香港特別行政區 訴 胡宗偉

CACC 147/2010

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2010年第147號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2009年第422號）

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判案書

上訴法庭法官楊振權頒發上訴法庭判案書：

引言

1.申請人（胡宗偉）被控一項和21歲以下男童肛交罪。申請人否認控罪並在高等法院一名原訟庭法官會同陪審團席前受審。

2.2010年3月8日，陪審團裁定申請人罪名成立。他不服定罪，現由駱應淦資深大律師代表提出上訴許可申請，要求獲准就定罪上訴。

控方指控及證據

3.控方指申請人在2008年6月30日至10月1日期間透過同志網誌，以BC名義認識一名14歲男童X。申請人和X會面後，帶他前往旺角弼街的“金百利賓館”，並以400元酬勞，換取X提供的口交及肛交服務。

4.針對申請人的證據主要源自X。作供時，X指自己在一個同志網站以網名“小娃”和一名叫“BC”的男子通訊，並同意收取500至800元報酬提供肛交、口交、手淫等性服務。X指雙方通訊時，已告知“BC”電話號碼及自己只有14歲，而“BC”則說自己20多歲。其後雙方同意以400元交易。2008年9月20日雙方在旺角地鐵站會面後，“BC”先帶X前往“7-11”買飲品，後去“金百利賓館”開房。X指“BC”在沒有用安全套下和他口交及肛交，維時約30分鐘。

5.完事後，“BC”帶X至“7-11”，用500元紙幣支付了100元八達通，再將餘下400元給予X。

6.X承認在2008年暑假至2009年2月期間和6、7名客人發生過類似行為，但交易地點、收費都不同。X指除了一、二名客人外，其餘客人都有和他發生肛交行為。

7.事件遭X就讀的學校社工知悉後，導致警方介入調查。2009年9月21日，警員在申請人的居所拘捕了他。當警員以申請人和21歲以下男子肛交罪名拘捕他時，申請人承認自己就是“BC”，並以一電郵地址開設電郵帳戶。申請人更說：“詳細需再加解釋，我承認有此事，但詳情需要再加解釋”。

8.其後和警員會面時，申請人同意有說過上述的話，但表示指控他犯事的時間和地點都錯。申請人力稱自己在2008年7月至9月並沒有和“小娃”聯絡過，而聯絡他的時間應該是2007年年中至年尾或更早之前。申請人承認以“BC”名義，在網上和“小娃”即X通訊，並答應給他  300元或400元，作為口交、肛交及接吻的報酬。申請人指與X見面後並沒有和他肛交，只和他口交及親吻，原因是發覺X太細個，可能受不起，但仍照價付了300或400元給他。申請人亦稱和“小娃”的性行為並非是在控方所指的時間及地點進行。

9.2009年10月20日，警員從申請人家中的電腦找到他和X在2008年9月17日至20日的MSN通話記錄，並由記錄中的電腦路徑找到一圖片檔案，內有X的照片。MSN記錄顯示雙方有詳細述及“小娃”會提供的服務及收費，亦顯示雙方相約在2008年9月20日晚上在“旺角太子B出口”會面。

答辯理由

10.申請人否認控方的指控。他表示雖然在網上認識超過50個人，及有和他們發生性行為，而部分亦涉及金錢，但並不包括X在內。申請人力稱沒有和X去過“金百利賓館”進行性交易。申請人指X誤將他認作另一名交易對象。

11.申請人強調2008年6月尾找到一份新工，試用期3個月至同年9月，他要專注工作，所以即使其MSN長開，只表示他“得閒傾偈”，但不表示他有時間約會。

12.申請人呈堂一份日期為2008年9月30日的公司信，顯示他已完成試用期，他亦呈堂一份八達通記錄，顯示2008年9月20日至10月1日其名下登記的八達通只有一次在9月25日之交易記錄，沒有X所稱在2008年9月20日在“7-11”的增值記錄。申請人出示一些照片，顯示他有戴眼鏡而膚色沒有X所稱像地盤工人那麼黑。申請人聲稱照片是在一朋友婚宴拍攝，日期是2008年12月28日。申請人同時將婚宴的請柬呈堂為證，以證明婚宴的日期。

13.當被問及為何被捕時會作有關回應，申請人表示在家中被捕，感到不知所措，亦因為不想在媽媽及弟弟面前多說，故才會作出該回應。

14.申請人亦指和警員會面時，說和他有接吻、口交但沒有肛交的人, 並非是“小娃”或X，而是一名看上去16 - 17歲，而他以為是“小娃”的人。

15.當被問及為何在被捕後及在警誡下說：“我承認有此事”，申請人解釋說自己第一次遭警員拘捕，加上事發在清晨，他不知所措，故作出一些不當的表述。

16.申請人和“小娃”的通話記錄顯示，“小娃”一早已表明自己是14歲是“零仔”（即在性行為中會扮演被動角色），而申請人就說自己是“一仔”（即會扮演主動角色），而申請人亦不斷追問“小娃”“會唔會比人入”、“你比人入過未”，而雙方亦有談及價錢、地點，包括旺角地點等詳情。申請人表示和“小娃”有上述交談，原因只是對“小娃話同人咩咩收錢”感到好奇，而說及“而家都得”及提出地點等等細節，目的只是看看對方的反應。申請人力稱並沒有根據雙方的交談及協議和“小娃”進行過性交易。

原審法官對陪審團的指引

17.原審法官有詳細向陪審團解釋有關的法律問題。她有向陪審團覆述雙方律師的觀點，亦就有關爭議表達自己的觀點。

18.原審法官有向陪審團強調，雙方大律師和法官向他們就證據表達的意見對他們沒有約束力，而他們要分析、考慮、評估全部證據，才就事實作出裁定。原審法官有複述控方及辯方的立場，包括辯方對控方證據的批評及控方對批評的回應。原審法官亦有就辯方對控方證據所作的批評作出一些回應。

19.原審法官向陪審團指明如果他們認為申請人的說法是真的或可能是真的，他們必需判申請人無罪。即使他們完全不相信申請人的證供，他們亦要信納X的證言全部屬實，即在控罪列出的時間、地點、申請人確有和X發生肛交行為，他們才可以裁定申請人罪名成立。

上訴理由

20.代表申請人的資深大律師駱應淦提出的上訴理由是“原審法官的總結陳述不公平、不中肯、亦不平衡”。

21.駱資深大律師指原審法官不單強調控方證據之可信性，更將辯方的立場，包括批評X證供的弱點之說法，化解於無形。

22.駱大律師強調，X不能認出申請人，而他就犯案人之描述亦和申請人不同，但原審法官沒有向陪審團指出該些對申請人有利的證供，卻向陪審團強調，認人手續在案發一年後才進行，故X認不出申請人並非出奇，更不表示X記錯他和“BC”的交易。

23.就申請人作供時呈堂為證的八達通記錄及照片，原審法官向陪審團表示：

“一個人可以有超過一張八達通、照片日期可以做手腳、有請柬唔代表一定有去飲、平日有戴眼鏡有時都可以唔戴啫。”

24.駱大律師指上述指引淡化了辯方的有利證據。駱大律師特別強調根本沒有證據顯示申請人呈堂的照片有遭修改。駱大律師指出X在MSN記錄明確表示手提電話要在2008年9月22日才用到，但作供時卻指和申請人會面前，雙方有不停用手提電話通訊，但原審法官對該明顯矛盾，隻字不提。

25.在其書面陳述，駱大律師更指出原審法官在評論控辯雙方陳詞的“鋪排”會令陪審團認為控方的理據較辯方的理據有力，故對申請人造成不公。向本庭口頭陳述時，駱大律師收回上述指控，只強調原審法官的總結陳辭整體而言不夠中肯，對申請人做成不公。

討論

26.高等法院原訟法庭處理刑事案件時，陪審團是事實的裁決者，但主審法官有責任在總結講辭時向陪審團覆述案中證據，以協助他們作出裁決。在覆述證據之過程，主審法官可能要重提雙方律師之立場及論點，以加強陪審團對有關爭議點之思考及討論。

27.有關原審法官向陪審團作出總結講辭時應有的權力和要負的責任，本庭在香港特別行政區訴朱志華[2010] 4 HKLRD 675案之裁決摘要有以下歸納：

“(a) 法官不可剝奪陪審團為事實方面的唯一裁斷者的職權，因此法官在總結講辭中的用語和評論不應使人覺得法官正在指示陪審團接納他自己對事實的看法。

(b) 法官在總結講辭中的用的語言和評論，不應使人覺得法官正在替控方作另一次陳詞。

(c) 在受制於上述(a)和(b)下，法官有權在總結講辭中對控辯雙方的案情和證據作出合理、中肯和公平的解釋、分析和評論。這將有助陪審團達致裁決。

(d) 一旦出現違反上述(a)或(b)的情況，則即使法官在總結講辭中曾有循例叮囑或指示陪審團他們是事實方面的唯一裁斷者，或他們須自行就事實作出判斷及裁決，又或他們若不贊同法官的意見便無需接納該等意見等，也不足以彌補總結講辭的不當。”

28.本庭不能忽視，即使主審法官對某些案情、證據、論點、立場作出合理、中肯和公平的解釋、分析和評論，但由於該些案情、證據、論點及立場本身不合理及不具說服力,法官的解釋、分析和評論從主觀立場，可被視為不合理。

29.同一道理，當主審法官對某些明顯是合理的立場及說法作出附和，對受制於該立場及說法的另一方而言，法官的附和亦會有不公平的感覺。但重點是主審法官的總結講辭整體而言，必需合理、中肯和公平，否則審訊會變得不公平。

30.無爭議之證據顯示，申請人和X在網上有MSN對話。該些對話顯示二人在2008年9月17至19日談及雙方約會地點、X會提供的服務及收費。申請人更明確有用“要入埋”等露骨用詞。申請人指他只是感到好奇及測試對方的反應之說法，不具說服力。

31.申請人指和警員會面時所作出之招認，所指的並非是X（“小娃”），而是另外一名看上去屬16至17歲，而他以為是“小娃”的人，更是自圓其說的謊言。根據他的說法，他根本從來沒有和“小娃”見過面，故不可能將別人誤認為“小娃”。

32.雖然申請人的答辯理由及證言不具說服力，但原審法官在引導陪審團時不應加強辯方的弱點及淡化其答辯的基礎。法官和陪審團一起處理案件時扮演的角色和球賽的公證相符，法官不應替一方進攻，亦不能替另一方防守。

33.除了雙方在MSN通話時的議價數額外，原審時，辯方攻擊X證供主要建基在下列數點：

（一）   MSN記錄顯示X聲稱其手機要在2008年9月22日才用到，但作供時他則說在2008年9月20日和申請人見面前雙方不停以手機聯絡；

（二）   X對犯案人之描述和申請人的外形不同，而他亦未能在認人手續中認出申請人。X指犯案人膚色黝黑，像地盤工人，亦沒有配戴眼鏡，但申請人並非膚色黝黑，更有戴眼鏡。為了強調上述因素，申請人在原審時在控方的同意下向法庭呈交了一張據他說是控方指案發時段他出席一婚宴的照片，顯示他當時的外貌，亦和X描述之犯案者的外貌不符。

（三）   X指申請人和他進行交易後，曾在“7-11”用500元紙幣支付了100元八達通，餘下400元交了給他，但申請人出示其名下的八達通顯示2008年9月20日至10月1日期間只有2008年9月25日的一項交通工具交易記錄，卻沒有任何“7-11”的增值記錄。申請人指在有關時段其名下只有一張八達通卡，沒有其他八達通卡。

34.就X聲稱和申請人在2008年9月20日會面時，雙方是否有通話一事，原審法官先複述控方以下立場“…姚大律師就話，P37（MSN記錄）顯示嗰日，“BC”冇覆過MSN，唔代表佢哋之後冇約會，唔代表佢哋之後冇通電話，而X所講，之後佢哋應該直接用電話嗰度講，係合情合理嘅講法”，後再加上其個人對事件之以下評論：

“咁各位認為，其實呢個P37入面所顯示佢兩個人嘅聯絡結果係咪就係喺9月20號一點幾鐘斷咗、中止咗，咁之後兩個人就冇見面，係咪咁呢？定係好似X咁講，話之前嗰日都畀咗屋企電話畀BC，你睇返個記錄可以睇到，咁會唔會係之後，斷咗呢個MSN之後，好似X所講咁，佢哋係用屋企嘅電話嚟通電，然後跟住先約會出去呢？呢個你自己考慮。”

35.X的證供明確表示記不清楚申請人是否有打其家中電話找他，但“落到街就一定有”（謄本115頁S-T）。原審法官的上述評論不單是不準確，更完全沒有反映辯方攻擊X證供之重點。就雙方在街上是否有用手提電話通話一事，MSN記錄和X的證供明顯有矛盾。該矛盾可能有無過錯之解釋，例如X能提早使用該手提電話，即較他在2008年9月19日和申請人通訊時所能預計的為早，或X可能從別處取得另一手提電話或其他電話卡，但在原審時，雙方都沒有就上述明顯矛盾向X查詢，而X亦沒有作出任何解釋。原審法官完全沒有提及辯方所依賴之矛盾（即X在MSN表示他要在2008年9月22日才有手提電話使用，但作供時則稱在9月20日和申請人不停以手機通話），卻指X可能在家中和申請人電話通話後，才約會申請人。本庭認為原審法官的處理方法確能令一名合理的旁觀者感覺對申請人不公。

36.就申請人外形及八達通卡之記錄，原審法官向陪審團引導時，先簡述雙方立場後加上自己一些評語，有關引導如下（謄本28頁J-P）：

“咁辯方梁大律師就話，被告所出示嘅八達通紀錄顯示9月20日‘小娃’hi 佢嘅時間，佢坐緊巴士嘅，而嗰日都冇八達通增值嘅記錄，咁而且X形容嗰個人無論膚色、有冇戴眼鏡都同被告不符，咁所以X有可能搞錯咗，將其他嘅人講成咗係‘BC’。

咁但係姚大律師就話，八達通紀錄、請柬、照片呢一啲，都唔係一啲可以動搖X可信性嘅證據，因為一個人可以有超過一張八達通、照片日期可以做手腳、有請柬唔代表一定有去飲、平日有戴眼鏡有時都可以唔戴啫，一個人喺一年內有所改變，不足為奇。咁各位會記得，被告就堅稱由1998年開始就凈係得呢一張D4嘅八達通，佢堅稱佢從來冇申請過其他八達通，佢仲話「你問我點樣申請我都答唔到你」。當被問及八達通係咪隨便地鐵站都買得到，佢就話「我未試過買喎，我答你唔到，我用開呢一張就呢一張」。當控方姚大律師質疑佢「你大學畢業，有工做，冇理由呢啲八達通係咪隨便買到嘅常識都冇，又冇理由唔知道畀50鈫按金就可以買一張八達通啫」，咁被告先至話「其實可能真係會咁」。”

37.一個人可有超過一張八達通，平日有戴眼鏡，有時都可以唔戴等議題全屬一般常識。但原審時辯方的證據是申請人在2008年12月28日出席一宴會而在宴會拍下的照片顯示他有戴眼鏡，而皮膚亦絕非X所述如地盤工人般黝黑。辯方呈堂為證的照片是在控方所指的犯案日3個月後拍攝的，但原審法官卻指“一個人喺一年內有所改變，不足為奇”。原審法官指照片日期可以做手腳，更屬揣測之言。事實上照片沒有顯示拍照日期，而控方亦沒有指照片有被人做手腳。申請人明確指出他名下只有一張八達通，而該八達通並沒有X所指在案發當天的支付100元記錄。申請人是否會故意持有多張八達通，在有需要時將對他有利的一張呈堂為證？這質疑是否合理？

38.針對上述議題，原審法官應以中立，甚至是對申請人較有利的角度向陪審團提出，及由他們考慮，但原審法官不但沒有這樣做，更基於部份證供，偏面地作出對申請人極為不利的駁斥。本庭同意駱大律師所指原審法官向陪審團的結案指引未能達到中肯和公平的要求，更可視為是替控方作出的另一次陳詞。

39.主審法官的總結陳辭偏頗，對一名被告人不公平時，上訴法庭不一定要撤銷陪審團所作的定罪裁決。上訴法庭仍需考慮陪審團作出的定罪裁決是否不公平或不穩妥，是否會導致司法不公。

40.代表答辯人的高級助理刑事檢控專員譚耀豪力稱指控申請人罪行的證據強而有力，除了X直接針對申請人的證供外，MSN的記錄和申請人的招認都足以令陪審團作出定罪的推論。譚先生力稱根據MSN的內容，雙方必然會按協議會面並進行大家同意的交易。譚先生強調申請人有承認過曾和“小娃”進行過某些性行為。

41.無可否認，MSN的內容對申請人極為不利，他明顯已和X達成肛交之協議及同意支付金錢換取服務，而雙方亦同意在2008年9月20日晚在“旺角太子B出口”會面。但申請人是否確有和X會面及會面後雙方是否確有進行肛交等性行為，仍要根據X的證供才能定奪。本庭不能忽視在與警員會面時，申請人的立場是並沒有和X有過肛交行為，而案發時間及地點亦和控方所指的不同。

42.針對和他肛交之人的身份及發生的時間，X的證供並非是無懈可擊的。X對犯案人外形的描述，指他較瘦，沒有戴眼鏡，皮膚黝黑像地盤工人，基本和申請人的外形不吻合。本庭不能忽視在事發後約一年，即2009年9月23日，在正式認人手續時，X完全不能認出申請人，顯示他對申請人的外貌印象不深。再者，X指在2008年9月20日離家後有和申請人不斷以手提電話通話，亦和他較早前所稱手提電話要在2008年9月22日才能使用的說法不符，控方沒有就該矛盾作出任何解釋。

43.以案件的整體情況而言，X弄錯了和他交易的人之身份和交易的時間並非全無可能。

44.在原審法官的結案陳辭有不公平之處，而案件亦有疑點時，維持定罪之決定是不恰當的。雖然申請人在事件中嫌疑極大，但本庭認為仍要將疑點的利益給予他。

45.本庭批准申請人就定罪上訴，並視其申請為正式上訴。本庭裁定申請人上訴得直，定罪決定及刑期都撤銷。

46.申請人暫時獲釋等候雙方進一步之申請。如任何一方有申請，需在本判案書頒下後14天內作出。

答辯人： 由律政司高級助理刑事檢控專員譚耀豪及檢控官曾霆鏗代表。

申請人： 由張柱才律師事務所轉聘資深大律師駱應淦、大律師梁照林及大律師蕭淑瑜代表。