足，上訴駁回。上訴人需服畢9個月監禁的餘下刑期。

答辯人：由律政司張維新高級助理刑事檢控專員代表香港特別行政區

上訴人：由孖士打律師行轉聘黃敏杰資深大律師帶領陳偉彥大律師代表

Application for leave to appeal to Court of Final Appeal refused. Please refer to FAMC50/2010 dated 3 November 2010