Fg Hemisphere Associates Llc 訴 剛果民主共和國及另四人
Read the full judgment text of CACV 373/2008 on BabelCite. This Court of Appeal judgment was delivered on 10 February 2010.
1. 2003年4月，法國和瑞士作出針對剛果民主共和國（剛果）的仲裁賠償裁決。法國和瑞士都是紐約《承認及執行外國仲裁裁決公約》的締約國。原告人公司取得了該等賠償裁決的利益，並在香港獲得許可，強制執行該等裁決和取得禁制令，阻止第三方轉移據稱是應付予剛果的資產。剛果提出了司法管轄權和執行法律程序豁免權的要求。高等法院原訟法庭撤銷了原告人公司獲得的許可和禁制令。這是針對原訟法庭的決定而提出的上訴。
Cites 4 cases
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[Chinese Translation - 中譯本] 香港特別行政區 高等法院上訴法庭 民事司法管轄權 民事上訴 案件編號：民事上訴案件2008年第373號及 2009年第43號 （原高等法院雜項訴訟2008年第928號） _________________
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_________________ 判案書 _________________ 高等法院上訴法庭副庭長司徒敬： 引言 1.2003年4月，法國和瑞士作出針對剛果民主共和國（剛果）的仲裁賠償裁決。法國和瑞士都是紐約《承認及執行外國仲裁裁決公約》的締約國。原告人公司取得了該等賠償裁決的利益，並在香港獲得許可，強制執行該等裁決和取得禁制令，阻止第三方轉移據稱是應付予剛果的資產。剛果提出了司法管轄權和執行法律程序豁免權的要求。高等法院原訟法庭撤銷了原告人公司獲得的許可和禁制令。這是針對原訟法庭的決定而提出的上訴。 2.本上訴要處理下列問題：當根據《紐約公約》作出的針對某國的仲裁裁決時，要求獲得許可以強制執行該裁決的申請是否屬控告該外國國家；在處理管轄權和判決執行時香港法律是否須採用絕對國家豁免法則，而非限制法則；以及當一個非締約國的外國同意將爭議提交到一個《紐約公約》的締約國按照國際商會規則進行仲裁時，該非公約締約國的外國是否已放棄了它原本應享有的在管轄權和執行方面的國家豁免權。 背景 3.1980年代，一家南斯拉夫公司Energoinvest簽訂合約，在剛果興建水力發電設施及高壓電纜。該等合約導致剛果與Energoinvest簽訂了若干信貸協議，訂明剛果會透過國營的Société Nationale d’Eletricité作為中間人，獲Energoinvest提供資本以支付大部分工程的費用。信貸協議納入了國際商會的仲裁條款。剛果沒有承擔還款責任。 4.其後有兩次仲裁，一次在瑞士，另一次在法國。結果是有兩項日期為2003年4月30日的最終裁決，裁定Energoinvest勝訴，剛果與Société Nationale須分別支付11,725,000美元及22,525,000美元，另加利息。兩項裁決至今均未遭質疑。 5.本訴訟的原告人FG Hemisphere Associates LLC (FG) 是一家有限責任公司，其主要業務地址在紐約。FG專門投資在新興市場和不良資產上。 6.2004年11月16日，Energoinvest把剛果須根據上述裁決支付的本金和利息的利益全部轉讓予FG。該等利益是FG的唯一資產。 7.本庭得知FG已在其他司法管轄區，透過強制執行法律程序收回了2,783,000美元。本案的法律程序在香港開始時，剛果仍拖欠FG共102,656,647.96美元。 8.在2008年5月及之前數月，FG得悉作為在剛果的一個大型投資項目的參與者，中國國營公司會取得採礦權，並須就此向剛果政府支付入門費。FG希望以衡平法執行上述仲裁裁決，執行裁決的目標是仍待確定須支付給剛果的費用。 9.2008年5月16日，FG在香港以原訴傳票方式展開法律程序，尋求許可登錄判決，以強制執行該等裁決；就據說是中國企業財團仍待確定須支付給剛果的款項，委任接管人，以便衡平法的執行；以及禁制該財團支付該等款項予剛果。該財團包括在香港成立為法團的有限責任公司的第二、第三及第四被告人。它們都是中國中鐵股份有限公司的全資附屬機構。中國中鐵股份有限公司是在國內成立為法團的有限責任公司，其股份在香港聯合交易所和上海證券交易所上市。 10.原告人聲稱在香港展開法律程序所針對的、並已由法庭根據單方面申請而作出的命令，以阻止第二、第三及第四被告人支付的款項，是要支付給剛果的。有關情況在高等法院原訟法庭法官芮安牟的判決書內已有描述：
法律程序發展經過 11.本案的法律程序始於一項單方面的申請。該申請在2008年5月18日由高等法院原訟法庭法官邵德煒審理。基於原告人作出有關損害賠償的承諾，及會即時發出原訴傳票的承諾，邵德煒法官命令：
12.原告人獲准把原訴傳票及單方面申請取得的命令送達司法管轄範圍外的剛果，地址是剛果金沙薩律政署、司法部“或[剛果]其他地方”。該命令由原告人的代表律師送往金沙薩的地址和位於北京的剛果大使館。 13.該原訴傳票於2008年5月16日發出。 14.2008年6月16日，剛果的代表律師就原訴傳票的送達作出認收，但表明認收“唯一目的是就司法管轄權提出爭議，且為免生疑問，此文件內容不得被解釋為剛果民主共和國放棄了任何權利…（包括就司法管轄權提出爭議的權利）而該等權利是明確地予以保留。” 15.2008年7月7日，芮安牟法官取消了當時針對第一至第四被告人的各項禁制令，並頒下新的禁制令，禁止第一被告人在法院作出進一步命令前接收，及其他被告人支付入門費，並批准原告人把命令送達予剛果在香港的律師，藉以完成對剛果的替代送達。 16.剛果在2008年7月7日發出傳票，要求法庭︰（一）聲明就申索的標的事項或就有關的法律程序所尋求的濟助或補救而言，高等法院原訟法庭對剛果並無司法管轄權；（二）聲明原訴傳票並沒有送達給剛果；及（三）撤銷當時仍然針對剛果的各項命令。 17.2008年8月23日，原告人獲准修訂原訴傳票，把中國中鐵股份有限公司加入成為第五被告人。其後法庭又給予許可，批准把經修訂的原訴傳票送達予剛果在香港的代表律師，藉以完成替代送達。 18.2008年11月12日，律政司司長申請，而其後亦獲准介入訴訟。 19.原告人的原訴傳票和被告人的傳票在2008年11月和12月進行聆訊。芮安牟法官於2008年12月12日宣告判決。 下級法院的判決 20.原訟階段時，案件的爭議點是：
21.芮安牟法官就其所識別為有關的行為作出了分類，並因此認為，無需在各方當事人於庭上主張的各項理論中，決定哪一項反映了香港普通法在主權豁免問題上應採的立場；雖然他同時表示個人偏向限制性處理手法。他說，由於他已裁定有關的交易不屬於商業性質，所以他無需表示其個人確定的看法。在這方面，他以對FG最有利的假設，即根據經增補的合作協議及合資經營協議，該等入門費最終須付予剛果來作出分析。他斷定，引起支付入門費的法律責任的情況並不構成一項商業交易，因為當中並無例行商業業務的正常特性。反之，該交易實是兩個主權國家之間的合作經營事業：中方會在剛果興建大量基建設施，發展全國以造福剛果市民，而這項目全因是由政府而非私人實體推動才得以實行。再者，該等協議包含的特別稅項、關稅及簽證利益等條款，都不是一般傳統的貿易合同中可預見的；而且支付入門費是作為開發國家天然資源特權的代價。 22.在“放棄豁免”的爭論點上，芮安牟法官也作出對原告人不利的裁斷。他提醒自己，在訴訟方面放棄豁免並非意味著在執行方面也放棄豁免。重點是當剛果並非《紐約公約》的締約國時，剛果願意接受兩次採用國際商會規則的仲裁，都不構成明確，顯示剛果有作出與其欲援用執行豁免權的意圖不符的行為。 23.此外，案中還有兩個爭論點，即剛果指原訴傳票的送達無效，及原告人犯了不披露關鍵事實的錯誤。嚴格來說芮安牟法官無需決定該等爭論點，但他仍然就此作出了不利被告人的裁定。 24.2008年12月12日，芮安牟法官，宣布法院在本法律程序中對剛果並無司法管轄權；撤銷了日期為2008年5月16日的針對剛果的單方面申請取得的禁制令；取消強制執行仲裁裁決的許可；取消之前給予的把原訴傳票在司法管轄範圍外送達剛果的許可和以替代送達的方式送達剛果的許可；及撤銷了日期為2008年5月16日及其後修訂針對剛果的原訴傳票。 25.2009年2月26日，芮安牟法官撤銷針對第二至第五被告人的禁制令，並撤銷被告人的經修訂原訴傳票。 26.本案的上訴針對芮安牟法官於12月12日及2月29日作出的命令。 本上訴的論點 27.剛果聲稱：
28.有關1997年7月1日恢復行使主權時香港普通法的狀況而言，律政司司長是支持剛果的立場的，但他同時補充，國家豁免權的限制法則從來沒有取得國際習慣法的地位，因此不能合適地被採納為香港普通法的一部分。 29.原告人不同意這爭論點。它指出，案中不涉及任何國家行為，而限制豁免的法則，不但早已取得國際習慣法的地位，更無論如何在1997年6月30日時，是香港法律的一部分，並在憲制轉變後仍屬有效。在這種情況下，原告人力稱，本案中並沒有訴訟豁免，原因是引起仲裁裁決的行為明顯是商業行爲。原告人指執行豁免，目前是無需決定的爭論點，因為向法庭的申請還未到達執行的階段，而即使這看法不對，剛果始終沒有履行責任去證明入門費是打算用於公共用途，因而可在執行程序方面獲得豁免。 文書 30.本庭得知，《承認及執行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）共有144個簽署國。中國於1987年1月批准該公約。1997年以後，中國在該公約的成員身分延伸至香港。本庭留意到：
31.香港法例第341章《仲裁條例》第2GG條規定：
32.《紐約公約》獲該條例第IV部給予本地效力。第42(2)條規定：
33.該條例第44條反映了該公約提供的拒絕強制執行公約裁決的理由，同樣，原告人也指出這些理由並不適用於本案。第44(1)條規定，除非屬該條所述的情形，否則不得拒絕強制執行公約裁決。 國家行為﹖ 34.《基本法》第十九條規定：
35.代表剛果的鮑毅龍資深大律師提出的第一個論點，是本法院並無司法管轄權去決定國家豁免這個爭論點，原因是，不論國家行為過去的定義如何，按照第十九條的字眼，“國防、外交”被視為構成國家行為。由於任何主權豁免的爭論點都必然會對中央人民政府的外交責任產生影響（這事實可從案中的外交部信件得到證明），本法院被要求就主權豁免所作的決定是有關國家行為的決定。 36.值得注意的是，上述主張並沒有在律政司司長的陳詞中，或在兩封外交部信函中（本席將於下文提及[1]）得到呼應。案中沒人要求法院取得行政長官發出證明文件，而上述信件也並不構成有關的證明文件，原因不單是它們表面看來並非有關條款所指的證明文件，它們亦非是透過行政長官辦公室取得的。這些都不會令人感到意外，因為本席認為，這論點是站不住腳的。 37.國家行為的法則適用於兩個方面：第一，它可以阻止訴訟地國家的法院去質疑外國國家的行政和立法行為的法律效力[2]，“至少只要該等行為是涉及行使該國的公共權力、其意是在後者本身的司法管轄範圍內生效而該等行為本身並不違反國際法。”[3]另一個說法是，在有關主權豁免的法律發生演變後，該法則“已發展至被認定為不適用於外國國家進行商業活動時的行為…”[4]。鮑毅龍資深大律師指，何謂國家行為須視乎有關行為是被標明為商業或主權性質而定。對此，本席感到迷惑。 38.第二，該法則阻止法院去調查訴訟地國家“在與一外國國家往來期間進行的”行為的合法性或“被[訴訟地國家]於行使主權時授權或批准的”[5]行政行為的合法性。要確定何者是本法院被指要就其合法性作決定的國家行為並不容易，但在考慮到關乎該法則的陳述後，似乎有人主張本法院要就中央政府在主權豁免問題上的立場作出猜測。 39.本席信納，在本案中，沒人要求法院就中央人民政府在處理中華人民共和國的外交事務時之行為的合法性作出判決。反之，法院需要決定的是，究竟已獲送達法律程序通知的一方是否不受制於本法院的管轄權。本法院亦沒有被要求就剛果的立法或行政行為是否合法作出判決。 40.本席認為，在充份考慮到立法和歷史背景下，以目的為本來對《基本法》第十九條作出的釋義是不會合理地得出鮑毅龍資深大律師所指的結論，即第十九條旨在規定，國家行為的法則的理解方式，須有別於現行的國際法及國際法於1997年前在香港的執行方式。 41.倘若本法院是被要求根據國際法或國家法律，就中央人民政府在主權豁免方面所表明的立場，或就中央政府根據其表明立場所作出的行為的合法性表態的話，情況當作別論。然而本法院卻並非被要求這樣做。中央政府已表明其原則立場，一則可見於致予本法院的信件，二則可見於過往的其他情況（本席將於稍後提及），本法院要就管轄權方面的主權豁免問題決定香港的普通法，當中須顧及中央政府表明的立場，並考慮到下文討論的原則，即在可能的情況下，法院和行政當局在該等問題上應該口徑一致。 42.因此，本席認為，在本案中法院並非被要求在國家行為上行使司法管轄權。 43.本席不妨補充，假若鮑毅龍資深大律師的陳詞正確，其後果就是會出現明顯異常的狀況。他承認倘若第十九條是旨在排除法院決定主權豁免問題的司法管轄權，那麼，在一宗以一個國家為認定為被告的訴訟中，即使該國在法院面前表明會放棄豁免權，法院對該訴訟也沒有司法管轄權。他迫要指若某國在本司法管轄區中是一宗商業訴訟的原告人，而被告人向它提出的反申索，法院對針對該國的反申索就沒有司法管轄權。 44.因此，本法院有司法管轄權去決定剛果的主張，即在本法律程序中它有權獲得訴訟及執行法律程序方面的國家豁免權。 1997年7月1日及以後的普通法︰論點 45.1997年7月1日前，香港有關主權豁免的法律是受1978年《國家豁免法》所規限。該法（當中稍有修改）是透過1979年《國家豁免（海外屬地）令》延伸到香港。該成文法則引伸至香港之前，情況是由普通法所規限。 46.就當前相關的目的而言，該法列明，除該法另有特別規定外，一個國家是豁免受制於法院的司法管轄權的[6]。該法規的其餘條文，大部分列出了豁免的例外情況，其中只有兩種會和1997年前類似本案的法律程序有密切關係︰第一，當一國在法律程序中順服法院的司法管轄權，它便不會就該法律程序獲得豁免[7]。第二，“在有關一國所訂立的商業交易…的法律程序中”[8]，而“商業交易”包括任何“一國在非行使主權的情況下訂立或從事的…交易或活動…”，該國亦不會享有豁免權。[9] 47.然而，當中國在1997年7月1日恢復行使主權後，該法在本司法管轄權區已失去效力。換句話說，自該日起，要恰當地決定本司法管轄區和訴訟及執行的國家豁免法律，都只能依據普通法行事。由於該法之標的事項並沒有被任何具備本地效力的法例所取代，目前的情況沒有改變。 48.因此，本庭需要確定香港普通法目前的規定爲何。 49.有一種論點是指1997年7月1日當天，香港的普通法必須反映1978年法在香港適用前的狀況。倘若這論點正確，樞密院於Philippine Admiral v Wallem Shipping (Hong Kong) Ltd[10]一案中所確立的就是法律，即在對人的訴訟中，一國的訴訟豁免權是絕對的，但在對物的訴訟中，當受爭議的行為反映的是一項商業功能而非該國的主權職能時，絕對豁免的狀況已有修改。由於雙方的相同立場是本案的法律程序是對人而非對物。若這論點成立，剛果會享有訴訟豁免權。 50.原告人提出的相反論點，則是截至1997年6月30日，普通法在香港的狀況是與當時英格蘭盛行的狀況無異，即商業活動屬於絕對豁免的例外情況 —— 反映了國家豁免的限制法則 —— 同時適用於對人的訴訟。在該司法管轄區中，預告然後鞏固了限制法則的兩項決定是Trendtex Trading Corporation Ltd v Central Bank of Nigeria[11]與Playa Larga v I Congreso Del Partido[12]，分別由英格蘭上訴法院與上議院作出。根據這論點，限制法則在1997年7月1日及以後仍然有效，因為《基本法》規定在該日期前於香港生效的普通法須予維持，且亦因為限制法則反映了國際習慣法，而基於納入原則，國際習慣法已併入了香港的普通法之中。 51.律政司司長的立場與剛果一樣，律政司司長提出香港普通法現應反映中央政府採取的立場，而中央政府的立場（已向本庭表述）是不承認限制法則。根據司長的立場（若正確的話），符合邏輯的結果便會是，香港的普通法會復歸至Philippine Admiral一案的決定前的狀況，即不管是對物或對人，國家豁免是絕對的，商業活動亦不例外，情況一如Compania Naviera Vascongado v The ‘Cristina’[13]一案所概述。 納入法則 52.根據國家訴訟豁免法則，一個外國主權國家不可直接或間接地在另一主權國的法院接受審判。該法則是國際習慣法法則。20世紀下半葉在國家豁免問題上，英格蘭的立場由絕對法則轉為限制法則，這個轉變是建基於據稱是國際習慣法中的一項更改的。 53.普通法司法管轄區會吸收國際習慣法，令其成為普通法的一部分。因此︰
54.此自動納入法則曾被形容為簡單的傳統觀念[15]，而在R v Jones (Margaret)[16]一案中，Bingham勛爵在沒有聽取充分論辯的情況下，不大願意接受這個“經常被人以不受限制的字眼陳述的”觀點，並且表示“國際法並非英格蘭法律的一部分，而是英格蘭法律的其中一個來源”[17]的說法是有根據的。 55.倘若這傳統看法是正確的話 —— 並沒有人提出過相反的論點 —— 那結果必然就是當國際習慣法改變時，普通法即會吸納那些改變，除非新制定的國際習慣法與國内法律有抵觸。雖然在本上訴期間，Denning勛爵於Trendtex一案中作出的判詞曾受到批判性的檢視，但他以下的觀點未遭異議︰
國際習慣法 56.R (European Roma Rights Centre) v Prague Immigration Officer[19]一案中闡明了一項規則被適當地接受成為國際習慣法前必須符合的條件。Bingham勛爵在該案中說：[20]
57.我們也可以從The North Sea Continental Shelf一案[22]中理解這方面的意思。該案指出，必要的是︰
58.在律政司長長所依據的C v Director of Immigration [24]一案中，高等法院原訟法庭法官夏正民（當時官階）在引述了Bingham勛爵於Prague Immigration Officer一案中的講話後，斷定︰
59.儘管並非每一個國家都遵循一項慣例並將之接納為法律，但一項被國際社會普遍地實行和接納為法律的慣例卻會形成國際習慣法[26]。一個國家是否選擇把該法例當作國際責任來遵循或是否將之納入本土法律之中，屬不同的議題。個別國家沒有遵循或引進一項由於國際社會普遍共識而成為國際習慣法的法例，不會令法例不能恰當地分類成為國際習慣法。本席注意到“包括那些特別受影響的國家”一語在The North Sea Continental Shelf一案[27]中出現過︰“在公約中有非常廣泛及有代表性的參與或已足夠，但前提是參與的須包括一些利益和特別受影響的國家”，但在實際背景中那句話指受該案的標的事項，即大陸架 —— 特別受到影響的國家。在如2004年《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》等公約中，並沒有“特別受影響”的國家存在。 60.一項慣常做法要構成國際習慣法規則，不但需要是已確立和被普遍接納，而且必須被各國信納是具有法律上強制性的。“信納”這項元素“可從不同來源推斷出來，包括訂立雙邊或多邊條約…以及國家代表的聲明”[28]，但單單一項多邊公約訂立不會對非締約國有約束力，除非該公約在一段時間內已被廣泛及普遍地接納為具立法性質的，以致它成為了普遍國際法的一部分。[29] 絕對豁免及限制法則的發展 61.在The Cristina[30]一案中，Atkin勛爵說︰
62.以上被形容[32]是有關主權訴訟豁免規則的“經典重述”的陳述，源自國際公法格言“par in parem non habet imperium”（平等者之間無統治權）。誠如The Cristina一案中的決定所證明，該規則成為了英國普通法的一部分，然後在《1978年國家豁免法》中反映出來。[33]在The Cristina案中，Wright勛爵指出，該規則是︰
63.The Cristina一案確認了絕對豁免的第二個階段，該階段是被國際法承認並已併入英國的國内法的，即執行法律程序方面的豁免。根據該執行豁免，一個國家的法院︰
64.至少在西方而言，隨著主權國職能的轉變，以中世紀法庭式應用該絕對法則，維持不久。就此而言︰
65.Denning勛爵在Trendtex一案中裁定，有如此多的國家離棄了頑固的絕對豁免規則，以致該規則不再被視為是國際法規則。他的說法是否過於極端，這問題在本上訴中已經爭論過。然而，本席認為，對於他所描述的當時各國經常扮演的商業角色，卻是沒有人會否定的。這種商業蛻變所衍生的後果在Trendtex 一案前，在英國及其他司法管轄區中早有預示，那無疑是因為人們認識到，容許那些進入貿易市場的國家利用法庭作為糾正方法，但卻阻擋別人就一項私人而非公共行為以同樣渠道向同樣的國家尋求糾正，明顯是不公平的。再者，若在那種情況下利用絕對法則的話，該法則就會淪為詭計，原因是它否定了一個事實，即當一個國家是以私法或商業身分行事時，該國家就脫除了其主權特質，[37]以致在訴訟地國家的法院舉行的研訊就不會是一個有關主權行為的研訊。[38]由此便發展出限制豁免的法則。它並非絕對豁免的對立面 —— 這是因為絕對豁免仍然是個起步點 —— 而是針對該規則而制定了一些限定性條件。
67.樞密院於1975年在The Philippine Admiral一案中的裁決是源自香港的上訴。諸位大法官確認了自二次世界大戰以來，在英國以外法院的決定和有關國際法的文獻中，均有走向限制法則的趨勢，而他們指出限制論無疑已穩然越來越為人所接受。他們又裁定，縱使絕對豁免論仍然適用於針對外國國家在商業合約方面的對人訴訟，但對於針對用作貿易用途的船隻的對物訴訟而言，該理論已經不再適用。該決定象徵了香港當時的普通法在有關事項上的狀況。 68.接下來就是Trendtex一案。1997年1月，英國上訴法院在該案中作出大比數裁決，限制豁免法則得以引伸而適用於對人的訴訟。代表律政司司長的英國御用大律師Ian Brownlie爵士在向本庭陳詞時，曾批評過英國上訴法庭民事庭庭長在作出該決定時採取的途徑。其論點是，有關的大多數法官確有正確地分析了國際法當時的發展狀況，該決定才會是合理的，原因是根據普通法妥當地援引納入原則，對人訴訟的限制法則，必需真正反映了國際法的情況下才能納入成為普通法。Brownlie爵士指出，Denning勛爵就關乎主權豁免的國際習慣法狀況方面所作出的結論，實際上是把願望變為法律。他爭辯說，即使不考慮英國上訴法院的決定對本司法管轄區並無約束力這項事實，該決定並不反映國際法的狀況，原因是限制法則遠非普遍被接受，因此該裁決對於確定香港在1997年前的普通法並無用處。 69.在Trendtex一案之後，又或是鑑於Trendtex一案，有關限制法則的適用問題在英國和香港或許曾存在過不確定狀況，但這種不確定狀況已被《1978年國家豁免法》所消除，而該法透過《1979年國家豁免（海外屬地）令》也引伸而適用於香港[46]。該法是以法定形式規定了外國國家豁免權的例外情況，而且“在某程度上是旨在實施《歐洲國家豁免公約》”。[47]該法開首即陳述了一項基本規則，即除該法所規定者外，國家是豁免受制於英國法院的司法管轄權的。[48]如一國接受法院的司法管轄權管轄[49]或有關的法律程序是關乎該國訂立的商業交易[50]，則該國不得就該等法律程序獲得豁免。此外，但凡一國已書面同意就一項實質或潛在的爭議接受仲裁，該國不得在有關仲裁的法律程序中獲得豁免。[51]該法保留了執行法律程序方面的豁免，但須受兩個例外情況所規限：有關國家的書面同意[52]；及關於作商業用途或擬作商業用途的財產的法律程序[53]。 70.該1978年法獲引伸而適用於香港之後，本司法管轄區內便再沒有出現關於普通法狀況的言論表達。這與英國的發展大相徑庭，因為在1981年，於I Congreso一案中，當地上議院已需就該法生效前有關作出的行為的普通法狀況作出裁定。該案的核心問題在於如何辨識和分類有關的行為，換句話說，法院需辨識被依據以要求法院行使司法管轄權的行為，以及如何去決定究竟該行為是私人行為還是主權或公共行為，“而在這語境中私人行為的意思是無公職的市民或會從事的擁有私法特性的行為。”[54]但在到達該階段之前，諸位大法官已消除了在Philippine Admiral一案中就對人訴訟與對物訴訟所作出的區別。 71.Holland v Lampen-Wolfe[55]一案也有探討普通法狀況。被告人是一名美國公民，受僱於美國政府，在一個英國軍事基地中當教育服務官。在一宗針對他展開的誹謗訴訟中，他以自己是豁免法院的司法管轄權為理由，申請取消令狀。基於該1978法第16(2)條的條文（該條文表示，該法的I部並不適用於關於一個國家的部隊處身於英國時所作出的或與其有關的任何事宜的法律程序），諸位大法官必須依據普通法來決定豁免權問題。Millett勛爵確定：
72.諸位大法官承認，主權事宜（jure imperii）與非主權事宜（jure gestionis）間的區別“可能很細微而需小心界定”，但指出：
香港的狀況 73.Brownlie爵士代表律政司司長作出的論辯是，香港並不受Trendtex、I Congreso或Holland等案例約束，又因為三者均沒有反映和國家豁免問題有關的國際法的真實情況，因此，1997年7月1日之前的香港普通法（若有關事項在本司法管轄區曾受考慮的話），不會是已吸納了限制法則。 74.與被告人們的代表律師一樣，Brownlie爵士也爭辯說，縱使限制法則在國際社會越來越普及，它還未被廣泛遵循至取得國際習慣法的地位。為了支持他這番論辯，Brownlie爵士指出了數個標記，顯示現在發生的僅為一個趨勢，而該等英國案例代表的是西方的棱鏡：
75.與這些標記相反的是：
76.鑑於上述歷史和各項標記，本席認為，若堅持說絕對豁免規則仍然是大多數國家所普遍奉行的常規，是不可能的。但這卻並不自動就表示，據稱是取而代之的限制法則已獲得足夠廣泛的接受，以致它可以構成國際習慣法規則：這問題沒有那麼容易解決，但本席的看法是大多數國家均贊同該法則。 77.即使如此，就眼下的爭論點而言，本席認為，把該法則設想為並非香港在1997年6月及以前的普通法的一部分是徒然無用的。對本案論點而言，在該日期前沒有一個屬於宣布普通法性質而對本司法管轄區有約束力的決定（除The Philippine Admiral一案外），這點實在毫不重要，因為一項決定可以代表的全然就是那樣：宣告當前法律的狀況。根據一項指稱Trendtex是錯誤地評估國際法狀況的論點，然後就斷定香港的法院（或處理源自香港的上訴的樞密院）會採取的做法會與上議院在I Congreso和Holland兩案中所採取的不同，這是不切實際的。箇中原因不只是由於樞密院已經為香港定下了基礎，而且還由於上議院的決定對本司法管轄區而言具有重大權威性。 78.本席因而裁定，截至1997年6月30日為止的香港普通法是承認限制豁免法則的。 1997年6月以後的普通法 79.在主權回歸前生效的普通法經憲法訂明會在回歸後繼續生效，但與《基本法》或在1997年7月1日及以後制定的本土法例有抵觸者則除外 —— 這番話現在已屬老生常談。與之有直接關係的條款是：
80.各方共同的立場是，在1997年7月1日及以後：
81.邏輯上的必然結果是，除非普通法本身有改變，否則香港法院所應用的規則仍會是限制法所反映的法則。普通法不可能因為任何國際習慣法的變更而改變 —— 原因是從任何角度來看，限制法則在國際間是日趨穩固的 ——只有在憲法及社會環境要求改變之下普通法才有可能改變。本席認為改變的要求必須是清晰的，原因是該改變毫無疑問是倒退的。本席指的倒退並不是指把普通法倒退至早已放棄的狀況。這明顯是不會發生的。本席指的是對商業訴訟人向我們的法院爭取的“平等公正原則”所構成的打擊。本席剛述及的平等的公正原則[71]是容許某些國家在有利它們的情況下選擇本地的司法管轄區作為訴訟地，而在對它們不利的情況下則不接受此訴訟地。若這情況出現時，該平等公正原則會受到攻擊，導致一些和國家主權無關而只是以商業身分行事的人，即使申索有理，也申索無門。 82.現在環境已經改變，香港不再是那個已放棄絕對豁免法則的主權國的屬土，而是“中華人民共和國不可分離的部分”[72]，而從下文可見，中國沒有放棄該法則。再者，在主權問題的事宜上，法院與行政機關需口徑一致這處理方法是有先例可援的，雖然該處理方法適用的特別情況必需仔細審視。 83.該兩封公署信函的立場是中國是一貫依循絕對豁免法則的。代表原告人的資深大律師唐明治認為該立場沒有準確反映實況。他強調中國簽署了2004年公約，亦已加入了若干多邊公約，而該等公約都反映了要辨別國家的商業行為和主權行為這具原則性的立場。[73]這些顧慮在原訟法院的判案書中也得到呼應。[74] 84.唐明治資深大律師進一步指出，不論中央政府在有關訴訟和執行程序方面的國家豁免問題的立場為何，《基本法》設想和要求香港的普通法應按照其在主權回歸前的狀況延續至過渡以後，儘管香港法律與其主權實體的立場可能存在衝突。為了支持其論點，他向我等指出了HKSAR v Ma Wai Kwan[75]一案中的陳述︰“《基本法》的用意是清晰的。我們的法律不會有改變。…持續性是維持安定的關鍵。”其論點同時也獲得Mushkat教授的下述說法支持︰
85.唐明治資深大律師補充時說，香港是國際金融貿易中心，中央政府不應該會期望香港會放棄限制論。此外他又指出，《基本法》附件三內並沒有任何有關國家豁免的全國性法律。 行政當局的通訊 86.現在本席轉談該兩封經常提及的公署信函。其相關性是︰它們是中國長期依循絕對豁免法則的證據，而法院被要求在決定剛果的豁免權利時考慮這一點。我們應理解，在此關注的法律領域，不管是在本司法管轄區還是其他地方，政府的行政部門向法院提交該類通訊，並非新鮮事。某些情況下，政府作出或代表政府作出的事實陳述是具有決定性的，例如究竟是否承認一個外國國家或政府。如上文所述[77]，《基本法》第十九條已設想到該情況。雖然我們面對的並不是第十九條的證明文件或具約束力的事實陳述 —— 譬如究竟某一外國國家是否獲中國承認，或究竟某人是否享有外交地位或獲承認為國家元首。在本案法庭被要求考慮以下這項陳述︰
在美國，曾經有一個階段，法院會“把國務院在某案中承認及接納一項豁免權利要求的證明書具有決定性”[79]，但法例已中止了這個做法。本席也留意到，在The Philippine Admiral一案中，委員會指出，雙方大律師均沒有提出過“諸位大法官在決定本上訴時應向外交及聯邦事務部求助，以確定它支持哪一項國家豁免論。”[80] 87.我等面前的通訊針對的是適用的理論而非一項特定的豁免權利要求。然而，依本席之見，在目前的背景下，本庭有責任將中國對絕對和限制豁免法則所抱的態度仔細考慮在內，正如《基本法》第十三條強調︰“中央人民政府負責管理與香港特別行政區有關的外交事務”。儘管如此，行政當局在本案中並沒有試圖強行要得出某一結果，而是促請法庭注意其政策，讓法庭考慮。 88.普通法司法管轄區 ——其他地方無疑也是一樣 ——行政當局自然會很敏銳地向法院指出會潛在損害國家主權的事項，而法院也強調過在該等事項上它們應與行政當局的口徑一致。一宗相關的案例是Rio Tinto Zinc Corporation and others v Westinghouse Electric Corporation[81]。案中的問題是美國發出的囑託調查書在英國應否有效，當在英國取得的證供會以治外法權的方式（extraterritorial），供大陪審團調查英國公司的活動。英國律政司司長（The Attorney General）代表英國政府介入訴訟，將一些資料知會法庭，當中特別提到的是英國政府認為，在美國的反壟斷法下，針對在美國國外的非美國公民進行的廣泛調查程序構成了對英國主權的侵犯。Wilberforce勛爵說︰
在British Airways v Laker Airways[83]一案中，在上訴法院階段也出現過同樣意思的評語。在兩案中，英國政府均受治外法權的權利要求困擾，認為該等權利要求“在反壟斷法法例的範疇尤為值得非議。”[84] 89.然而，本案中卻沒有人提出過，若原告人獲准強制執行裁決或法庭頒布禁制令，會侵犯中國的主權。 該兩封信函 90.本案中有兩封信函呈交予法院；第一封是發給原訟法庭的，而第二封則發給本庭。兩信均由中國外交部駐香港特別行政區特派員公署發出。第一封信函的日期是2008年11月20日，“陳述如下”︰
91.由於中國是2004年公約的簽署國，而該公約確認限制法則，因此芮安牟法官並不確信該信函代表了中央政府採取的一貫立場。這項司法保留意見導致有第二封信函出現。該信的日期是2009年5月21日，我等已將之接納為證據，其目的是解釋中國就簽署該公約一事的立場。
92.要知道怎樣理解上述的話並非易事，指某國在一項政策的多邊公約上的簽署，無助於評估該簽署國對該政策的態度的說法似乎並不合乎邏輯。儘管如此，該等信件中的堅定觀點，即中國在採納該公約前長久及在採納該公約後仍一直對削弱絕對豁免維持具原則性的反對，這種觀點在一定程度上可從體會中國的歷史（在《基本法》序言中也有提及）和其他評論及案件實例中獲得支持。 持續反對 93.關於該等信件，原告人爭議說，一般而言，法院會給予該等通訊一定的重要性，但在本案來説，由於信件中斷言的事令人生疑，其重要性應該減弱。據原告人指出，雖然信中指中國的一貫具原則性的立場是依循絕對豁免法則，但中國近年的一些行為卻與這項主張不符。律政司司長否認原告人所指的不相符情況。律政司司長指出，情況是恰恰相反的，中國在歷史上就國家豁免問題所採取的立場是一貫的。由於中國持續反對限制法則，因此它並非是能約束中國的法律。所以即使國家豁免的限制法則取得了廣泛的吸引力而構成國際習慣法規則（這並非他的觀點），也不是可以納入本司法管轄區的法律。這番論辯然會衍出生的聲稱，就是即使該規則過去曾被納入香港的普通法，但基於中國並不受該法則約束 ——倘若情況是如此的話 ——那一定會影響法院的處理方法，也必然會引致普通法出現改變。 94.1997年，Mushkat教授對內地的法則處理方法所作的評價是︰
95.在Russell Jackson v PRC[86]一案中，首席法官Godbold深入考慮中國在案中採取的立場後說︰
96.第二封公署信函中提及的莫里斯案指的是Marvin L. Morris v PRC [88]一案，其特殊重要性是由於中國政府就該訴訟提交官方陳述書以及法律備忘錄，是發生在中國採納該2004年公約之後，而原告人依據的正是中國在該公約上的簽署。由中國大使館致予美國國務院的陳述書或照會中包含了一項無疑是正確的主張，即“中方曾多次向美方表明在主權豁免問題上的嚴正立場”。該法律備忘錄重申了中國政府的立場，即除非有關的外國國家放棄司法管轄豁免權，否則一個國家的法院不可受理一宗把外國國家列為被告的訴訟；而即使它是那樣做的話，訴訟地的國家的法院也不得對該外國國家的國家財產採取強制措施，除非該外國國家放棄執行豁免則作別論。 97.律政司司長提出的論點是，即使本庭裁定限制性法則已取得國際習慣法的地位，但按照國際公法的一項普遍原則，新出現的國際習慣法對持續反對的國家而言並沒有約束力；而正如本席曾提及的例子顯示，中國在訴訟及執行方面的國家豁免的歷史上一貫的態度，正正將它撥歸該類別。 98.該原則已由英國御用大律師Gerald Fitzmaurice爵士解釋如下：
99.若本席的結論正確，即大多數國家已經放棄了絕對豁免法則，又如本席的另一結論也正確，即限制性法則現在已被普遍接受，以致構成了國際習慣法規則的話，有關的過程也是相當近期發生的。在依循Gerald爵士分析Fisheries一案所提出的原則後，顯然國際法曾一度承認絕對豁免的規則。當該規則佔普遍的主導地位時，中國是它堅定的支持者。從本席大致上提及的歷史中清楚可見，在該新規則形成的過程中，中國對限制性法則的反對是一貫和明確的。除了它簽署該公約這一點外，其反對立場此後都是一貫的。因此，除了上述簽署這個問題外，要斷定中國並不受現存的擁護限制性法則的國際規則所約束，是具有充分理據的。 100.與原告人非常強調是中國一貫的立場相反的一項事實，是中國簽署該2004年公約一事。原告人論證說，簽署一事不但與中國一貫反對限制法則的論點有矛盾，而且正因其簽署該公約，因此就國際法而言，中國現在已不能要求本法院接納它是絕對豁免法則的一貫支持者。 101.該2004年公約尚未生效。只有在第三十份批准或加入文書交存聯合國秘書長90後，該公約才會生效，但至今該等文書的數量仍遠較上述數字為低。 102.凡條約是須經批准的（正如該2004年公約），“國家接受約束之同意不會生效，直至該條約其後獲批准為止。”91 103.相對之下，唐明治資深大律師則舉出《維也納條約法公約》第十八條。該條規定，一國“負有義務不得採取任何足以妨礙條約目的及宗旨之行動：（甲）如該國已簽署條約或已交換構成條約之文書但仍待批准、接受或贊同，但在該國尚未明白表示其意向不欲成為條約當事國；…。”Oppenheim指出“真誠原則顯示，國家應避免在批准前採取實質上旨在損害已簽署承諾書之價值的行為，這種看法長久以來均有據可憑。”92有關的論點是，中央行政當局在本案中提交陳述書以宣稱維持其長期遵循的絕對豁免原則，此舉不啻“妨礙條約目的及宗旨”，也不符合律政司司長的論點，即中國由過去至今一直持續反對限制性法則。 104.“不得妨礙條約目的及宗旨”這一指令，必須在有關事項的背景中切合實際地詮釋。《維也納公約》考慮了雙邊以及多邊條約。總會有一些個案，是一國在簽署一項條約後、但在使該條約生效前作出了一些行為，而該等行為會剝奪該契約的效力，以致使批准條約一事變得毫無意義。英國御用大律師McNair勛爵提供了一些例子：
105.本席認為，關於本案涉及的一類多邊公約之待定批准問題（若干締約國長期遵循某一原則政策，但該政策正是該多邊文書試圖改變的），若說某國在等待批准與否的決定作出期間，繼續依循該政策的話，最終就會出現妨礙條約目的及宗旨的結果，這種說法既不切合實際，也是對《維也納公約》的誤讀。 106.《維也納公約》第十八條條款內有一句說：“但在該國尚未明白表示其意向不欲成為條約當事國”，這句顯示了該公約確認，不可把簽署一事理解為放棄之前的立場。簽署與批准的分別（在需要批准的情況下）在一定程度上是確認了：
107.原告人向我等提及三項中國加入了的多邊公約，該等公約據稱證明了中國是願意放棄遵循絕對豁免原則。該等公約是：
108.以上不可能是詳盡無遺地列出了所有容許在限定情況下對國家行使司法管轄權，而中國又是締約國的公約或條約。然而我等在著手考慮時，卻只能根據眼前的資料，以及按照上述例子屬於例外情況這個基礎（即在長期原則性反對任何對絕對豁免的損害之背景下發生的例外情況）。有關的實例不多，本席注意到三個例子中有兩個早於Russell Jackson，而三個例子都早於Marvin v Morris。因此這裏帶出的問題是，當外國法院被邀請對中國國家實體行使司法管轄權，或容許就其財產實施執行時，相對於中國對該等法院所作出的堅定及明確的申述，這些例外情況應如何理解? 109.代表律政司司長的資深大律師鄭若驊指出，在妥當分析之下，當中實無不一致之處。她聲稱以上純屬以條約放棄豁免的例子，而有關的情況是中國接受協議的保障或權益的話是符合其特殊利益的。本席認為她的論點有可取之處。 110.國家放棄豁免的表達方式，可以是“在一項特定爭議出現後給予明示同意，或在合約或國際協議中預先給予同意。”95從下文可見，當本席處理因同意仲裁而產生的放棄豁免問題時，如有關合約並非由外國國家與訴訟地國家簽訂，合約中預先給予同意這點就會產生問題。不過，如某外國國家與某訴訟地國家訂立條約，而按照該條約，該外國國家明文放棄豁免的話，訴訟地國家的法院即獲賦權行使司法管轄權，而且視乎條約的條款，也可以授權實施執行裁決。 111.有關的說法 —— 即該等協議證明了放棄豁免的事例，因而只屬於在堅定維持一般政策下的個別案件的例外情況 —— 可在題為“國家及其財產豁免：中華人民共和國的常規”（Immunities of States and Their Property: The Practice of the People’s Republic of China）96的文章中得到支持：
112.作者在上述討論過程中談及Mushkat教授提到的三項公約中的首兩項，並引述了一項事實，即在與油污損害有關的1969年的公約中，第十一條規定，就締約國擁有而用於商業用途的船舶而言，各國可在另一締約國的司法管轄範圍内接受審訊，“並須放棄所有以其主權國地位為根據的辯護理由”。 113.當一個國家基於商業例外情況而經常放棄豁免時，便必須被視爲已放棄其先前的一貫原則立場，此結論看來合情理。然而，考慮到在上文引述的該些公約出現之前和之後，（中國）都正式宣告奉行絕對原則此背景，本席認爲不可以合理地作出以下結論：鑑於上文所論及的明顯屬少數的棄權例子（即中國就某事宜在明顯有利的互惠安排下棄權）便視中國已放棄了其奉行已久的絕對豁免原則。 114.資深大律師唐明治進一步指出，鑑於全國人民代表大會常務委員會在2005年10月25日正式通過的決定，一項全國性法律（即《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》）已加入為《基本法》附件三所列的法律。該項法律的第一條規定：
115.資深大律師唐明治認爲這項法律含有限制性元素，但本席認爲情況剛好相反，它正反映出所奉行的是絕對豁免原則。 116.在這些情況下，本席的結論是儘管中國簽署了《2004年公約》，假如在訴訟及執行程序方面的限制豁免論確實已發展成爲一項國際習慣法的規則，中國仍然是持續反對該規則的；而且到目前爲止，中國亦不受其約束。這不但是中國在兩封外交部信函中所採取的立場，也是其一貫堅持的立場。 因而產生的法律 117.因此而出現的懸殊差別便成爲觸目焦點。一方面本司法管轄區在1997年7月1日前吸納了限制原則，而另一方面，顯然一貫反對該原則的實體，自該日起對香港特別行政區恢復行使主權。雖然在1997年7月1日後，在有關連的範疇上已有公佈立法98，但卻沒有立法解決該懸殊差別。因此，現在的問題是：在法律上是否有清晰的權力憑證可讓本庭裁定，就普通法收納限制論這個範疇而言，普通法已脫離新的憲法框架，並必然與之形成衝突。由於香港有獨特的憲法分配背景，而在該憲法分配的核心就是“一國兩制”的概念，因此出現這個問題。雖然資深大律師唐明治認爲重點在於這個概念下的“兩制”，然而，在憲制分配上，顯然某些方面（尤其是那些對主權有影響的問題）是特別屬於“一國”這個標題之下的。 118.儘管本席認爲要找到解決問題的方法是有困難，但本席參閲過上訴法庭法官袁家寧的判決書草擬本，認爲其論據富説服力，本席深表認同，（尤其是關於如申請成功亦不會對中國主權構成侵犯或威脅此論述）。本案的情況並不是外國法院要求本庭協助該法院行使治外法權（如 Rio Tinto案）。此外，由於中國現時持續反對限制論，因而不受這項已發展成爲國際規則的原則所約束；以及鑑於驅使與此議題有關的普通法在香港達至目前狀態的環境情況 —— 而此狀態（如有意的話）亦可藉修訂法例加以規限 —— 本席認爲如在本案中引用限制論，亦不會妨礙中國將來或有可能提出的反對。除了考慮這些因素之外，還須考慮以下事實：
119.該條例第6條規定： “即使任何條例載有相反條文，當其時獲中華人民共和國承認，並與君主、外交代表或外國代表的人身、財產或受僱人的豁免權及特權有關的國際慣例，在加以必要的變通後如適用於香港，則在香港具效力。” 120.有人認爲，“當其時獲中華人民共和國承認”這句片語所指的是“君主、外交代表或外國代表”，而不是指“國際慣例”。然而，只要探討該條例的詳題，便可排除在涵義上的疑問。基於國際慣例是獲中國承認的，因此需要遵守國際慣例。 121.（中央政府）因而作出一項決定，藉本地法例在香港實施一項獲國家政府承認的國際慣例。因考慮到中國在整體上的處理手法亦有趨向限制論的迹象，作出以下假設亦並非不合理：即倘若其用意是香港法院應該實行中央行政部門在主權豁免方面所選定的理論，便會以立法方式將該意圖付諸實行。 122.基於這些原因，本席裁定限制豁免論現時繼續適用於香港。 123.這項裁斷不會令該些外交部的信函顯得毫無作用，也不會對信函中的陳述帶來負面影響。該些信函的功用，不單是告知本特區的法院在分析詳實資料時所需考慮的因素，同時亦可作爲有關中國在國際上所堅持的一貫立場的記錄。 棄權 124.原告人的指稱是：不論在香港適用的原則為何（即不論是絕對論抑或是限制論），剛果都不能在本案中引用，理由是剛果已放棄了可能適用的管轄豁免及執行豁免。 125.資深大律師唐明治強調有兩個階段需要處理。第一個階段是仲裁程序本身。他指出，仲裁程序的最後階段是承認裁決及強制執行裁決的許可。其論點是，就這個階段而言，剛果自願接受仲裁程序已構成放棄在該程序中的任何豁免聲稱。 126.第二個階段是從承認及強制執行裁決的許可延伸至執行程序本身，（原告人）稱原訟法庭法官芮安牟錯誤地把原訟法庭法官邵德煒作出的所有判令視爲執行程序的一部份般處理。就執行階段而言，（原告人）又爭辯指，鑑於剛果參與仲裁及同意引用《國際商會仲裁規則》，剛果已放棄不受以判決形式執行裁決此方面的豁免。（原告人）續指，無論如何，情況尚未到達執行階段，因此，執行豁免的聲稱是言之過早。 127.普遍接納的論點是同意接受仲裁已構成放棄在該仲裁程序中的豁免。（原告人）甚至指出，如仲裁人不是國家機關，有關問題根本不會出現，因爲在這情況下，法律格言“平等者之間無統治權”（par in parem non habet imperium）是不適當的100。 128.一個國家可以放棄其享有的管轄豁免和執行程序豁免，這是無可爭議的101。律政司司長沒有說中國奉行的絕對豁免政策阻止外國國家棄權；誠然，提出這說法亦是不合邏輯的。 129.在普通法上，放棄管轄豁免並不暗示放棄在執行判決方面的豁免：就後者而言，必須有一項獨立的棄權。102 早期案例 130.在本案產生的問題是：棄權是否必須明示，並須在法院席前提出，抑或可以藉著外國國家願受國際商會仲裁而默示放棄。普通法的規則（至少在英國）是：棄權必須明示，並須在法院席前提出，方為有效103：Mighell v Sultan of Johore案104。Duff Development Company Limited v Government of Kelantan案105； Kahan v Pakistan Federation 案106。 131.在Duff Development案中，吉蘭丹州政府藉著一份契據把採礦權和其他權利批予該公司，該契據中載有一項仲裁條款，其中收納了《1889年仲裁法》。糾紛交由仲裁人處理，仲裁人作出裁決，判該公司勝訴，其後該公司根據該仲裁法第12條取得強制執行裁決的許可命令。後來，基於吉蘭丹州是一個主權獨立國家，命令作廢。 132.契據中有關把糾紛交由一名單一仲裁人處理的條文進一步規定，願受仲裁“須被視爲願受《1889年仲裁法》的範圍内的仲裁…”，該仲裁法第12條規定：“藉著法庭或一名法官批予的許可，經提交仲裁而得的裁決可猶如具有相同效力的判決或命令般以同樣方式強制執行。”代表該公司的大律師爭論指，該仲裁條款等同於願受法院的管轄權管轄，由法院作出命令執行針對吉蘭丹州政府財產的裁決。 133.Finlay子爵重溫英國法律中有關強制執行裁決的歷史。他指出，“除法規外，仲裁人就經協議提交仲裁的事項所作出的裁決，只能藉訴訟方式強制執行”，而且：
134.本席須在此指出，依據《仲裁條例》第2GG條產生的簡易強制執行程序，並不是擬作爲唯一的強制執行方法。要求強制執行裁決的一方，仍可展開訴訟，藉依賴仲裁協議引起的默示承諾來強制執行裁決，因爲按照該默示承諾，裁決將獲履行。108 135.Finlay子爵繼續發言描述除了藉著訴訟而獲得的補償外，如何在適當的時候提供簡易補償方法，包括1854年的一項補償方法。按照該補償方法，任何關於提交仲裁的書面協議都可能成爲法院規則。這個趨勢最終體現於《仲裁法》第12條。在考慮該條文時，已顧及：
136.此結論支持Cave子爵的結論：他看不到有任何理由質疑Mighell案中決定的正確性。該決定是指當一名君主願受訴訟地國家的管轄權管轄時，必然出現援引管轄權的情況。Cave子爵又補充說：
據稱的巨變 137.自從出現該些判決後，尤其是近年國家參與涉及外國私營實體的商業活動大幅增加。此外：
138.資深大律師唐明治陳詞稱，現代思想已相應地向前邁進，並出現了巨變。而推動這巨變的動力，就是人們認定了除非就仲裁作出的承諾是堅定並可強制執行的，否則與國家訂定的仲裁協議都是毫無意義。此論點合乎常理，亦與平等公義的概念看齊，是無可反駁的；其精髓可見於Bachand教授的一篇文章112。在該文章中，他說：
國際法規則？ 139.本席在上述文章中強調“應該”一詞，因為爭議點是：本司法管轄區現在的法律是否反映出對平等看待的需求以及其可取性。資深大律師唐明治堅稱答案是肯定的，並爭論指在國家與私人之間的仲裁背景中的默示棄權，現在已是普遍應用的政策；而這政策本身已演變成為一項國際法規則。有關這個觀點，他提出以下摘要：
140.很多其他的評論都支持這個看法。Toope 教授認定，某些國家法院和著名的國際法學者都認為：“針對締約國強制執行仲裁裁決並不因主權豁免而受阻止，理由是，同意仲裁已構成放棄豁免”。就這個觀點而言，Toope教授主要依賴在美國、荷蘭、瑞典、法國和瑞士作出的決定。他說，這些決定：
141.本席在上文已引述過Bachand教授在此議題上的著作116。據他所透露，這個處理手法可能已成為一項國際法規則：
142.女勛爵Fox則持相反意見。她歸納了各司法管轄區的處理手法，然後得出以下結論：
143.現在的情況並不清晰，不可作出默示棄權的政策已演變成為一項國際法規則此結論。有關國際上的做法，還須有較提交本庭席前的資料更詳細深入的研究；況且，多名受敬重的學者似乎亦未能就此議題達成共識。 立法的衝擊 144.然而，重要的是，當考慮上述評論和案例時，應明白到那些採取這個處理方法（即原告人促請本庭採納的處理方法）的主要司法管轄區都有其特定法例這個背景，而本司法管轄區卻沒有同類的特定法例，理由是，先前與這個題目相關的法例 —— 《1978年國家豁免法》 —— 在1997年7月1日停止生效。 145.有關特定法例的衝擊不僅在女勛爵Fox的分析中清楚可見，而且在Bachand教授的文章中亦然：
146.《英國1978年國家豁免法》第2條規定，就目前的情況而言：
147.該《國家豁免法》第9(1)條如下：
148.在Svenska Petroleum Exploration AB v Government of the Republic of Lithuania (No.2)案120中，法院裁定：“涉及仲裁的訴訟”這句片語不僅包括支持仲裁程序的訴訟以及挑戰裁決本身的訴訟，還包括強制執行裁決的訴訟，理由是：
149.該案所參考的第13條保障國家財產不受仲裁裁決強制執行 —— 除非有關國家提出書面同意（可包含於事先的協議中）122或該財產“正用於或擬用於商業目的”123。 150.《澳洲1985年外國國家豁免法》第17(2)條規定，當外國國家願意接受仲裁，“若司法程序與對根據仲裁作出的裁決的目的或執行的認可有關，則無論該裁決是在何地作出”，該外國國家都不享有豁免；而且，根據第30條，法院可命令強制執行針對外國國家的裁決 —— 但只限於“商業財產”。Toope教授指出，“應該從廣義角度來理解‘商業’財產或資產的概念，以容許向廣泛的國有財產作強制執行。除非執行程序會對國家的基本主權運作構成干預，否則不應拒絕強制執行，理由是，各國互相禮讓、尊重原則在此至為相關。”124 151.美國的立場受《外國主權豁免法》（FSIA）所規管。Ipitrade International S.A. v Federal Republic of Nigera案125涉及一項在瑞士作出的國際商會仲裁裁決，呈請人要求在美國強制執行裁決。該裁決受《紐約公約》約束，而美國及尼日利亞都是該公約的締約國。根據FSIA第1605(a)(1)條，在以下情況不能獲得豁免：“該外國已明確地或默示地放棄豁免。關於此項棄權，除根據棄權的條件予以撤回者外，該外國可能聲稱的任何撤回均屬無效。”該案的判決告知我們，“此條文的立法歷史明確說明：同意接受仲裁或願意接受別國的法律約束已構成默示棄權。”故此，法院裁定尼日利亞同意把所有糾紛提交仲裁已構成放棄豁免。雖然論據是薄弱的，然而，基於本席下文即將提及的理由，有一點是相關而須指出的，即就這個決定而言，尼日利亞當時及現在都是《紐約公約》的締約國；Ipitrade案的決定是在1978年作出的，後來美國於1988年就《外國主權豁免法》（FSIA）制定了進一步條文，即《外國主權豁免法》（FSIA）第1605條第(6)(B)款，該款的大意是：如在美國提出的訴訟是為了確認一項根據與外國國家訂立的協議而作出的仲裁裁定，而且“該…裁決受…一項有效的條約或其他國際協議所規管而美國可據此要求承認及強制執行仲裁裁決…”，則該外國國家不能豁免於美國法院的管轄。 本案 152.在本案中沒有爭議的是，《紐約公約》適用於原告人獲判勝訴的裁決；以及有關裁決可在香港強制執行 —— 但須取決於主權豁免的問題。 153.按照剛果與Energoinvest公司所簽署的協議，糾紛應提交巴黎的國際商會的規則所指定的法院審理。資深大律師唐明治特別依賴該規則第28(6)條，即：
154.資深大律師唐明治堅稱，剛果在合約上受第28(6)條約束，剛果簽署該協議必然被視為是默示放棄任何剛果可以依賴的主權豁免，因為依賴主權豁免必然會阻礙執行裁決，令裁判不能在毫無遲延情況下履行。在這方面，須留意此條文的法文版本用“executer”（執行）一詞。資深大律師唐明治稱，有三個案例支持此論點。 典據 155.第一個案例是Creighton Ltd v Government of the State of Qatar案126。（法國）最高法院在撤銷巴黎上訴法院的一項決定時裁定，基於第24條規則（即現行第28(6)條規則的前身），卡塔爾通過同意把糾紛提交國際商會仲裁，已承諾毫無遲延地履行裁決，並因此已放棄執行豁免。該案中並無提供論據。原訟法庭法官芮安牟認為，如Creighton 案“表示接受國際商會仲裁，僅僅如此，便相當於放棄執行豁免…本席認為此結論不合邏輯。”127。在這方面，本席注意到女勛爵Fox的論述：
156.第二個引用來支持願受第28(6)條規則限制即構成棄權這説法的案例是Walker International Holdings Ltd v The Republic of Congo案129。這是由Walker International公司提出的扣押第三債務人財產的訴訟，Walker International公司購入一筆有關剛果共和國在國際商會仲裁中被判敗訴的債項後，向法院提出動議，要求法院發出禁制令防止第三債務人向剛果共和國支付據稱應付給剛果共和國的一些款項。下級法院裁定公司敗訴，理由是所申請的命令擬針對的財產並非用作商業用途，所以屬於《外國主權豁免法》（FSIA）的豁免範圍之內。其後，案件由上訴法院審理。 157.《外國主權豁免法》（FSIA）第1610條規定：
158.上訴法院注意到130，該公司提出的爭議是剛果共和國已在與第三債務人簽訂的合約中明確地放棄其主權豁免。有關的合約列明：“剛果在此放棄在任何有關由仲裁法庭頒佈的任何仲裁決定的程序中提出豁免的聲稱，並不得反悔…”，而上訴法院就是在這個基礎上認爲存在明確放棄主權豁免。然而，Garza 法官接著説：
159.基於本席即將論及的原因，本席認爲，誠如原訟法庭法官芮安牟對Creighton案的看法一樣，這樣的邏輯難以令人理解，尤其是關於在Walker案中，裁定由於剛果共和國遵從第28(6)，所以放棄屬明示性質。 160.在Collavino Inc v Yemen (Tihama Development Authority案132中，Collavino公司按照一份由Collavino 公司與該局（TDA）之間簽訂的合約在也門施工。合約載有一項仲裁條款，Collavino公司援引該仲裁條款而取得勝訴裁決。該裁決一直未獲清償。Collavino公司在（加拿大）阿爾伯達省要求承認和強制執行該裁決。該公司要求證明的是：TDA是也門共和國的國家機關；這項交易是外國國家的商業活動，因此按照《加拿大國家豁免法》第5條，國家豁免並沒有禁止尋求補救方法；又或是，豁免已被放棄。 161.該法第4條規定，假如外國國家放棄管轄豁免，該國便不享有法院管轄的豁免；第12條規定，外國國家位於加拿大的財產，可豁免於扣押及執行，除非該國家已明示或默示地放棄執行豁免，又或有關財產是用於或擬用於商業活動。 162.就執行上的放棄問題而言，副首席法官Wittmann所說的只是：
163.本席不認爲上述判詞的意思是，在沒有法例列明容許理解為有默示放棄豁免的情況下，每當不這樣理解的結果是使裁決的效力受挫的話，便須理解為有默示放棄豁免。提出這個説法，等同於爭論說：“法律理應如此”就是“這便是現行的法律”。可惜，情況並非總是如此。因國家豁免的聲稱導致案件中的公義受挫，已不是新鮮事物。有時候，當不受任何例外情況削弱其效力的絕對豁免原則具影響力時，便會出現這種情況。基於這個原因，許多國家已制定明確法例，對普通法在放棄豁免問題上加以約制，以及使法律符合平等公義的要求。 分析 164.依本席看來，原告人現在面對的困難是，由於1978年的《國家豁免法》已失去時效，本司法管轄區已轉到普通法中要求明示放棄的立場。正如女勛爵Fox134所認定，這就是在1989年A Co Ltd v Republic of X案135中明顯地依從Mighell案及Duff Development案的效果。女勛爵Fox不是說普通法的立場改變了。Dicey 亦提出相同論點：
165.依本席看來，美國上訴法院就哥倫比亞特區Creighton Ltd v Government of the State of Qatar案137所作的決定，與本案的案情最爲接近，並對本上訴中放棄豁免爭議所帶來的艱巨的分析工作最有幫助。該項決定是具有指導性的，理由是：它是關於企圖強制執行一項判私人個體勝訴、判外國國家敗訴的國際商會仲裁裁決的較爲近期的決定，而且，跟本案一樣，該外國國家曾同意在一個簽署了《紐約公約》的國家的領土中進行仲裁；訴訟地國家是該公約的締約國，但該外國國家並不是該公約的締約國；以及有爭論指該外國國家通過同意在此領土進行仲裁，已默示地放棄豁免於訴訟地國家的管轄。在這幾方面，該案例與本案的情況都是吻合的。 166.還記得在上文有關Ipitrade案138的討論中提及，（美國）《外國主權豁免法》（FSIA）第1605(a)(1)條規定，假如外國國家已明確或默示地放棄其豁免，便不能獲得豁免；而根據其後制定的第(6)(B)款，如有人要求強制執行由一項國際義務所規管的裁決，而美國是該項國際義務的立約一方，而且根據該項國際義務，必須承認及強制執行仲裁裁決，則（該外國國家）不享有豁免。 167.雖然卡塔爾自願參與國際商會的仲裁，但當Creighton公司在美國展開訴訟要求強制執行裁決時，卡塔爾聲稱法院沒有審理主要事項的管轄權，而Creighton公司則堅稱，通過同意在法國進行仲裁，卡塔爾已默示地放棄其主權豁免。 168.在分析Creighton公司堅稱根據第1605(a)(1)條有默示放棄存在的論點時，上訴法院留意到在較早期的案例中，法庭裁定：“大多數法庭都不接納假如合約中包含有關在美國以外的國家進行仲裁的條款時，便是默示放棄在美國法院的訴訟豁免”；“…如環境情況並非…清楚明確，法庭一向都不願裁定有默示放棄存在”；以及“在《外國主權豁免法》（FSIA）產生之前的案例中…都裁定協議在美國進行仲裁便是放棄訴訟豁免的一個主要原因，就是這些協議在以下前提上才有效力：即已設想過美國法院可能會對這些協議起著某種作用。”法院亦有提及一項最高法院的決定139，在該決定中，最高法院稱：“我等看[不到]外國國家如何可以藉簽署一份國際協議，而該國際協議並沒有提及於美國法院的訴訟中放棄豁免，甚至亦沒有提及可於美國提出訴因，該國便是放棄了第1605(a)(1)條所指的豁免。”該上訴法院留意到，Creighton 公司所依賴的典據案例中，被告國家都是《紐約公約》的締約國。上訴法院又補充說，在Seetransport Wiking Trader v Navimpex Centrala案140中，“第二巡回法庭的理據是：‘當一個國家成爲公約的締約國，按照該公約的條文本身，締約國必然已設想過在其他締約國有可能出現強制執行方面的訴訟。’我等認爲這是正確的。”上訴法院繼續說：
169.然而，Creighton公司堅稱“由於《紐約公約》規定任何仲裁裁決須於締約國的司法管轄權内強制執行”，因此第1605(a)(6)條適用於該訴訟。就這一點，卡塔爾沒有爭議。所提出的唯一論點是指，引用該法定例外情況是不可容許的追溯行爲，法庭裁定對該案有主要事項的管轄權是基於第(a)(6)款所產生的特定的仲裁例外情況。這個論點最終是失敗的。 170.本席認爲，該決定的基礎邏輯是有説服力的，而且被認為是“符合Crawford的看法，即簽署國際協議不能被理解為非國際協議締約國放棄豁免，因爲這樣做違反了‘條約不損害第三國利益原則’（pacta tertiis rule）141”，此原則反映於《維也納公約》第34條：
171.該決定的論據，以及本席對（法國）最高法院在Creighton案及（美國）上訴法院在Walker 案中所作出相反的決定感到不安，都源於在Duff案和Mighell案中的基礎原則：即由於平等者之間無統治權，任何就行使此項統治權的同意，必須是清楚明確的而且須告知對方；故此，在沒有法例明文批准可默示一項未經直接告知對方的准許的情況下，儘管誠如Cave子爵所說，拒絕同意很可能構成違反外國國家與申索人之間的協議，但單慿該協議本身，並沒有賦予訴訟地法院管轄權。假如外國國家是一項國際協議的締約國，而且訴訟地國家也是締約國，而各締約國都承諾會按照該協議強制執行裁決，那麽情況便有所不同：在此情況下，該協議的各締約國彼此之間清楚地向對方陳述：“我國在此明確地向貴國及所有其他締約國表示，貴國可以向我國強制執行任何針對我國並受此協議範圍涵蓋的裁決。”本席並不認爲，當一個非《紐約公約》締約國的外國國家與一私人立約方達成國際商會仲裁協議時，該外國國家不僅是向該私人立約方作出陳述，而且還是向該公約的所有締約國作出陳述說：該外國國家同意在任何公約締約國強制執行任何針對該外國國家的仲裁裁決。依本席看來，在此情況下，只可透過立法或由該外國國家向訴訟地國家作出明確陳述，訴訟地國家方可獲賦予管轄權。 “兩個階段”的問題 172.原告人不滿原訟法庭法官笍安牟在判原告人敗訴時，只考慮到執行階段，並且裁定：即使那些入門費的確應當支付給剛果，亦是用作國家用途，所以即使採用限制性理論，剛果亦可獲執行豁免。剛果則對該些入門費是應直接付給剛果或屬於其化身的機關這個說法提出爭議。然而，就目前須要即時處理的事宜而言，剛果提出的爭議是不要緊的，因為純粹就豁免問題而言，我等是基於該些款項是應當支付給剛果這個假設展開討論的。資深大律師唐明治說，原審法官未有處理前期階段，即管轄豁免的問題。他爭論稱這是重要的，理由如下：首先，適用於兩個階段的測試準則有重大分別：就行使管轄權而言，若以限制性理論為依歸，法院應審查有關交易的基礎、性質以及在執行階段中那些資產擬作何種用途；其次，由於儘管剛果現時在香港沒有資產，然而，針對將來可能在本司法管轄區出現的、屬於剛果的資產而言，在強制執行方面的許可是有其用處的。這些論點如成立的話，對保全已批出的強制令或破產管理人的委任均沒有幫助，而只會有助於批出強制執行許可的命令。 173.因此，按照這個論點，對下級法庭及本庭而言，處理第一個階段都是重要的。有關第一個階段，（原告人）爭論稱，依據《仲裁條例》第2GG條申請強制執行一項針對外國國家的外國仲裁裁決的許可，並不是控告該國的行爲，因為這是純粹屬於行政行為的性質。再者，給予許可只是仲裁本身的最後程序，而就仲裁而言，該外國國家已放棄豁免。 174.本席不同意給予許可是行政行爲，亦不同意給予許可本身是屬於行政行爲的性質。誠然，《仲裁程序》第44條規定，除非屬於該條所述的情形，否則不得拒絕強制執行公約裁決 —— 例如，仲裁協議的一方缺乏某方面的行爲能力 —— 但法庭在批出許可或拒絕給予許可時，不但是必然行使其管轄權，還負起審判的職能。即使許可申請必須由單方面提出也不是重點，因爲申請人並不因此而獲免除披露對方可能作出的抗辯理由的責任，而且，假如法庭批出許可，被裁決針對的一方亦可要求撤銷該項許可。就這方面的分析，資深大律師唐明治恰當地邀請本庭留意有關的典據，即AIC Ltd v Federal Government of Nigeria and another案142。在該案中，Burnton法官（當時官階）說：
175.然而，資深大律師唐明治指出，這裡存在一個區別，因爲AIC案涉及的是登記一項外國判決，而申請許可和批出許可則是該外國國家同意參與的仲裁程序本身的延續。有關這個觀點，他援引了Svenska案144，並指該案表達了以下意見：
176.然而，這是對《1978年國家豁免法》第9條的解釋，該條文規定，當國家以書面協議提交仲裁，則在英國法院“涉及該項仲裁”的訴訟中，該國家不得享有豁免。本港沒有此項條文。較爲切題的是Ex parte Caucasian Trading Corporation Limited案145:
177.本席認爲，申請許可強制執行一項外國仲裁裁決，是一項要求援引法院管轄權的申請，而當該項申請是就一項針對外國國家的裁決而提出時，便是一項控告該國的申請，所以在這階段便須提出管轄豁免的問題，並予以處理。本席同意女勛爵Fox的結論147，即：在沒有含義較廣的法例的情況下，外國國家願受仲裁這一點，“只是除去了在第一個仲裁階段（即國內法院可行使監督權的階段）中的國家豁免”。因此，在本案中，剛果願受國際商會仲裁，並不構成就香港法院在考慮強制執行該些裁決的許可申請方面的管轄權作出放棄，亦不構成執行方面的放棄。 雜項事宜 178.本席同意上訴法庭法官袁家寧就“送達”及“不披露”方面的問題所作的結論，亦同意她裁定原告人有權獲得許可在香港猶如判決般強制執行仲裁裁決。 179.至於執行方面，以及輔助執行的禁制令，依本席看來，原審法官犯了錯誤，即把注意力集中在引起入門費責任的環境情況上148。他說：“本席認為這類費用只有國家或者政府才可以索取。本案裏，剛果容許別國運用其天然資源或其國家財產，從而使其人民直接得益。”149 然而，正確的測試準則是有關財產（即一旦支付的入門費）是用作何種用途：假如是用作主權國或公共用途，該些財產便豁免於執行程序；假如是用作私人或純粹商業用途，便不獲豁免。這是一項關於事實的爭議，原審法官對此未有作出裁斷。誠如上訴法庭法官袁家寧在判案書中解釋說150，關於（原告人）指入門費是剛果的資產，而部份入門費在支付時是擬用作商業用途這個論點，是有證據支持的。本席同意她的裁斷，即：原告人就財政預算部份中的資金可作執行用途151這個説法未能證明是有充分的可爭辯的理據；但原告人就Gecamines公司部份152的強制令卻能證明是有充分的可爭辯的理據，而這個爭議點，應發還（原訟法庭）作出裁定。本席將恢復下級法庭所批出的強制令，直至有該項裁定或進一步命令爲止。 結論 180.在此情況下，本席裁定：
181.故此，本席：
高等法院上訴法庭法官楊振權： 182.本席已參閲過高等法院上訴法庭副庭長司徒敬的判案書草擬本。本席採納該判案書略述的背景事實大綱。然而，本席不同意剛果只享有有限制豁免而非絕對豁免的意見。本席認爲，從全球性的角度來看，並考慮到香港特別行政區的憲法條文，以及中國的明確對外政策，剛果享有絕對豁免。 183.國家豁免起源於歐洲君主治國時代，是一項已確立的國際法規則，亦是一個概念：即如未經另一國家批准，一個國家不得對該另一國家行使司法管轄權。在“平等者之間無統治權”（par in parem non habet imperium）的法律原則下，所有國家都是平等的，如未經另一國家同意，在外國提出針對該另一國家或其官員的訴訟行為，以往都被視爲屬侵犯該另一國家主權的行爲。 184.關於國家主權的其中一宗具指標性的判例，是The Schooner Exchange v M’Fadden and others [(1812) 11 US 16 at 133]案。在該案中，有以下論述：
185.在The Parlement Belge（[1880] 5 P.D. 197 at 217）案，所強調的是：“由於每個主權實體都是絕對獨立，以及國際間的相互禮讓驅使各主權國尊重其他各主權國的獨立性，所以，各主權國都不會藉著其國内任何法院或領域管轄權來針對其他國家的君主或使節的人身、或任何國家指定作爲公用的財產、或任何使節的財產，即使該君主、使節或財產是在其領土内，而若非有該共識，他們均須受該主權國的管轄權之約束。” 186.傳統上，國家豁免一直被視爲是絕對的。在二十世紀，有越來越多人認爲絕對豁免原則跟政府參與商業活動之行為不相符，於是便出現了把國家活動分為公共性質和私人性質兩類。在拉丁文中，分別稱之為：“acta jure imperii”（政府行爲）和“acta jure gestionis”（商業性質行爲）。 187.調整絕對豁免論的行動，基本上是把絕對豁免限制為僅適用於政府行爲（acta jure imperii）。在Kuwait Airways Corporation v Iraqi Airways Co（[1995] 1 WLR 1147 at 1171 E）案中，Mustill勛爵闡述了這項調整背後的理據如下：
188.第一次調整絕對豁免原則的行動，發生於涉及對物訴訟的The Phillippine Admiral（[1976] 2 WLR 214）案。然而，在判詞第232H-233A頁中，樞密院提出絕對豁免原則同樣適用於對人的訴訟。
189.其後，在Trendtex Trading Co v Central Bank of Nigeria（[1977] 2 WLR 356）案中，限制豁免原則有進一步發展。在判案書第368頁，Denning勛爵在強調即使是政府部門也不享有在商業交易方面的豁免時，重申他先前在Thai-Europe Tapioca Service Ltd v Government of Pakistan, Directorate of Agricultural Supplies（[1975] 1 WLR 1485 at 1491）案中作出過的論述：
190.Denning勛爵認爲，國際習慣法的規則已改變為採納了限制豁免論而普通法應當效法。他在第367頁說：
191.絕對豁免論在I Congreso del Partido（[1983] AC 244）案中獲得確認。在第262A-B頁中，Wilberforce勛爵裁定：“基於這些案例，本席認爲毫無疑問，‘限制’論應適用於本案。”；在第263H頁中，他引述並同意德意志聯邦共和國聯邦憲法法院於1963年在The Claim against the Empire of Iran Case案的判詞中的一段論述（45 I.L.R. 57）：
192.爲了解決“政府行爲”（acta jure imperii）與“商業性質行爲”（acta jure gestionis）的區別在應用時引起的困難，尤其是“限制”論的確實界限，許多西方國家都通過了國家豁免法例。美國在1976年通過《外國主權豁免法》(FSIA)；英國在1978年通過《國家豁免法》；其後，加拿大（1982年《聯邦國家豁免法》）、澳洲及其他英聯邦國家都爭相仿效。 193.誠如代表律政司司長的資深大律師Ian Brownlie爵士承認，毫無疑問，在普通法和國際習慣法中都有傾向限制豁免論的趨勢。然而，從全球性的角度來看，是否有足夠資料支持限制豁免論已納入為國際習慣法的一部份這個結論呢？ 194.“絕對法”（jus cogens）是一項國際法基本原則，此原則已獲國際社會接納為不容背離的標準。 195.國際習慣法“…包含了從衆多國家的一貫行爲衍生出來的法律規則，而衆多國家在作出該一貫行爲時，亦相信法律要求他們這樣做。”（Rosenne,《國際法的實踐與方法》Practice and Methods of International Law,第55頁） 196.故此，可以把國際習慣法形容為：衆多國家在一段時間内廣泛地重複作出類似的國際行爲（國家慣常做法），而作出這種行爲時必須是出於一份責任感的（即“法律確信”）（opinio juris），同時，這種行爲必須獲得相當多國家認同，而沒有被數目不少的國家所否定。 197.所以，在一項法律規則能夠成爲國際習慣法之前，必須通過廣泛採納的行爲及清晰可見的責任感來展示國與國之間存在共識的測試。 198.在C & Ors v Director of Immigration（[2008] 2 HKC 165）案中，高等法院原訟法庭法官夏正民（當時官階）在第182頁有以下評論：
…
199.資深大律師唐明治以其一向善辯的口才，向本庭引述I Congreso（同上）案中展示的根源材料，並強調下列案件都曾引用限制豁免論：美國上訴法院（第11巡回審判區）審理的S & Davis International Inc v Yemen（218 F 3d 1292）案；瑞士聯邦法院審理的United Arab Republic v Mrs X [(1960) 65 ILR 385]案；博茨瓦納高等法院審理的Angola v Springbok Investment (Pty) Ltd（2003年10月12日）ILDC (BW 2003) 案；意大利最高法院審理的Borris v Argentina （2005年5月27日）ILDC 296 (IT 2005) 案；日本東京地方法院審理的Interquest Co v Saudi Arabia（2005年12月17日）ILDC 1020 (JP 2005)案；台灣高等法院審理的Panamanian Embassy Taipei, Taiwan v Collins Co Ltd（2004年2月17日）ILDC 554 (TW 2004)案；以及葡萄牙最高法院審理的AA v Austrian Embassy（2006年2月18日）ILDC 826 (PT 2007)案。 200.然而，是否在相當多的國家之間存在採納限制豁免論的共識，而此論説亦沒有被數目不少的國家拒絕承認呢？該些採納限制豁免論的國家是否有表現出清晰可見的責任感，令此論説成為國際習慣法的一部份呢？ 201.Lee M Caplan在其標題為《國家豁免、人權及“絕對法”：關於規範性等級制度論的評論文章》（“State Immunity, Human Rights, and Jus Cogens: A Critique of Normative Hierarchy Theory”）的文章中（刊登於《美國國際法期刊》American Journal of International Law，第97期，第741頁），在第748和760段展示了這個具爭議性的問題：
202.即使在一些就此題目具判例效力的案件的判詞中，英國法院亦承認有此項爭議。
203.國際法的主要學者亦有表達類似的意見。
204.就聯合國法律顧問於1979年10月20日發出的問卷（於《聯合國法規匯編：關於國家及其財產管轄豁免的材料》（紐約，1982年）發表）(UN Legislative Series, Materials on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, New York, 1982)，許多國家在回應時仍然把國家豁免原則視爲屬“絕對”性質。贊成絕對豁免的國家的數目，與贊成限制豁免的國家的數目，差不多是一樣的。 205.《國家及其財產管轄豁免條款草案》的《各國政府的評語和意見》（1988年《國際法委員會年鑑》，第II冊，第一部份，第45頁）亦披露了各國在國家豁免的問題上意見不一。以下引述的評語是具啟發性的： 保加利亞
中國
捷克
泰國
蘇維埃社會主義共和國聯盟
206.本庭獲邀請參閲《2004年聯合國國家及其財產管轄豁免公約》（下稱 “該聯合國公約”），其中第10條指明商業交易不在豁免範圍之內。有人強調，中華人民共和國（下稱“中國”）簽署了該聯合國公約。 207.根據第28條，該聯合國公約應在2007年1月17日之前開放給所有國家簽署；而根據第30條，該聯合國公約應在不少於三十個國家批准後生效。 208.根據訴訟各方提供的最新資料，現時有二十八個國家簽署了該聯合國公約，但只有六個國家給予批准令其正式生效。或許，這反映出國際社會對限制豁免原則以及在引用此原則方面的責任感的認受程度。 209.Lee M Caplan在其標題為《國家豁免、人權及“絕對法”：關於規範性等級制度論的評論文章》（“State Immunity, Human Rights, and Jus Cogens: A Critique of Normative Hierarchy Theory”）（同上）的文章中（第760頁）有以下論述：“在國家豁免的實踐上，出現兩個壁壘分明的局面：一個是支持限制豁免論的國家，以西方資本主義國家爲主；而另一個則是堅持絕對豁免論的國家，以共產主義和社會主義國家爲主。” 210.Brownlie教授在其著作《國際公法的原則》(Principles of Public International Law, 第三版，第333頁)中，有以下論述：“一項國際習慣法的形成，必須符合統一性及一致性的準則，至今，仍然看不見有符合這些準則的新原則出現。” 211.本席同意這些論述。本席認為，並沒有足夠的統一性及一致性令限制豁免論能成為國際習慣法的一部份。 212.剛果是一個主權國，在表面上看來，其享有絕對豁免的說法得以確立。因此，責任便轉移到FC公司身上，即FC公司有責任證明本案符合例外情況的標準 —— 即限制豁免論是國際習慣法的一部份，並應該納入為普通法的一部份。 213.不管舉證責任落在哪一方身上，限制豁免論並非國與國之間已確立的一貫慣常做法，在國家之間也沒有清晰可見的責任感證明必須採納限制豁免論。事實上，有相當多國家否決“限制”論。 214.本席認為，限制豁免論根本不可以說是國際習慣法的一部份。 215.資深大律師唐明治強調，仲裁機構已裁定剛果不得依賴主權豁免，理由是：“這是一項經該國自由洽談並接受的商業協議，過程中該國所進行的是一項受私法（jure gestionis）規管的活動，而並非行使其主權國權力（jureimperii）。”資深大律師唐明治認為，仲裁機構的裁定對剛果具有約束力。 216.本席不同意這個說法。國家豁免是訴訟地須處理的法律問題，執行法院不受作出裁決的仲裁機構的決定所約束。加拿大魁北克省上訴法院在Kuwait Airways Corp v Iraq (2009 QCCA 985) 案中處理了這項爭議，當時出現的問題是：“《國家豁免法》是否於有關承認一份外國判案書的法律程序中適用，尤其是當外國法院已在其判案書中就是否享有國家豁免的問題作出處理及判決，而申請承認的對象正是該份判案書？” 217.上訴法院法官Pierre J Dalphond在處理上述問題時說（第20頁）：
218.不論限制豁免原則在國際習慣法的地位如何，亦不管此原則是否已納入為普通法的一部份，此原則如要在香港特別行政區適用，先決條件是它並沒有抵觸香港特別行政區的本地法律。
219.須謹記，“香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分”（《基本法》第1條），以及“中央人民政府負責管理與香港特別行政區有關的外交事務”（《基本法》第13條)。 220.再者，《基本法》第19條明確規定，“…香港特別行政區法院對國防、外交等國家行爲無管轄權。” 221.自1949年立國以來，中國一直貫徹始終地堅持奉行絕對國家豁免原則，並以此為外交政策的一部份。（參考Russell Jackson v the PRC [550 US F Supp 869 (ND Ala 1982)]案，Russell Jackson v the PRC (794 f.2d 1490)案（美國上訴法院第11巡回審判區）第23至26段，以及Marvin L Morris v the PRC [478 F Supp 2d 561 (SDNY 2007)]案。） 222.中國外交部（駐香港特別行政區）特派員公署曾於 2008年11月20日就本法律程序作出以下聲明：
223.其後，中國外交部（駐香港特別行政區）特派員公署又於2009年5月21日的信函中宣佈，儘管中國已簽署該聯合國公約，“我國堅持絕對豁免的立場並沒有發生變化，也從未適用或認可所謂的‘限制豁免’原則或理論。” 224.獲中國採納為其國際法律義務的一部份的絕對豁免原則，適用於香港特別行政區。 225.本席同意大律師施文進先生的陳詞，即：香港特別行政區在國家豁免方面的法律應被視為外交事務，而香港特別行政區就國家豁免的做法也應該與中國的做法一致。本席也接納以下說法：就國家豁免的問題而言，中國的立場和做法是至關重要的，而重要性更是壓倒性的。 226.當處理外交事務，包括國家豁免時，“兩制”根本絕不適用。考慮到《基本法》的條文，香港特區法院就國家豁免採取的立場不應與國家立場有抵觸。 227.Wilberforce 勛爵在Rio Tinto Zinc Corp v Westinghouse Electric Corp ([1978] AC 547) 案第616F-G頁及第617C頁中強調：
228.本席認為，考慮到中國在國家豁免方面的清晰而絕非模稜兩可的外交政策，香港特別行政區的憲法並不容許引用限制豁免原則。香港特別行政區在國家豁免方面應該採用的唯一原則，就是絕對豁免原則。 229.資深大律師唐明治強調，既然剛果已參加了國際商會的仲裁及同意遵守國際商會的仲裁規則，它已放棄了提出執行豁免的抗辯權利。他提出，當一個國家自願接受仲裁，就等同是該國願意順從任何為使仲裁有效而可能需要進行的程序。 230.資深大律師唐明治爭辯稱，在Duff Development Co v Government of Kelantan（[1924] AC 797）案、Mighell v Sultan of Johore （[1984] 1 QB 149）案、以及Kahan v Pakistan Federation（[1951] 2 KB 1003）案中的規則（即願受仲裁並不構成放棄國家豁免）已不再是適用的法律，因為此規則是建基於絕對豁免論之上。言外之意是，假如絕對豁免論是適用的話，那麼在Duff案、Kahan案和Mighell案（同上）中的規則都同樣是適用的。 231.本席已裁定限制豁免論不是國際習慣法的一部份，而剛果亦因而享有絕對豁免權，因此，本席樂於以Duff案、Kahan案和Mighell案中所確立的規則作為本席裁決的依據，即儘管剛果願受仲裁，亦沒有放棄其國家豁免權。 232.本席將在此複述英國上訴法庭法官Jenkins勛爵在Kahan案（同上）第1012頁中的評論、及英國上訴法庭民事庭庭長Esher勛爵、英國上訴法庭法官Lopes勛爵及Kay勛爵在Mighell案（同上）分別於第159、161和163頁中的評論：
233.Saville法官在A Co Ltd v Republic of X（[1990] 2 Lloyd’s R 520第524頁）案中，重申上述立場：
234.原審法官裁定無論如何剛果並沒有放棄在香港特別行政區宣稱有執行豁免權，本席認為該裁定也是正確的。外國國家容許對方展開訴訟是一回事，但是否容許對方強制執行已取得的判決，則是另一回事。必須認定的是，扣押和出售一個國家的資產以履行針對該國的判決，會對該國利益構成特別巨大的干擾，並可能損害其正常運作的能力。 235.資深大律師唐明治提出，由於剛果尚未提出指該些入門費是擬用作外交用途的抗辯理由，因此不得就FG公司建議啓動在衡平法上的執行程序提出主權豁免的聲稱。他又提出，原審法官裁定該些入門費是剛果正在用於或擬用於主權用途，實際上是過早作出的決定。 236.本席並不同意資深大律師唐明治的陳詞。不論基礎交易的性質如何，FG公司正是要爭取香港特別行政區法院的協助，企圖強制執行仲裁裁決以針對那些因行使主權權限而取得的收益，而這樣做最終會涉及扣押此等收益。 237.在原訴傳票中，FG公司申請並已取得禁止剛果收取該項交易下的款項的強制令，並且取得禁制中國支付款項給剛果的強制令。FG公司清楚表明，為了保全在將來執行該些判決（或裁決）時可能被針對的資產，這些強制令是必需的。 238.本案的法律程序並非關乎基礎交易，而是關乎裁決的強制執行，並涉及行使香港特別行政區法院的管轄權。 剛果在面對FG公司企圖向其強制執行仲裁裁決時，質疑剛果有責任接受香港特別行政區法院管轄的說法。 239.當法院面對一項豁免聲稱時，情況是有別於指申索並無披露訴因的指稱。法院不能把決定押後至審訊完結時才作出。除非法院先就該外國國家是否須受法院的管轄權所管轄的問題作出裁定，否則不能進行審訊。
240.英國上訴法院法官Kerr勛爵在 J.H. Rayner (Mincing Lane) Ltd v Department of Trade and Industry（[1989] Ch 72 第194G）案中，表達了類似觀點：
241.本席認為，原審法官就剛果是否可以提出關於針對入門費的執行豁免這個問題作出裁定，是正確的做法。 242.原審法官以大量不被質疑的證據為基礎，裁定案中交易並不屬於“商業”性質，而是中國（透過中方企業財團）與剛果，為兩國公民的利益而行使主權權限，所以即使引用限制豁免論，該些交易也不會因為是屬於商業貿易而被定性在豁免範圍之外。 243.根本完全沒有推翻原審法官裁斷的基礎存在。 244.根據香港特別行政區的法律，剛果享有絕對豁免權，因此，本席駁回FG公司的上訴，並且判交相上訴得直。 245.本席亦發出訟費命令，判答辯人獲得訟費。 上訴法庭法官袁家寧： 246.本席拜讀了副庭長和上訴法庭楊振權法官的判案書草稿。兩位在草稿裏已審核了呈交給本庭的大部分資料。有關限制豁免是否適用於香港，兩位同僚在這個法律問題上有關鍵性的分歧。本席的看法是：國際習慣法中關於有限制豁免的原則在1997年香港回歸中國之前已經納入普通法裏，而香港回歸中國之後，這方面的原則繼續成為香港的法律。根據案情判斷，本席認為邵德煒法官的命令：(1)准許強制執行該兩份仲裁裁決，(2)授予強制令，及(3)指示委任一名接管人，應該恢復有效；並且應該作出進一步命令，把第279段裏指出的爭論點發還給一位原訟法庭法官裁決。本席稍後會在本判案書裏說明理由。 247.簡略來說，本案有下列爭論點：
(1)《基本法》有沒有剝奪香港法庭審理關於國家豁免的要求的司法管轄權？ 248.本席贊同副庭長的判案書第34-40段裏所說，即香港法庭有司法管轄權去考慮和裁定某被告人提出的關於國家豁免的要求。本席補充以下一點，本席認為應該謹記這重要的一點；不但在考慮本案這一部分時謹記，考慮本判案書裏談論的其他爭論點時也應謹記。 — 國家豁免是一種法律規則 249.70多年前，在The Cristina案裏，英國上議院裁定國家豁免“有時被描述為是由於重視國際禮讓或禮儀而產生的，但現在可以更適當地把它視為國際法的一種規則，是獲國際社會接受的一種規則。”（第502頁）。因此，不應把國家豁免視為只是由行政驅動的事物，只是某國處理它和某些外國的關係時的行為，而應該把國家豁免視為法律方面的事情，由法院所在地（forum State）的法院判決。應該根據國家豁免這個基本法律性質，貫徹始終地把這一點應用於處理本上訴的各個爭論點。 — 行政機關的立場對如何判決國家豁免的要求有一定的影響 250.但是，行政機關對某外國的立場對法庭如何判決國家豁免的要求有一定的影響。首先，提出關於國家豁免的要求時，被告人（不論是個人還是政府）必須證明他／它是某外國的統治者。如果對該人或該政府是否統治者有爭論，（如Johore案、Kelantan案和Pakistan案裏的情形），法庭必須跟從行政機關的決定。在香港，這不僅是因為上述案件裏定下的普通法規則，更因為《基本法》第十三條規定中央人民政府負責管理與香港特別行政區有關的外交事務，而中央人民政府決定承認或不承認某人或某政府是否某外國的統治者，是一種“國家行為”法則範圍內的行為，正如副庭長的判案書第38段裏所談論的，所以《基本法》第十九條第三段便適用;這是因為承認外國統治者這一類行為顯然是屬於“外交等國家行為”的類別。 251.第二，《基本法》第十八條規定，徵詢過香港特區政府和其他有關機構的意見後，有關國防和外交的全國性法律可以在香港實施。根據第十八條的規定，附件三裏現在包含3條在香港實施的全國性法律；這3條法律是關於豁免的（但不是國家豁免），它們是《中華人民共和國外交特權與豁免條例》、《中華人民共和國領事特權與豁免條例》和《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》。 — 《國家豁免法》失效後法律的真空 252.本案有一引人注目之處，就是香港以前的宗主國，即英國把關於國家豁免的全國性法律（《1978年國家豁免法》），透過《1979年國家豁免（海外屬地）令》，延伸到香港，但中國恢復行使主權而《國家豁免法》失效之後，沒有任何措施填補這方面的法律的真空狀態（雙方同意香港法例第190章《國際組織及外交特權條例》不適用於國家豁免）。可能中國沒有關於國家豁免的全國性法律，所以沒有這方面的全國性法律透過《基本法》第十八條在香港實施；但須要注意的是香港本身也沒有制定任何本地的法律去填補這個法律的真空，以致國家豁免這方面的問題須按照普通法處理；而1997年之前約15年，國際習慣法裏關於有限制豁免的原則已經納入了普通法（副庭長的判案書裏詳述這方面的理由，本席同意副庭長的理由）。沒有制定法律取代《國家豁免法》去跟從中國採取的絕對豁免的立場，這個事實對本案有何影響，本席稍後在本席的判案書裏會評論。 (2)中國恢復行使主權後，香港現時關於國家豁免的普通法是怎樣的？ 253.副庭長裁定緊接1997年香港回歸中國之前，香港的普通法是納入了國際習慣法裏關於有限制豁免的原則。本席先前已經表示同意副庭長關於這方面的理由。 — 香港回歸中國怎會改變（納入了普通法的）國際法？ 254.須要謹記英國上議院在I Congreso案裏是經過深入研究和廣泛討論才作出判決的。從案例滙編關於該案的報導裏記載的各式各樣的理據和參考資料可見，上議院參考了世界各地的司法判決和學術論著。上議院聆聽了雙方知名傑出的大律師詳徵博引的陳詞後，裁定國際習慣法已經由採用絕對豁免原則演化至採用有限制豁免原則。這方面的國際法根據納入法則吸納到普通法裏。 255.換言之，I Congreso案裏各位上議院大法官並沒有否定絕對豁免而採用有限制豁免成為英國法律發展出來的法則，他們是裁定有限制豁免已經成為國際法，這是由於多數國家已經實行有限制豁免，和承認有限制豁免對它們有法律上的約束力。普通法只是納入這個發展而已。香港回歸中國怎會改變對國際法這方面的理解？ — 普通法的原則和《基本法》沒有抵觸 256.《基本法》第八條規定香港回歸中國之前香港的原有法律（包括普通法），除非和《基本法》有抵觸，否則予以保留。本席看不到維持普通法關於有限制豁免的原則，和《基本法》的條文有哪些抵觸。本席較早前提及副庭長闡述的理由，這些理由說明對國家豁免這個要求作出判決不是《基本法》第十九條所說的國家行為。本席稍後在本判案書裏會談論本席的看法，就是普通法承認有限制豁免原則，不會損害《基本法》第一條確定的中國的主權。正如我等所見，沒有和國家豁免有關的全國性法律按照《基本法》第十八條在香港實施，香港本身也沒有制定這方面的法律。 — 香港回歸中國後運用這原則時可能作出的調整 257.故此，本席難以理解中國在1997年7月1日午夜恢復行使主權如何會使到普通法回復採用絕對豁免原則。本席當然同意香港回歸中國之後，運用關於國家豁免的法則時，應該作出相應的調整。因此，如果英國承認X是某外國的統治者，而中國承認Y是該國的唯一統治者，那麼，香港回歸中國的事實表示此後香港的法庭只會承認Y是該國的統治者。不過，除了這一點以外，本席就難以理解香港回歸中國的事實怎會使到普通法回復採用國際法在15年前已經不再採用的原則，而不再採用該原則是因為它不能保障平等的公正，兼且根據眾所推崇的學術作家評論，該原則已遭“捨棄”（Oppenheim），及已經“崩潰”（Brownlie）。 — 普通法在甚麼情況下修正現存的原則？ 258.普通法靈活變通，這一點當然真確—— 普通法其中一個優點正是能夠修正現存的原則，由此不斷改進—— 但我等必須謹記：普通法修正某些原則和作出某種發展，背後的原因是要反映社會上已經轉變的規範，以符合當時關於公正的觀念。從下文引述的言論可見，這個原則得到高級的法庭確認。本席會嘗試證明：第一、在香港，有關的規範沒有發生使我等須要回復採用絕對豁免的轉變；第二、維持採用有限制豁免不會造成任何不公正；第三、香港法庭繼續採用有限制豁免不會損害或妨礙中國的主權，因為根據持續的反對者這個例外情況，有限制豁免原則對中國沒有約束力。 259.McLoughlin v O’ Brian and others案 [1983] AC 410裏，Scarman勳爵說普通法是在下述情況下擴展或修正的（第429－430頁）：
Broome v Cassell &Co案[1972]AC 1027裏，Diplock勳爵談論普通法在社會裏的發展及運作，以達至當時社會對公正觀念的認同。（第1127頁）：
—在香港，有關的規範沒有轉變 260.現在本席談論較早前提到的3點。第一點是沒有證據證明香港回歸中國之後，有關的規範發生轉變，須要回復採用絕對豁免原則。在1992年，絕對豁免原則已被認為經已被多數國家捨棄，而其他國家亦在把它捨棄的過程中（Oppenheim，第357頁）。《國家豁免法》在1997年失效卻沒有其他法例代替它，這令到普通法成為在香港在這方面起作用的法律；而普通法已經納入國際習慣法裏關於有限制豁免的原則，本席較早前已談論過這點。本席認為沒有任何行動用立法程序去回復採用絕對豁免，這表示社會裏的規範沒有轉變，而這個社會不但已經長時間接受有限制豁免原則（不論是以普通法的形式還是以法規的形式），而且在具有里程碑意義的案例The Philippine Admiral案裏警覺地承認此原則；其實有可能在更早期的案例裏（Midland Investment Ltd v The Bank of Communications案[1956] HKLR 42，在第48頁）已經承認此原則。 261.沒有行動去回復採用絕對豁免是不足為奇的。香港在1997年是（並且繼續如是）國際貿易中心。各式人等和各行各業從世界各地到香港依照他們對這裏適用的法律的一般理解從事他們的工作。如果社會上採用了新的規範，而需要在關於國家豁免的法律上來一個向後轉，《國家豁免法》失效之後便必定會有聲音呼籲制定新的法律。本席不能想像由有限制豁免轉回絕對豁免如此重要的事情會交由機緣巧合去決定，即是留待將來不知何時到來的時刻，某人或會在某案件裏在法庭提出此事來爭論，而此時刻尚未到臨時，各生意人和各國都滿意地以猜測結果的方式從事他們的工作。 262.有限制豁免原則被假定為繼續在香港適用，這論點當然有支持（請看Mushkat教授所著《一國，但國際法方面有兩重特性》（One Country, Two International Legal Personalities，第66頁）。1990年以來，中國的私營實體積極經營國際貿易，這情況和本案有關聯；而下述看法也是有支持的，這看法是中國本身“可以考慮或許可以把目前在國家豁免方面的立場從絕對豁免轉為有限制豁免。目的是可以更好地配合中國的經濟結構裏迅速增長的私營部門，和大幅提升對1990年代以來便積極參與國際貿易的中國私營實體的利益的司法保障”（國家豁免、中國及其轉變中的立場（State Immunity, China and its Shifting Position）：齊[Qi 音譯]，《中國國際法論刊》（2008年）第7卷 第2冊 第307-337頁）。代表剛果的中國法律專家劉教授也認為中國政府已變得“較傾向”(“more inclined”) 有限制豁免（第2777-8頁）。中國簽署《2004年國家豁免公約》一事支持此說。雖然外交部的信函宣稱中國堅持絕對豁免，及中國法院如何實施絕對豁免，但這些信函沒有提出香港法庭應該實施絕對豁免，而香港法庭在沒有法規規定如何處理的情況下是須要實施普通法的。因此，無論中國對有限制豁免原則的立場如何，在香港，有關的規範沒有發生需要我等返回舊時，從採用有限制豁免回復採用絕對豁免的大轉變。作為國際法的法則，絕對豁免早在1983年已經“崩潰”了（Brownlie第25-26頁）。 —維持採用有限制豁免原則不會造成不公正 263.第二，我等看到普通法修正其原則是為了符合當代對於公正這個觀念的要求。基於副庭長的判案書裏列舉的理由，絕對豁免不能提供平等的公正，所以回復採用絕對豁免不符合改變普通法所需符合的標準。應當注意一點，就是《2004年國家豁免公約》的準備工作在1978年已經展開。國際法委員會在1991年採納條款草擬本。《國家豁免公約》是採用有限制豁免原則的。雖然最後達成的案文被稱為“不如我國期望的那樣令人滿意”（請看外交部的信函），但中國是該公約最初6個簽署國其中之一。縱使該公約尚未對中國具約束力，但無人說過該公約採用的有限制豁免原則違反任何現代關於公正的觀念。 —不會損害或妨礙中國的主權 264.第三，有評論說行政機關和司法機關在有關主權的事情上發表的言論應該一致，這個評論是要支持這個論點，就是中國對香港恢復行使主權後，香港法庭（《基本法》規定香港法庭可以實施普通法）即須不理會國際習慣法。但是，普通法能夠隨著對公正的要求與時並進的能力不可以因為上述評論而被消除。沒有任何證據表示維持普通法的有限制豁免會損害中國的主權。 265.理論上，損害國家主權的是絕對豁免，而不是有限制豁免，因為國家的法庭即使對在它們的地域範圍內發生的爭執也不能運用它們的司法管轄權（請看The Cristina案第502頁）。 266.實際運作方面，香港法庭實施有限制豁免也不會減損中國的主權。首先，如果將來中國根據《基本法》第十八條把任何全國性法律延伸到香港，由此把絕對豁免原則引入香港，普通法的有限制豁免原則便不再適用。第二，如我等所見，法庭審理關於國家豁免的要求時，被告人是否某外國的統治者或某外國主權國，這個問題是由中國作為主權國決定的，而且只可以由中國自行決定。跟著下來的兩點較為重要。第三，維持普通法的有限制豁免原則不會使中國受到指責指其違反任何國際公約規定須要承擔的責任。中國已經簽署的有關國家豁免的公約只有《2004年公約》，而該公約是主張採用有限制豁免的。甚至有專家的法律意見指剛果本身也採用有限制豁免原則。第四，即使不考慮中國已經簽署該公約，也不考慮中國由於簽署該公約而可能承擔了推行該公約包含的原則的責任，中國的利益明顯是不會因為香港法庭裁定普通法的有限制豁免原則繼續在香港適用而受到損害。本席認同副庭長的判案書第97-99段的評論；這幾段說明中國的行動使中國成為持續的反對者，由此使其免於受採用有限制豁免產生的影響。因此，即使國際法採納有限制豁免，但有強而有力的理由支持不可以把它強加於中國。當有限制豁免論尚在萌芽階段，中國便對它採取反對立場。中國長期持續的反對可以使其不受有限制豁免原則的影響（Anglo-Norwegian Fisheries案）。所以，香港法庭跟從納入了普通法的國際習慣法的有限制豁免原則，這不會損害中國的主權。外交部的信函裏沒有提到任何損害或妨礙。 267.基於上文闡述的理由，本席認為中國恢復行使主權後，香港關於國家豁免的普通法仍然採用有限制豁免。如果本席這個結論是錯的，而本庭是必須採用絕對豁免的，那麼本席認為剛果沒有因為同意接受仲裁而放棄豁免；本席贊同副庭長在這方面列舉的理由。 (3)如果有限制豁免原則適用，那麼剛果的行為，即該兩份仲裁裁決的主要事項，是否主權行為？ 268.這方面，有關聯的行為是剛果在1980年代為了建造水力發電設施和輸電線路而與Energoinvest公司簽訂信貸協議，這些協議就是仲裁的主要事項（據本席理解，鮑資深大律師同意這一點。雖然鄭資深大律師的陳詞與此相反，本席認為在這個爭論點方面，剛果的承認是有關聯和起作用的考慮因素）。雖然如此，必須留意這個爭論點和本席稍後談論的另一個爭論點，即執行所針對的剛果資產屬何性質，是不同和分開的。 269.芮安牟法官在他的判案書裏沒有裁定與Energoinvest公司簽訂信貸協議是主權行為還是非主權行為(acta jure gestionis)，所以現在由本庭裁定。I Congreso案（第262-7頁）清楚說明無論國家進行商業交易的動機或目的是甚麼，有關聯的考慮因素是交易的性質。有兩個例子是恰當的例子，就是訂立一份買靴給士兵的合約，和訂立一份建造營房給軍隊的合約。與Energoinvest公司進行的交易的性質既然是融資安排，如有人在法庭提出訴訟，要針對剛果強制執行有關的仲裁裁決，剛果顯然不能倚賴主權行為以避開此訴訟。有關的仲裁庭也是這樣決定，而剛果沒有質疑這些仲裁庭作出的裁決。 (4)應否准許強制執行該兩份仲裁裁決？及剛果在香港有沒有資產，讓法庭可以針對這些資產授予強制令（和給予指示委任一名接管人以實施衡平法執行）？ 270.這個問題有幾個爭論點：(i) FG是否有權得到許可去強制執行該兩份仲裁裁決；(ii) FG有沒有充分的可爭辯的理據證明（或者有沒有好的理由認為）剛果是入門費的實益收受人；及(iii) FG有沒有充分的可爭辯的理據證明（或者有沒有好的理由認為）可以針對全部或部分入門費實施執行，因為入門費不是受執行豁免保障的資產。 — (i)准許強制執行該兩份仲裁裁決，猶如強制執行法庭判決一樣 271.本席首先處理爭論點(i)，即FG是否有權得到許可去強制執行該兩份仲裁裁決。FG爭論說給予許可去強制執行仲裁裁決純粹是行政性質的行為，但副庭長不接受這個論點，本席贊同副庭長列舉的理由。處理此事須要運用司法酌情權。本案裏，邵法官運用酌情權作出有利FG的命令，雖然其命令後來被芮法官下令作廢。 272.本席談論其他方面之前，先指出一點重要事實，就是針對訴訟的豁免和針對執行的豁免是有分別的。這分別長久以來都得到承認，本案裏各方對此沒有爭議。基於有限制豁免在本案適用，及剛果的行為，即該兩份仲裁裁決的主要事項是非主權行為，結果必然是可以根據《仲裁條例》第2GG條在香港就該兩份裁決控告剛果。這是FG的法律權利，而有沒有這權利並非取決於在香港有沒有剛果的資產。因此，本席會裁定FG有權得到許可去強制執行該兩份仲裁裁決，猶如強制執行法庭判決一樣，及不管怎樣，無論就爭論點(ii)和(iii)如何判決，邵法官的命令裏關於這一點的那部分應該恢復有效。 273.爭論點(ii)是FG有沒有充分的可爭辯的理據證明剛果有資產在香港。至於爭論點(iii)，基於唐明治資深大律師合理地承認即使某國不能得到訴訟豁免，該國仍然可以提出執行豁免的要求（Re Suarez案）；及如果某國的資產是用於或打算用於主權或公共用途，該國在這些資產方面便享有執行豁免，爭論點(iii)是FG有沒有充分的可爭辯的理據證明可以針對入門費實施執行，因為入門費（作為應收款項）是剛果不能享有執行豁免的資產。 274.首先，副庭長列舉理由說明剛果雖然簽訂仲裁協議，但沒有放棄針對下述執行的豁免，這個執行是針對打算用於公共用途的國家資產的執行，本席同意副庭長的理由，所以爭論點(ii)仍須處理。以另一方式描述爭論點(ii)，就是有沒有合理可以爭辯的理據證明入門費是剛果的資產。如果這個爭論點的結論是“有”，爭論點(iii)就是是否可以針對入門費（全部或部分）實施執行，因為剛果打算把入門費用於商業，而非公共用途。 — (ii)有充分的可爭辯的理據證明剛果會收受入門費 275.在爭論點(ii)方面，證據顯示合資協議直接源自剛果在2001年簽訂的的兩份合作協議。該兩份合作協議之後是2007年的一份協議備忘錄和2008年的一份合作協議，該兩份協議都是剛果簽訂的。此後簽訂的合資協議的剛果方簽署人雖然是Gecamines公司（亦稱為Congo Mining公司）和一位Banika先生，他是Gecamines公司的一個代表（後來被Congo Simco公司取代），但FG指稱他們只是剛果的代理人、代名人或化身(alter ego)（Allen I，第95和99段）。2001年的兩份合作協議和2007年的協議備忘錄裏都沒有提到Gecamines公司、Banika先生或Congo Simco公司（Allen I，第39(c)(iv)段）；而且據說實際上合資協議是剛果簽訂的（Allen I，第39(c)段）。沒有來自剛果本身的直接證據反駁這些指稱。陸風[Lu Feng音譯]代表合資協議的中方的其中幾位，她在她的誓章裏沒有聲稱代表剛果說話。根據剛果法律，在實益權益方面來說，入門費須要付給誰，這方面的專家意見有衝突。但是，有證據證明（請看第277段）入門費如何分配是由剛果決定的。考慮過上述所有證據，本席認為有充分的可爭辯的理據證明入門費是剛果的資產。芮法官的判案書第85-91段所述各事支持本席的看法。 — (iii)有充分的可爭辯的理據證明某些入門費是打算用於商業用途 276.至於爭論點(iii)，如果入門費是打算用於剛果的公共用途，不是商業用途，便受執行豁免保障。關於這方面，又是沒有來自剛果的直接誓章證據，只有代表中方某幾位的誓章證據（Lu I，第33段）。不過，有一些文件證據是關於剛果打算如何運用入門費的。根據本庭得到的資料，有證據證明一部分入門費是打算用於剛果的主權或公共用途（本席為方便起見稱之為“財政預算部分”），而其他部分是打算用於商業或非公共用途，即用於支持Gecamines公司，一間國有公司（“Gecamines部分”）。 277.財政預算部分指打算放在國家財政預算裏的那部分款項。剛果的公共工程、基礎建設及重建部部長曾發表官方公布，聲稱350,000,000美元入門費的其中“100,000,000元將會付給Gecamines公司，而250,000,000元將會以外來資源的形式撥歸國庫以充實2008年的國家財政預算。政府決定如此分配是要使國家得以應付其部分開支，亦可使Gecamines公司改善其財政”（Allen III，第18段）。（加上斜體以示強調）此外，還有證據顯示剛果總理在2008年12月對國民大會的一次講話表示剛果已經把200,000,000美元入門費放在2009年的財政預算裏（Allen IX，第10(b)段）。假設這裏指的是同一筆入門費，那麼財政預算部分似乎從250,000,000美元減為200,000,000美元。這部分的款項是用來應付國家開支，即用於主權或公共用途，這點是相當清楚的。這個基礎建設部部長把有關的協議描述為“商業性質的”，FG的論據就是基於這點。從部長的講話的上文下理來看，他是解釋為何不須國會批准。他說這是因為該協議不是國與國之間的協議，也不是國家和國際組織之間的協議，而是國家（即剛果）和私營組織之間的協議；“基於上述各點，可以確定此協議屬商業性質，即是受商業法例管轄，也是完全符合我國憲法的規定”（Allen IV，第90段）。無論如何，普通法裏有關的問題是這些款項打算用於甚麼用途，而不是這些款項從何處得來。本席認為FG沒有充分的可爭辯的理據證明財政預算部分的款項是可以用來執行的款項。 278.Gecamines部分是指餘額100,000,000美元-150,000,000美元。據上一段所述證據看來，這部分似乎是打算轉移給Gecamines公司。FG的案情確是指Gecamines公司的運作方式不是如一間具備自己本身的公司利益的商業企業般運作，而是如一個國家機關般運作（Allen I，第94段）。不過，一間公司以某種方式運作並不表示該公司一定會把將會轉移給它的款項用於公共用途。似乎沒有來自剛果的證據證明這部分的款項是打算用於主權或公共用途，所以本席會裁定FG有充分的可爭辯的理據證明可以針對這部分作出強制令。 279.然而，邵法官和芮法官都沒有從這個角度考慮有關資料，所以沒有就下述事情裁決，即是否可以合理爭辯第二至第五被告人（比照中國水電的各方）須要支付的入門費是打算用於Gecamines部分的；如果是，Gecamines部分是100,000,000美元還是150,000,000美元。本席會把這個爭論點發還給一位原訟法庭法官裁定。 (5) 對剛果的送達程序是否妥當？ 280.關於這個爭論點，本席完全同意芮法官的判決。對於他的分析，本席認為不能添加甚麼有助益的評論。邵法官批准的送達方法比《高等法院規則》第11號命令第7條規則規定的通常的送達方法更為直接。雖然兩種方法最後都不成功，剛果卻指示律師呈交一份送達認收書，雖只限於就司法管轄權提出爭議。本席同意芮法官的判決，就是在這樣的情況下，聆案官可以運用酌情權命令進行替代送達，而方式是把法律程序文件送達那間律師行。 (6)若有重要資料未被披露，是否無論如何也應該解除強制令？ 281.芮法官運用酌情權裁定不會以沒有披露重要資料為理由解除強制令。芮法官尤其是知悉FG除了該兩份仲裁裁決外沒有其他資產。就該兩份裁決，FG以前成功追討了一小部分債務。FG已經用盡它以前成功追討的那部分，這事實不會改變芮法官行使酌情權的結果，因為那部分和作為強制令的主要事項的款項相比，只是很小的部分。處理上訴的法庭如要干預法官行使酌情權的結果，可以依據的理由是有限的。本席看不出芮法官在法律或在重要事實方面有任何錯誤；也沒有任可一方向本庭證明到芮法官沒有考慮任何有關聯的事情，也沒有證明到他的決定明顯是錯的。 結論 282.基於本席談論過的理由，本席同意副庭長建議作出的命令。 上訴法庭副庭長司徒敬： 283.因此，本庭以大多數判上訴得直。 284.本庭作出下列命令：
285.為免生疑問，恢復有效的各強制令是完全恢復有效。換言之，收取和支付入門費都被禁止，而禁止的範圍是現時各強制令涵蓋的金額的全部。雖然判案書裏判定沒有充分的可爭辯的理據證明可以針對打算用於財政預算部分的款項實施執行，但對打算用於兩部分的款項，本庭都把各強制令恢復有效及延續至進一步命令為止。這樣做是要維持現狀，以待法庭在上文第284(5)段所述的查訊裏作出裁定。 286.本庭作出暫准命令：本上訴和各份答辯人通知書的訟費須由各被告人付給原告人；及原訴傳票和各被告人的各份傳票的訟費留待日後處理，待法庭在查訊裏作出裁定。 287.各方可自由提出申請。 御用大律師Ian Brownlie爵士 288.本庭得知御用大律師Ian Brownlie爵士在2010年1月不幸過身，深表悲痛。Brownlie爵士長久以來都是這個專業範疇裏的專家，有傑出成就，在國際間享負盛名。得到Brownlie爵士在本庭謙恭有禮、盡心盡力地辯護，本庭深感榮幸。
資深大律師唐明治先生、資深大律師高浩文先生和大律師劉勝欣女士，由盛德律師事務所轉聘，代表上訴人／原告人 資深大律師鮑毅龍先生，由王桂壎律師行轉聘，代表第一答辯人／第一被告人 大律師施文進先生，由歐華律師事務所轉聘，代表第二至第五答辯人／第二至第五被告人 御用大律師Ian Brownlie爵士、資深大律師鄭若驊女士和大律師黎逸軒先生，由律政司轉聘，代表律政司司長（介入人）／第六答辯人 [1] 下文第90及91段。 [2] Dicey, Morris & Collins The Conflict of Laws第14版，第I冊，於第5-043段。 [3] Oppenheim’s International Law第9版，於第365-6頁，第112段。 [4] Oppenheim於第367頁。 [5] Dicey第5-041及-042段。 [6] 第1(1)條。 [7] 第2條。 [8] 第3(1)(a)條。 [9] 第3(3)(c)條。 [10] [1977] AC 373。 [11] [1977] 1 QB 529。 [12] [1983] 1 AC 244。 [13] [1938] AC 485。 [14] Chung Chi Cheung v R [1939] AC 160，於第168頁。另見Brownlie Principles of Public International Law第7版第41頁。 [15] Sales and Clement International Law in Domestic Law: the Developing Framework 124 LQR (2008) 388 第412頁。 [16] [2007] 1 AC 136。 [17] 於第155頁。 [18] 於第554頁。 [19] [2005] 2 AC 1。 [20] 於第35頁。 [21] 又參閱Halsbury’s Laws of England第4版，第18(2)冊，於第602段，n4有關國家常規的一般證據來源及國際習慣法的其他標記。 [22] [1969] ICJ Rep. 3。 [23] 於第77-78頁。 [24] [2008] 2 HKC 165。 [25] 於第182頁，第68段。 [26] Oppenheim於第29頁。 [27] 於第73及74段。 [28] Oppenheim 第1冊第28頁。 [29] I Congreso於第260頁F-G。 [30] [1938] AC 485。 [31] 於第490頁。 [32] Lord Denning在Trendtex案於第555頁。 [33] Dicey Morris & Collins於第10-002段。 [34] 於第502頁。 [35] 於第490頁。 [36] Trendtex於第555頁。 [37] 參閱Ohio v Helvering (1934) 292 US 360,369。 [38] I Congreso於第262頁。 [39] 第10-004及10-005段；第274-276頁。 [40] 或可更準確地稱為政府性質的行為。 [41] 參閱本席於下文第86段提及之The Tate Letter。 [42] The Philippine Admiral。 [43] Trendtex。 [44] 《1978年國家豁免法》 [45] The I Congreso del Partido。關於這個法律觀點，Dicey又提及Alcorn Ltd v Republic of Colombia [1984] AC 580 Planmount v Republic of Zaire [1981] 1 All.E.R.1110。 [46] 上文第45段。 [47] Dicey於第10-006段。 [48] 第1(1)條。 [49] 第2條。 [50] 第3條。 [51] 第9條。 [52] 第13(3)條。 [53] 第13(4)條。 [54] [1983] AC 244，於第262頁。 [55] [2000] 1 WLR 1573。 [56] 於第1584頁。關於普通法狀況的更早期的確認，亦可參閱Littrell v United States of America (No.2) [1994] 4 ALL ER 203。 [57] Clyde勛爵語，於第1580頁。 [58] 於第552頁。 [59] 於第555頁。 [60] 於第557-8頁。 [61] 第7版，於第330頁。 [62] (2005)於第6.10節。 [63] 於第170頁。 [64] 於第260C頁。 [65] 《關於國家司法管轄權豁免的現代問題》(Contemporary Problems Concerning the Jurisdictional Immunity of States)。 [66] 於第357及360頁。 [67] 於第361頁。 [68] Fox《國家豁免法》(The Law of State Immunity)第2版，(2008)於第235-236頁。 [69] 同上於第412頁。 [70] 《國際法案件與資料》(Cases and Materials on International Law)第6版，(2004)於第307頁。 [71] 參閱上文第65段。 [72] 《基本法》第一條。 [73] 參閱下文第107段。 [74] 判案書第62及63段。 [75] [1997] HKLRD 761。 [76] One Country, Two International Legal Personalities (1997) 第66頁。 [77] 上文第34段。 [78] Oppenheim於第342頁。 [79] Oppenheim於第1051頁。 [80] 於第399頁。 [81] [1978] A.C. 547。 [82] 於第616-617頁。 [83] [1984] 1 QB 142。 [84] 於第193頁。 [85] 於第66頁。 [86] 794 f.2d 149（美國第十一巡迴上訴法院）(1986)。 [87] 於第23-26段。 [88] 478 F Supp 2d 561 (2007)。 89 《國際法通則》(The General Principles of International Law), Hague Academy, Recueil des cours第92冊(1957, II)，於第99-100頁。 90 第二十九條及三十條。 91Oppenheim第600段，於第1225-1226頁。 92 第612段，於第1239頁。 93 《條約法》(The Law of Treaties) (1961)，於第203-204頁。 94 Aust Modern Treaty Law and Practice第2版，(2004)於第104頁。 95 Oppenheim於第351-352頁。 96 黃進與馬京生（Ma Jingsheng之譯音），《海牙國際法年報1988》(Hague Yearbook of International Law 1988)。 97 於第165-166頁。 98 參考下文第118(2)段。 99 上文第65及81段。 100 參閲《外國國家豁免與仲裁》(Foreign State Immunity and Arbitration)Dhisadee Chamlongrasdr (2007)第81-82頁。 101 參考例如The Cristina案，第503頁。 102 參考Dicey第298頁，第10-074段；Oppenheim第350頁；Brownlie第340及343頁；Fox第262頁。 103 參考Fox第261頁；Brownlie第240頁。 104 [1894] 1 Q.B. 149。 105 [1924] A.C. 797。 106 [1951] 2 K.B. 1003。 107 第817頁。 108 仲裁條例》第42(2)條，上文第32段。 109 第818-819頁。 110 第810頁。 111 Riccardo Luzzatto《國際商業仲裁與美國國內法》(International Commercial Arbitration and the Municipal Law of States) (1997) 157 Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haya 9第87頁。 112 《克服在加拿大投資者與國家之間的裁決承認和強制執行方面以豁免為本的反對》(Overcoming Immunity-Based Objections to the Recognition and Enforcement in Canada of Investor-State Awards) ,《國際仲期刊》Journal of International Arbitration, 第26冊第1號（2009年）第59－87頁。 113 第67頁。 114 《主權豁免與跨國仲裁》(Sovereign Immunity and Transnational Arbitration), Georges Delaume於《國際仲裁中的當代問題》(Contemporary Problems in International Arbitration) (1986年), 第315頁。 115 《混合式的國際仲裁：研究國家與私人之間的仲裁》(Mixed International Arbitration: Studies in Arbitration Between States and Private Persons) (1990年)第146－150頁。 116 上文第138段。 117 第69頁。 118 第501頁。 119 第69頁。 120 [2007] 1 Lloyd’s Rep 193。 121 第218頁，第117段。 122 第13(3)條。 123 第13(4)條。 124 《混合式的國際仲裁》（Mixed International Arbitration）第149頁。 125 (1978) 17 ILM 1395。 126 法國最高法院（French Ct of Cassation), ch.civ,1;2006年7月6日。 127 第113段。 128 第487－488頁。 129 395 F.3d 229 (5th Cir) (2004)。 130 第234頁。 131 第234頁。 132 (2007) ABQB 212。 133 第139段。 134 第261頁。 135 [1990] 2 Lloyd’s Rep. 520, 此案被F.A. Mann博士猛烈批評，(1991) 107 L.Q.R. 362。 136 第285頁，第10-028段。有關同樣大意，參考Chamlongrasdr 第190頁，第6.6段。 137 181 F 3d 118 (DC Cir 1999)。 138 上文第151段。 139 Argentine Republic v Amerada Hess Shipping Corp案， 488 U.S. 428 第442-43頁。 140 989 F 2d 572 at 578 (2d Cir. 1993)。 141 參考Chamlongrasdr第4.60段。 142 [2003] EWHC 1357。 143 第18段。 144 第117段。 145 [1896] 1QB 368。 146 第371-371段，英國上訴法庭法官Rigby勛爵。 147 上文第142段。 148 參考上文第21段。 149 第91段。 150 下文第275至278段。 151 下文第277段。 152 下文第278段。 | ||||||||||||||||||||||||||||||||||
Cases cited in this judgment
Further hearings and rulings under CACV 373/2008