香港特別行政區 訴 劉照棠

HCMA 686/2009

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及刑罰上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2009年第686號

（原觀塘裁判法院案件2009年第1701號）

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主審法官 ： 高等法院原訟法庭暫委法官陳慶偉

聆訊日期 ： 2010年4月23日、5月4日

裁決日期 ：  2010年5月31日

判決書

1.上訴人經審訊後被裁定三項「猥褻侵犯罪」罪名成立，判監9星期。他不服判決，現上訴其定罪及刑罰。

控方案情

2.控方第一證人與上訴人於1989年認識，當時上訴人經營裝修業務，曾替控方第一證人家中進行裝修。

3.2000年至2001年，上訴人嘗試約會控方第一證人，但遭後者拒絕，當時雙方實際上均有家室。2003年，控方第一證人與丈夫離婚。2005年，控方第一證人認識現時男友馮先生，雙方共賦同居。

4.2007年，控方第一證人欲替她與男友新購的居所裝修，這次她本不欲再選用上訴人替其新居裝修，但因她欣賞上訴人小舅的室內設計，而後者與上訴人合伙經營室內設計公司，故只好再委托上訴人替其新居裝修。

5.據控方第一證人稱，2007年11月某日下午，當她與上訴人在新居討論裝修工程時，上訴人突然走近擁抱她，更意圖與她親咀。混亂中，控方第一證人咀唇受傷。當天稍後控方第一證人向其姊姊（控方第二證人）投訴。

6.2007年12月某日，雙方再次相約前往新居討論裝修工程。為了避免不愉快事件重演，上訴人決定帶同家傭一同前往。當家傭短暫離開新居時，上訴人上下其手撫摸控方第一證人的胸部及下體。稍後控方第一證人再一次向姊姊哭訴。

7.2008年1月28日，上訴人致電控方第一證人追收裝修費用，他們相約下午在新居見面。見面期間，上訴人以手掩蓋控方第一證人的口部，另一手伸進控方第一證人衣服內再次觸摸控方第一證人胸部，期間更意欲將控方第一證人推往床上，控方第一證人為此拼命反抗，幸好此時門鐘亦響起，上訴人才停止作進一步行動。

8.當天晚上，控方第一證人相約了控方第二證人及一楊師傅在銅鑼灣晚膳。當控方第一證人與控方第二證人乘搭地鐵時，控方第一證人向姊姊再次投訴遭非禮一事。到達飯店時，當楊師傅看見控方第一證人悶悶不樂時，控方第一證人說出原委。楊師傅聽後表示事件應報警處理。

9.當晚返家後，控方第一證人久久未能入睡，她在客廳呆坐至凌晨3時多。當男朋友起床詢問時，控方第一證人告訴男朋友遭上訴人非禮的事件。

辯方案情

10.上訴人選擇不作供，但傳召了4名證人。本席不打算複述他們的證供，因為此上訴聆訊最終的結果與辯方的案情實沒有多大的關係，我們只需知道辯方的抗辯立場(i)上訴人否認曾與控方第一證人有身體接觸；(ii)若確有此情況出現控方第一證人也是同意的；便足夠。

上訴理據

11.上訴理據共六點，本席只打算處理第三點，因為單就此點已可決定上訴的結果。

12.上訴理據的第三點指裁判官錯誤地將控方第一證人向男朋友馮先生及楊師傅講述被非禮的證言列為「新近投訴」。

13.上訴人大律師針對的是裁判官在裁斷陳述書第38段的陳述：

“「38.  PW1向PW2或楊師傅或馮先生作出被被告非禮的投訴 (recent complaint)，在這類案件，可被接納為證供，不能用作證明投訴內容為真實，祗能用為表示PW1這樣投訴存著一貫性 (consistency)，即PW1這樣投訴與指被侵犯的說法相符，及用作表示PW1沒有同意被告的行為 (例見Archbold Hong Kong 2009，第8-102段)。…」”

14.控方在本案中只傳召了兩位證人（即控方第一證人及控方第二證人），馮先生及楊師傅都沒有被傳召作證，控方只根據《刑事訴訟程序條例》第65B條將馮先生的證供（證物P3）呈堂。

15.馮先生在其證人供詞內，講及2008年1月30日發生的事概括如下：他在凌晨3時起床，看見控方第一證人單獨坐於客廳，望着裝修單據發呆，他於是上前與控方第一證人傾談；當天稍後他向上訴人的小舅投訴控方第一證人遭上訴人非禮。

16.此證人供詞完全沒有講及他與控方第一證人傾談的內容。假若傾談的是控方第一證人曾被非禮一事，就非禮次數、日期、地點、經過、手法等內情，供詞完全沒有提及。換句話說，此證人供詞根本不能用作證明控方第一證人曾向馮先生投訴她遭上訴人非禮一事。

17.至於楊師傅，控方既沒有傳召他作證，亦沒有呈上任何根據《刑事訴訟程序條例》準備的證人供詞。那麼，當控方第一證人向楊師傅投訴時控方第二證人也在場，裁判官可否依據控方第二證人轉述控方第一證人向楊師傅作出的投訴呢？根據英國樞密院Kory White v The Queen (1999) PC 210所述，答案是不可以。

18.賀輔明勲爵在樞密院的判辭第215頁中表示:

“If a complaint is made at the first reasonable opportunity after the offence, it may be proved in evidence to show the complainant’s consistency and to negative consent.  But for this purpose it is necessary not only that the complainant should testify to the making of the complaint but also that its terms should be proved by the person to whom it was made.  If, as in this case, the recipients of the complaints do not give evidence, the complainant’s own evidence that she made a complaint cannot assist in either proving her consistency or negating consent.”

19.控方第二證人可講及控方第一證人向她作出的投訴，不過控方第二證人不可以講及控方第一證人向第三者作出的投訴。

20.在此案件中，指證上訴人的證供完全來自控方第一證人，因此她作為證人的可信性及其證供的可靠性至為重要。控方第一證人證供的可靠性，在此案中某程度上亦取決於其證供的一致及連貫性 (consistency)。當裁判官表示控方第一證人向楊師傅或馮先生所作的非禮投訴是可在本案中接納為證供，不單證明證供的一致性也可作為證明她沒有同意上訴人的行為，法律上便犯上錯誤。上訴理據的第三點確立，定罪有不穩妥的地方，定罪及刑罰擱置。

21.上訴人大律師羅列的上訴理據中，絕大部份都是指裁判官在法律上及審訊程序上犯錯。針對事實的爭議雖有，但並不多。考慮到本案上訴人涉嫌干犯是嚴重的控罪，若指控屬實，上訴人的非法行為實在目無法紀，尤以最後一次的涉嫌猥褻侵犯行為更甚。雖然上訴人大律師指上訴人已被拘禁了一段時間，但是本席對上訴人就此三項嚴重控罪僅被判處9星期監禁有保留。

22.基於以上所述，本席下令此案交另一裁判官重新審理。

答辯人：由律政司何眉語高級檢控官代表香港特別行政區

上訴人：由翁宗榮律師事務所轉聘郭棟明資深大律師帶領何慧嫻大律師代表