剛果民主共和國及另五人訴 Fg Hemisphere Associates Llc

Case No.FACV 5/2010(2011) 14 HKCFAR 266

Court

FACV

Date08 Jun 2011

Judge—

Case Document

100%Judiciary

判決書摘要

[ Chinese Translation - 中譯本 ]

FACV 5, 6 & 7/2010

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2010年第5、6 & 7號

（原高院上訴法庭民事上訴2008年第373號及2009年第43號）

_____________________

第一上訴人	剛果民主共和國
	(DEMOCRATIC REPUBLIC OF THE CONGO)
第二上訴人	中國中鐵(香港)有限公司
	(CHINA RAILWAY GROUP (HONG KONG) LIMITED)
第三上訴人	中國中鐵資源開發股份有限公司
	(CHINA RAILWAY RESOURCES DEVELOPMENT LIMITED)
第四上訴人	中國中鐵華剛礦業股份有限公司
	(CHINA RAILWAY SINO-CONGO MINING LIMITED)
第五上訴人	中國中鐵股份有限公司
	(CHINA RAILWAY GROUP LIMITED)
第六上訴人	律政司司長
	- 對 -
答辯人	FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC

_____________________

主審法官:

終審法院常任法官包致金
終審法院常任法官陳兆愷
終審法院常任法官李義
終審法院非常任法官馬天敏
終審法院非常任法官梅師賢爵士

聆訊日期:

2011年3月21-25、28及29日

判案書日期:

2011年6月8日

_____________________

判案書

_____________________

終審法院常任法官包致金：

1.一向知道總有一天本法院要就司法獨立作出判決。那一天到來了。司法獨立不是只從法庭說的話當中見到，而是從法庭所實際做的當中見到。換句話說，司法獨立是在法庭所作的決定中見到。本席以下的判詞將根據下列的分目進行：

(1)  核心法律問題：絕對豁免還是限制性豁免？ 2-5段

(2)  事實 6-18段

(3)  邵德煒法官的「單方面」命令：強制執行、送達及禁制令 19-20段

(4)  經芮安牟法官聆聽「訴訟各方」後撤銷 21段

(5)  上訴法庭恢復該命令並把案件發還 22-23段

(6)  芮安牟法官的理由 24-27段

(7)  上訴法庭2對1的分歧 28-29段

(8)  上訴法庭所作的理由 30-31段

(9)  向本法院提出上訴 32-33段

(10)  符合先決條件 34段

(11)  第158(3)條下的解釋／第19(3)條下的證明文件？ 35-61段

(12)  主權移交前的國家豁免 62-77段

(13)  法院有判決自由並獨立地判決 78-129段

(14)  現時是限制性豁免 130-141段

(15)  仲裁判決背後的交易 142-147段

(16)  沒有豁免 148段

(17)  放棄豁免(如是絕對的話) 149-165段

(18)  在法庭席前還是在更早階段 166-178段

(19)  限制性。如是絕對的話，則已放棄 179段

(20)  結論 180段

(1) 核心法律問題：絕對豁免還是限制性豁免？

2.本案的核心法律問題，是關於在香港的法院中可得到的國家被豁免起訴和執行的限度。那是絕對豁免還是限制性豁免（即並不引伸適用於商業交易的豁免）？本席說的「國家豁免」，與「主權豁免」所指的相同。相比於對本土法，拉丁語看來對國際法維持了較牢固的影響。"acta jure imperii”(指主權行為)和"acta jure gestionis" (指商業行為) 這些詞語，肯定仍然經常被使用。而豁免是絕對還是限制性這問題可以這個方式提出來：主權豁免是局限於主權行為，還是可引伸適用於商業行為？

3.正如Lord Edmund-Davies在上議院於I Congreso del Partido [1983] 1 AC 244案第276頁D中，重覆美國某法院在1960年代所說的話：「主權豁免減損法院正常行使司法管轄權，它只應在明確的案件中給予。」這與The Lotus 1927 PCIJ Rep, Series A, No. 10案在第14頁的陳述一致，「對國家獨立性的限制是不可被假定的」。常設國際法庭(Permanent Court of International Justice)作出上述的陳述之後指出:「問題不是關乎述明以什麼原則准許土耳其提起法律程序，而是關乎制訂那些（如有的話）已可能被該種法律程序所違反的原則」。那情況是這樣的。法國一艘輪船the Lotus與一艘土耳其運煤船在公海相撞，導致土耳其運煤船沉沒，船上的八名土耳其國民死亡。該艘法國輪船the Lotus到達君士坦丁堡後，船上法籍值班高級船員Demons上尉和土耳其運煤船的船長均被控以誤殺罪。結果，Demons上尉被判處80天監禁的刑罰，而土耳其運煤船船長則被判處稍重的刑罰。由於庭長投決定票，常設法庭裁定:土耳其針對Demons上尉提起刑事法律程序，沒有與國際法相抵觸。

4.儘管在本庭上論辯期間，關於「國家」已說了非常多，這也是無可避免的，但事情的反面意見也是不可置之不理或加以貶低。Lord Wilberforce在I Congreso del Partido案第262頁D所談及的是對個人的公正。他們是與國家有商業交易的個人，而他們應得的公正，就是能夠把該種交易帶到法院席前。他們在法庭上是輸是贏，取決於有關情況。司法公正就是這樣執行的。香港法官就任時的司法誓言是要擁護憲法、維護法制和主持正義。這三樣事情必須全部做到，缺一不可。

5.訴訟各方曾向本法院引述大量案例和文章，很多很有裨益。其中一些陳述，一旦從上文下理中來看，便會發現它們和本案所關注的無關。屬於後者類別的，當中的一個例子是國際法院(International Court of Justice)在《關於人權事務委員會一名特別報告起草人豁免於法律程序的分別》(Difference Relating to Immunity from Legal Process of a Special Rapporteur of the Commission on Human Rights) 1999 ICJ Rep 62中的顧問意見。正如它的名稱所顯示和它的内容所證實，該事項與國家豁免無關，它是關於一名特別報告起草人為履行他或她的任務而需要的豁免。

(2) 事實

6.在處理有關事實時，即使提及在它繼承前稱扎伊爾這個國家之前的時期，本席仍將稱之爲剛果民主共和國(「剛果」)。在縮減至其基本重要事實後，有關事實可説明如下。

7.本案的故事在1980年代開始。那時，一所總部設於蕯拉熱窩(位於當時稱爲南斯拉夫國内)的公司，在剛果從事建造水電設施和高壓輸電綫。那所公司名爲Energoinvest DD (“Energoinvest”)。Energoinvest所執行的工程最終完成了和被接受。因此，問題不是出在建造方面。問題的性質十分不同，簡單來説，那個問題是這樣的。為工程籌措資金，剛果與Energoinvest訂立了信貸協議。根據該等協議，Energoinvest向剛果和一所剛果國有電力公司 - Société Nationale d’ Electricité (“SNd’E”) 提供信貸。儘管經過修訂和重新安排還款計劃，剛果和SNd’E仍然沒有履行它們的還款責任。

8.每份信貸協議都載有國際商會的一項仲裁條款。2001年，Energoinvest將針對剛果和SNd’E的申索提交仲裁。接著進行了一在巴黎一在蘇黎世的兩項仲裁。法國和瑞士均是《1958年承認及執行外國仲裁裁決紐約公約》(「該紐約公約」) 的簽署國。而該紐約公約適用於香港。按剛果和SNd’E簽署了的提交條款，它們同意每項仲裁均按照1998年版本的國際商會仲裁規則進行。國際商會仲裁規則第28.6條規則規定：

「每項裁決對當事人均有約束力。通過將爭議提交根據此等規則仲裁，各當事人承諾毫無遲延地履行裁決，並且只要有關放棄是在有效的範圍内作出，各當事人須被當作放棄了任何形式的追索權。」

9.本席在此暫停敍述以便提及《仲裁條例》(第341章)若干條文。在釋義條文，即第2(1)條中訂定，「公約裁決」指：

「第IV部適用的裁決，即依據仲裁協議在某一國家或領土(中國或其任何部分除外)所作出的裁決，而該國家或領土乃紐約公約的締約方。」

第2GG條這樣說：

「 (1) 由仲裁庭在仲裁程序中或就仲裁程序所作出或發出的裁決、命令或指示，可猶如具有相同效力的法院判決、命令或指示般以相同的方式強制執行，但只有在得到法院或法院法官的許可下方可如此強制執行。如法院或法官給予該許可，則可按該裁決、命令或指示而作出判決。

(2) 儘管本條例另有規定，本條適用於在香港或香港以外地方作出或發出的裁決、命令及指示。」

至於尤其是公約裁決，第42條(在第IV部)規定：

「 (1) 除本部另有規定外，公約裁決得透過訴訟而可予強制執行，或以仲裁員所作的裁決可憑藉第2GG條強制執行的同樣方式而予以強制執行。

(2) 任何根據本部可予強制執行的公約裁決，就一切目的而言，須視爲對有關人士 (該公約裁決是在此等人士之間作出的)具約束力，該公約裁決亦可據此而被任何此等人士在香港進行的法律程序中援引為抗辯、抵銷或其他用途，並且在本部提述強制執行公約裁決時，須解作包括提述援引該裁決。」

10.第44條處理可拒絕強制執行公約裁決的有限情況。該條(也是在第IV部)這樣說：

「(1) 除非屬本條所述的情形，否則不得拒絕強制執行公約裁決。

(2) 如受公約裁決針對強制執行的人證明有以下情形，則可拒絕強制執行公約裁決-

(a) 仲裁協議的一方(根據適用於該方的法律)缺乏某方面的行爲能力；或

(b) 根據仲裁協議各方所同意的規限該協議的法律，該仲裁協議並不屬有效；如協議並無指明任何適用的法律，則根據作出裁決的國家的法律，該仲裁協議並不屬有效；或

(c) 他並無獲得有關委任仲裁員或有關仲裁程序的恰當通知，或他因爲其他原因未能提出其案；或

(d) 裁決所處理的分歧，並非屬交付仲裁條款所預期或所指者，又或裁決所包含的決定，涉及超越交付仲裁範圍的事項；但如屬第(4)款所規定者，則不在此限；或

(e) 仲裁當局的組成或仲裁程序，並非按照各方的協議所訂者，如無協議，則為並非按照進行仲裁的國家的法律所訂者；或

(f) 裁決對裁決各方尚未具約束力，或裁決已由作出裁決的國家的主管當局或已根據作出裁決的國家的法律，予以作廢或暫時中止者。

(3) 如公約裁決關乎的事項，是不能藉仲裁解決的，或強制執行該裁決是會違反公共政策的，則亦可拒絕強制執行該裁決。

(4) 如公約裁決包含的決定，涉及未交付仲裁的事項，則該公約裁決可予強制執行的範圍為裁決内涉及已交付仲裁的事項的決定，且該等決定為屬於能夠與上述未交付仲裁的事項的決定分開者。

(5) 凡任何人已向第(2)(f)款所述的主管當局申請將公約裁決作廢或暫時中止，被要求強制執行該裁決的法院若認爲適當，可將程序押後，並且可應要求強制執行裁決的一方提出的申請，命令另一方提供保證。」

該等例外情形無一對本案適用。

11.無論是絕對豁免或是限制性豁免，均包括國家訴訟豁免和國家執行豁免。到目前爲止，本案涉及的是訴訟豁免。這是基於該「訴訟」是一項根據與第42(1)條一併理解的第2GG(1)條而提出的許可申請，要求公約裁決可如高等法院的判決般以相同的方式強制執行。換句話說，該訴訟是一項強制執行許可申請。

12.本席現在恢復有關敍述。

13.剛果選擇不出席仲裁聆訊，但SNd’E則有參與，而Energoinvest當然亦有參與。結果，兩個仲裁庭均判Energoinvest勝訴、剛果和SNd’E共同和各別敗訴，並作出本金連利息的高額裁決。每項裁決的日期均為2003年4月30日。一項裁決的數額為11,725,844.96美元，利息分兩期累算：數額為11,179,266.36美元的一期，利息以年利率9%累算；546,578.60美元的一期，利息則以年利率5%累算。另一項裁決的數額為18,430,555.47美元，利息也分兩期累算：數額為18,073,746.94美元的一期，利息以年利率8.75%累算；356,808.53美元的一期，利息則以年利率5%累算。不論是剛果還是SNd’E，均沒有在任何司法管轄區質疑那兩項裁決的有效性。

14.2004年11月16日，Energoinvest把剛果和SNd’E根據該兩項裁決所應支付的本金連利息的全部利益，轉讓給FG Hemisphere Associates LLC(“FG”)。FG是一所根據特拉華州的法律成立的美國公司，由一所紐約公司管理。該所紐約公司在新興市場進行投資，包括收購並追討扣押債務尤其是欠債國家的扣押債務。那兩項裁決的利益構成FG唯一實質資產。剛果和SNd’E亦獲得有關轉讓的適當通知。

15.剛果或SNd’E均沒有按該等裁決自願還款。到目前爲止，FG只能根據該等裁決討囘3,336,757.75美元。那都是透過在比利時、百慕大和南非進行的強制執行程序討回的。在FG的2010年11月8日的書面論據中，它指截至11月1日，剛果對它欠債125,924,407.72美元，那是根據該等裁決剛果未清償的本金連利息的債項。FG在該書面論據中亦說，該項債務的利息，目前正以每日約30,000.00美元的速率積累。

16.本宗上訴涉及的七方，到目前爲止，本席只提及了兩方，即第一上訴人　－　剛果和答辯人　－　FG。現在是時候介紹其餘五方。該五方其中一方是律政司司長，而其餘四方是一所在内地成立的公司和它全資擁有的在香港成立的三所附屬公司。母公司是中國中鐵股份有限公司(「中鐵母公司」)，在香港和上海均有上市。該三所附屬公司(本席把它們集體稱爲「中鐵附屬公司」)分別是中國中鐵(香港)有限公司、中國中鐵資源開發股份有限公司和中國中鐵華剛礦業股份有限公司。中鐵附屬公司是第二至四上訴人，中鐵母公司是第五上訴人，而律政司司長是以「介入人」介入訴訟而為第六上訴人。從現在起，本席將一般地簡稱律政司司長為「介入人」。

17.2008年4月22日，中鐵母公司向香港交易所發出通函。通函表明，中鐵母公司和另一所内地公司　－　中國水利水電建設集團公司已與剛果訂立合作協議。依據這份合作協議，一所剛果國有採礦公司　－　La Generale des Carriers et des Mines (“Gecamines”)、一位G K Banika先生和一個中國財團訂立了一份聯營協議。這個中國財團包括中鐵附屬公司在内。在符合若干先決條件之後，該份聯營協議便會生效。根據該聯營協議，中鐵附屬公司會支付2億2千1百萬美元給剛果，作爲在剛果一項採礦工程計劃的部分「入門費」。

18.剛果和介入人把FG稱爲「禿鷹基金」，並引述若干陳述，以説明該等企業對減債做成的傷害。FG則指出因爲剛果拖欠債務，以致Energoinvest (已因薩拉熱窩在1990年代巴爾幹半島戰爭期間被圍困而弄至一貧如洗) 要以折讓價轉讓該等裁決，以及它能夠這樣做而受惠的緣故。FG並且說，難以想像如何可以把剛果因與中鐵母公司和附屬公司訂立協議而引起的60億美元新債務，等同減債。但是，不管怎樣，本法院的任務當然是公正無私地施行法律。Story大法官在The Amistad 40 US 518 (1841) 案第596頁代表美國最高法院所說的話，對所有法院都合適。他說的「在我等任何法院席前就其申索提出爭辯的所有外國人，所享有獲得同等公正的同等權利」，本法院定當加以保護。那當然包括如剛果般的外國國家和像FG般的外國公司。

(3) 邵德煒法官的「單方面」命令：強制執行、送達及禁制令

19.在獲悉該項於2008年4月22日向港交所發出的通函後，FG向高等法院作出單方面申請。這項申請由邵德煒法官處理。2008年5月15日，邵法官作出命令，給予FG：(i) 以猶如判決的相同方式，強制執行針對剛果該兩項裁決的許可；(ii) 在本司法管轄權範圍外向剛果送達原訴傳票和有關命令的許可；及(iii) 臨時禁制令，禁制中鐵附屬公司以入門費方式向剛果支付1億4百萬美元，亦禁制剛果向中鐵附屬公司收取該筆款項。此項命令亦通知有關各方出席FG提出的申請，該申請要求按執行衡平法而須要委任接管人，以接收入門費用以清償按該等裁決到期應付的款項。

20.在翌日，2008年5月16日，FG以剛果和中鐵附屬公司為第一至四被告人發出原訴傳票。然後於同年7月7日，剛果取得傳票，要求擱置邵法官的命令。該傳票於同年11月18日在芮安牟法官席前展開聆訊。在這之前，於同年10月31日，龍劍雲聆案官頒下向剛果作出替代送達令。在此無須把邵法官作出命令後到在芮安牟法官席前展開的聆訊之間的整個法律程序的歷史列出，因爲誰都會預料到那過程會包括的事項，比如通知、送達、送達認收書(剛果認收送達的唯一目的是為了就司法管轄權提出爭議)、延續有關禁制令、更改有關禁制令、修訂、等等。那過程也包括把中鐵母公司加入成爲第五被告人，和律政司司長介入訴訟成爲介入人。

(4) 經芮安牟法官聆聽「訴訟各方」後撤銷

21.在2008年11月18、19日及12月2日進行訴訟各方之間聆訊後，芮安牟法官於同年12月12日作出判決，撤銷邵法官的命令、擱置替代送達令、撤銷針對剛果的原訴傳票和命令FG須支付訟費。後來，芮安牟法官亦撤銷針對中鐵母公司和附屬公司的原訴傳票、擱置針對它們的禁制令和命令FG須支付訟費。FG獲得芮安牟法官批准暫緩執行他的命令，以等候它向上訴法庭提出上訴的結果。

(5) 上訴法庭恢復該命令並把案件發還

22.於2009年7月底至8月初進行聆訊後，上訴法庭於2010年2月10日(以上訴法庭副庭長司徒敬和上訴法庭法官袁家寧為多數，上訴法庭法官楊振權持異議)判決FG上訴得直兼得訟費。上訴法庭以該多數判決恢復邵法官的命令，但須為了兩個目的而把案件發還高等法院。如在正式命令所開列一樣，首個目的是「進行查訊，以決定 [中鐵母公司和附屬公司] 所應付的入門費當中，剛果擬把多少支付給Gecamines，以及還要決定所應付的款額是否受制還是豁免於執行」。而第二個目的，亦正如那正式命令所列，是要求高等法院「就剛果、中鐵母公司和附屬公司所取得的若干傳票如何處理而作出必需的進一步指示」。雖然在那「發還」中提述了中鐵母公司和中鐵附屬公司，但代表中鐵母公司和附屬公司的資深大律師麥高義先生確認，入門費是由中鐵附屬公司而不是中鐵母公司應付的(在本上訴中這是各方的共同基礎)。

23.無論是在本法院或是在下級法院所說的，都不應被視爲就該「發還」所需判決的任何事宜作出任何方式的判決。

(6) 芮安牟法官的理由

24.現在本席已經説明兩個下級法院所各自得出的結果，本席將進而概述它們的理由。

25.關於國家豁免，芮安牟法官以談及主權移交前的情況作開始，即以中華人民共和國(「中國」)於1997年7月1日恢復對香港行使中國主權之前的情況作開始。他認爲「顯然緊接在 [主權移交] 之前，香港是依循限制性處理方法的」。他接著轉而談及主權移交後的情況，並指出由大律師所提出的理論，他稱之爲四項「對立理論」。在指出該等理論之後，他沒有從中作出選擇，而只是說如果他「要表達臨時看法」，他將會認爲首項理論「似乎是較正確和直截了當的分析」。這項理論是說，由於《1978年國家豁免法令》(「該國家豁免法令」)在主權移交時停止在香港有效，在未有藉《1979年國家豁免(海外領土)命令》把該國家豁免法令引伸適用於香港以前便已經發展的普通法，因而恢復為有效和繼續適用。因此，對於主權移交後的香港的情況，他的臨時看法是傾向於限制性國家豁免的。

26.從芮安牟法官的判案書第70段，可看到他得出這個結果的核心理由。他這樣說：

「……本席不認爲，根據有關事實，這裏的相關交易是一項商業性質的交易。因此，即使基於哪一項理論而假定香港法律採納的是限制性處理方法，本席並不認爲這裏的交易屬於限制性處理方法所承認的主權豁免的例外情況。」

從他的判案書第83至96段可見，芮安牟法官所提及的「相關交易」，是指在2008年4月22日向港交所作出的通函中所提及的合作和聯營協議，和該等協議其後藉以作出補充的協議所構成的交易。他(在第88段)說，應付入門費的交易，「不多也不少是為了剛果公民的經濟利益和福祉而發展整個剛果而作的」。他並且(在第92段)表達看法說，這不屬於「限制性處理方法所預期的純粹商業交易」，而是具有「國家為其公民的利益而行使主權權限的標誌」。

27.至於放棄豁免的問題，芮安牟法官裁定，剛果接受仲裁，不構成它已放棄國家豁免。

(7) 上訴法庭2對1的分歧

28.就放棄豁免的問題而言，可以說上訴法庭是一致的。由副庭長司徒敬和上訴法庭法官袁家寧作出的多數判決裁定並無豁免，但他們說假若有豁免可予放棄的話，剛果並無放棄豁免。持異議的少數 (上訴法庭法官楊振權) 判決裁定有豁免，而豁免不曾被放棄。

29.除了就放棄豁免的意見一致外，上訴法庭出現2對1的分歧。

(8) 上訴法庭所作的理由

30.或者冒著有點過於簡化的風險，可以說該多數判決(副庭長司徒敬和上訴法庭法官袁家寧)接納芮安牟法官所稱並暫時贊同或至少傾向贊同的「首項理論」。換句話說，該多數判決裁定，在限制性豁免藉「國家豁免法令」而引伸適用於香港並給賦予法定效力以前，限制性豁免曾是香港普通法的一部分，而在「國家豁免法令」停止適用於香港時恢復效力。該多數判決裁定以上所述代表有關法律，並認爲恢復邵法官的命令是適當的，但須進行審訊以調查中鐵附屬公司所應付的入門費是否剛果的資產，以及調查入門費的重大部分是否已由剛果配予Gecamines用作商業或私人而非國家用途。正如本席之前提及，該多數判決便是在把案件發還的條件下，恢復邵法官的命令。

31.持異議的上訴法庭法官楊振權認爲，限制性豁免仍未取得國際習慣法的地位、香港受約束須依循内地對國家豁免的處理方法，以及剛果有權在香港享有絕對豁免。

(9) 向本法院提出上訴

32.在獲得上訴法庭批予許可及依據司法常務官所作指示一併聆訊的情況下，現時在本法院席前有剛果、中鐵母公司和附屬公司以及介入人提出的上訴。介入人提出的上訴編號FACV2010年第5號、剛果提出的編號FACV2010年第6號，而中鐵母公司和附屬公司提出的則是FACV2010年第7號。剛果、中鐵母公司和附屬公司以及介入人抨擊上訴法庭的判決，但不包括上訴法庭裁定剛果不曾放棄豁免的判決。他們尋求推翻結果。FG則支持上訴法庭的判決，但不包括上訴法庭對放棄豁免的判決。它為該結果辯護，所基於的是(i) 基本上是多數判決所作的理由，和(ii)剛果曾作出放棄豁免這額外的理由。

33.引述它所存檔以作爲就剛果法律而言的專家證據，FG在其書面論據第14.1段說，剛果「本身是一個實行限制性豁免原則超過一世紀的國家」。至於這一點，不論在先於FG的書面論據存檔的剛果書面論據中，還是後於其存檔的剛果補充書面論據中，剛果完全不置一詞。但在本上訴聆訊期間向代表剛果的資深大律師Barrie Barlow先生提出此事宜時，他拒絕代表剛果承認，在剛果法院所可得到的國家豁免是限制性豁免。就這一點無須再討論下去。並沒有人提出指稱，剛果有權享有國家豁免的限度，是取決於在其法院所可得到何種國家豁免。

(10) 符合先決條件

34.應該記得本席在上文提及，FG申請要求按衡平法執行而須要委任接管人以接收入門費，用來清償按該等裁決到期應付的款項。現在本席應提及根據剛果所存檔的證據，到2008年12月底，支付入門費的先決條件已經符合。那意味著再無須按衡平法執行而要委任接管人。2010年8月18日，FG取得暫准命令，針對中鐵母公司和附屬公司扣押一筆款項，足以清償剛果當時按該等裁決對FG的欠債(當時款額為123,287,027.81美元)。於同年10月26日，有關中鐵母公司和附屬公司對第三債務人暫准命令提出的質疑、和那尚未進行的查訊的進一步步驟，都被推遲以待本上訴案的結果。

(11) 第158(3)條下的解釋／第19(3)條下的證明文件？

35.現在本席轉而討論應請全國人民代表大會常務委員會作出解釋的問題。按香港的憲法《基本法》第1條，香港是中國「不可分離的部分」。一個國家。按第2條，全國人民代表大會授權香港「依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權」。兩種制度。關於兩制，須注意對獨立的司法權和終審權的保證。整部《基本法》都是為施行《基本法》序言所表明的「一個國家，兩種制度」的方針而訂定的規定。在該等規定中，既顯著又至關重要的便是那些與解釋和審理有關的規定。

36.《基本法》第158(1)條把解釋《基本法》的權力歸於常務委員會。按第158(2)條，常務委員會授權香港法院對《基本法》關於香港自治範圍内的條款自行解釋。那是說除關於中央人民政府管理的事務或中央和香港關係的條款外，對整部《基本法》的條款，香港法院均可自行解釋。第158(3)條說如香港法院需要對任何除外條款進行解釋，應請常務委員會作出解釋。

37.除了提出應根據第158(3)條請常務委員會作出解釋的問題外，還有提出應根據《基本法》第19(3)條取得行政長官發出的證明文件的問題。

38.按第19(1)條，香港獲賦予獨立的司法權和終審權。第19(2)條規定，香港法院除繼續保持香港原有(換句話說，主權移交前的香港) 法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港所有的案件均有審判權。然後是第19(3)條。它規定如下：香港法院「對國防、外交等國家行爲」無管轄權。而香港法院在審理案件中遇有涉及「國防、外交等國家行爲的事實問題」，應取得行政長官就該等問題發出的證明文件。上述由行政長官發出的證明文件對法院有約束力。而行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。所有這些都符合「一國兩制」的方針。主權移交以後，香港接受中央人民政府所聲明的事實，正如在移交以前，香港是接受英國外交及聯邦事務部所聲明的事實的。在當時，香港法院的慣例，與在Oppenheim’s International Law (第9版(1992)第1冊)一書第1046-1047頁所描述的英國法院的慣例相同：「在普通法下，英國法院的慣例是接納由外交及聯邦事務大臣或其代表所作的陳述為不可推翻的」。對香港來説，改變了的是陳述事實的主權國。

39.FG邀請本法院注意基本法起草委員會主任委員姬鵬飛先生於1990年3月28日在第七屆全國人民代表大會第三次會議上的發言。關於第19(3)條，他在發言期間這樣說：

「草案規定特別行政區法院享有獨立的司法權和終審權，作爲一個地方行政區域的法院而享有終審權，這無疑是一種很特殊的例外，考慮到香港實行與内地不同的社會制度和法律體系，這樣規定是必需的。香港現行的司法制度和原則一向對有關國防、外交等國家行爲無管轄權，草案保留了這一原則，而且規定特別行政區法院在審理案件中遇到涉及國防、外交等國家行爲的事實問題，應取得行政長官就此發出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。這就妥善解決了有關國家行爲的司法管轄問題，也保證了特別行政區法院正常行使其職能。」

代表FG的御用大律師Lord Pannick說，從上文可見第19(3)條是為(i)「保留」主權移交以前有關國防、外交等國家行爲的内容的法律立場，和(ii)「保證」香港法院「正常行使其職能」。

40.轉而討論在提請常務委員會作出解釋的問題上訴訟各方所採取的態度之前，本席還要提及《基本法》另外兩條條文，即第8及13條。

41.第8條處理香港原有法律。它們由香港主權移交前的普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法組成。(這裏的「習慣法」明顯指在香港仍有若干適用餘地的中國傳統法律和習俗。)第8條規定，除與《基本法》「相抵觸」或經香港的立法機關作出修改者外，所有原有法律予以保留。在<一個國家，兩種國際法人地位：香港個案>(1997)(One Country, Two International Legal Personalities: The Case of Hong Kong(1997))一書第67頁，Roda Mushkat教授預言，「到目前爲止影響了當地法官作出決定的程序的憲法原則」將被保留。

42.至於第13條，它規定如下。首先，第13(1)條規定中央人民政府負責管理「與」香港「有關的外交事務」。其次，第13(2)條規定中國外交部在香港設立機構「處理外交事務」。第三和最後，第13(3)條規定中央人民政府授權香港「依照」《基本法》「自行處理有關的對外事務」。

43.透過於2010年6月30日取得的動議通知書，剛果要求本法院考慮和決定，(i)第158條是否規定須請常務委員會對第8、13及/或19條作出解釋，以及(ii)第19條是否規定行政長官須就中國外交部駐香港特派員公署(「特派員公署」)所發出兩封函件的内容，發出證明文件。第一封信是針對在高等法院芮安牟法官席前的法律程序而於2008年11月20日發出。於2009年5月21日發出的第二封信所針對的則是向上訴法庭提出的上訴。

44.特派員公署的第一封信這樣說：

「對香港特別行政區高等法院原訟法庭“FG Hemisphere Associates LLC訴剛果民主共和國及其他人”(高院雜項案件2008年928號)案所涉國家豁免問題，經授權，外交部駐香港特別行政區特派員公署就中央人民政府的原則立場陳述如下：

我國的一貫原則立場是，一個國家及其財產在外國法院享有絕對豁免，包括絕對的管轄豁免和執行豁免，從未適用所謂的“限制豁免”原則或理論。我國法院不能管轄、在實踐中也從未受理過以外國國家及政府為被告、或針對外國國家及政府財產的案件，不論該外國國家及政府的相關行爲的性質和目的如何，也不論該外國國家及政府的相關財產的性質、目的和用途如何。同時，我國也不接受外國法院對以我國國家及政府為被告、或針對我國國家及政府財產的案件享有管轄權。我國政府的這一原則立場是明確和一貫的。」

45.中國是《2004年聯合國國家及其財產管轄豁免公約》(「聯合國豁免公約」)的簽署國。而聯合國豁免公約是承認限制性豁免原則的。因此，芮安牟法官並不信服特派員公署的第一封信，是代表中央人民政府所一貫採取的立場。

46.案件去到上訴法庭的時候，特派員公署就中國簽署了聯合國豁免公約一事發出第二封信以解釋立場。第二封信這樣說：

「1. 我國認爲，國家豁免問題是影響國家間關係的重要問題。國際社會對國家豁免問題長期存在的分歧和各國相互衝突的做法已對國際交往產生不利影響。就這一問題制定國際公約，有助於平衡和規範各國的實踐，也將對維護國際關係的和諧和穩定產生積極影響。

2. 本著協商、妥協、合作的精神，我國參與了制定《公約》的談判。最後達成的《公約》案文雖不如我國期望的那樣令人滿意，但作爲各方妥協的產物，是各方協調努力取得的結果，因此，我國支持聯合國大會通過《公約》。

3. 我國於2005年9月14日簽署了《公約》，以表明我國對國際社會上述協調努力的支持，但我國迄今尚未批准《公約》，《公約》本身也未生效，因此《公約》對我國不具有約束力，更不能作爲判斷我國在相關問題上的原則立場的依據。

4. 在簽署《公約》後，我國堅持絕對豁免的立場並沒有發生變化，也從未適用或認可所謂的“限制豁免”原則或理論(隨函附我國處理莫里斯案的相關材料)。」

47.現在，針對本上訴案，特派員公署發出了日期為2010年8月25日的第三封信。介入人的書面論據第148段總結此信的作用說，此信「重申中央人民政府對國家豁免的立場，和進一步説明國家的原則立場適用於[香港]」。

48.FG在其書面論據中指出，特派員公署第三封信的内容，與國際商業貿易所依據的pacta sunt servanda （意思是說協議應要履行）資本主義原則相悖。回應時，介入人以豁免是與程序而非實體法有關為依據。爲此，介入人引用上議院在Jones v. Ministry of Interior of Saudi Arabia [2007]1 AC 270案的陳述及國際法院在關於2000年4月11日的逮捕狀的情況（剛果民主共和國訴比利時）2002 ICJ Rep 3案的判決。關於FG這論點和介入人對此的回應，本席只需要說兩件事情。首先，本法院不適宜以這種或那種方法評論中國的政策。本法院只需要關心香港的法律制度(當然這是極其重要的)。第二，程序是法律事宜，可以產生和實體法規則一樣的重大影響。就此而言，時效是一個例子，豁免是另一個。

49.既然在那方面提及了Jones’s案，本席也應談及該案在本上訴中在另一方面也曾被引述。Lord Pannick邀請本法院注意該案中兩句說話。一句是Lord Bingham of Cornhill在第8段說的。他說，由絕對豁免移向限制性豁免之前，「英國的『絕對主義』(absolutist)立場已不再反映發達世界的大部分其他地方普遍對國際法的理解」。另一句是賀輔明勳爵在第47段說的。談到聯合國豁免公約時，賀輔明勳爵注意到，英國和其他幾個國家已簽署該公約卻尚未使之生效。他接著說，該公約「是國際法律委員會多年工作的成果，並且把國家豁免法編纂為成文法則」。

50.Lord Pannick沒有對特派員公署發出的函件的内容提出反對，但就函件的效力作出陳詞。他沒有說，本法院不可以只因爲那些内容是載於函件而不是第19(3)條下的證明文件中，便不看那些内容。

51.透過於2010年9月7日取得的動議通知書，中鐵母公司和附屬公司要求本法院考慮和決定，第158條是否規定須請常務委員會對第13條作出解釋。此動議通知書建議說，假若本法院認爲該種解釋是必須的，那便應向常務委員會詢問以下問題：「作爲原則、法則或法律規則，主權豁免是否[第13條]所指的外交事務或有關外交事務的法律？」

52.但在口頭聆訊完結後，中鐵母公司和附屬公司在其於2011年3月31日提供的書面陳詞中，建議在提交第158(3)條的提請的情況下，應詢問以下問題：

(1)   中央人民政府對國家豁免所採取的原則立場，是否屬於第13條所指的「與香港特別行政區有關的外交事務」？

(2)   如果是的話，香港法院是否根據第13條必須執行中央人民政府對國家豁免的原則立場？

(3)   中央人民政府對國家豁免所採取的原則立場，是否屬於第19條所指的「國家行爲」？

53.介入人在其書面論據倒數第二段說，除非本法院接受他指適用於香港法院的國家豁免法則是絕對法則的論辯，否則應請常務委員會對《基本法》「有關條款」，「尤其是」第13條作出解釋。

54.然後在其補充書面論據第30段(經修訂)，介入人建議根據第158(3)條提交以下問題：

(1)   第13(1)條所指的與香港「有關的外交事務」，是否包括中國在與其他國家的關係的領域上所採取的立場、政策或措施，特別是那些有關對在香港法院席前的國家給予國家豁免的立場、政策或措施？

(2)   是否依據第13(1)條所指的「負責管理」，中央人民政府有合理所需的權力，履行管理或處理與香港有關的外交事務的責任？如果是的話，是否依據該權力，中央人民政府有權決定有關在香港法院席前被起訴的外國國家，應否給予國家豁免的立場或政策 (該權力受限於根據第18條適用於香港的全國性法律)？

(3)   是否因爲第13(1)條，香港的權力機關包括司法機構，須遵從、依循和執行中央人民政府在批予國家豁免方面的立場或政策？

(4)   在1997年7月1日以前的香港原有法律可能與中央人民政府在國家豁免方面的上述立場或政策相抵觸的範圍内，該等法律是否在香港特別行政區成立時必須停止生效，或是否為了保證被採用為香港特別行政區法律的香港原有法律必須與憑藉第13(1)條的上述立場或政策相符，以及由於第8及160條、常務委員會根據第160條於1997年2月23日作出的決定和《釋義及通則條例》(第1章)第2A條，該等法律在香港的適用，必須是受限於該等屬必要的變更、適應、限制或例外？

55.但在口頭聆訊完結後，介入人在其於2011年3月31日提供的書面陳詞中，建議根據第158(3)條提交有關第13條的下列問題：

(1)   既然依據第13(1)條的規定，中央人民政府負責管理與香港有關的外交事務，那麽對於其他國家及其財產，中央人民政府是否有權決定什麼是適用於作爲中國部分的香港的國家豁免立場、政策或規則 (該權力受限於根據第18條適用於香港的全國性法律)？

(2)   如果是的話：

(a)   香港的權力機關包括司法機構，是否須遵從、依循或執行中央人民政府依據第13(1)條所決定的國家豁免立場、政策或規則？

(b)   香港法院是否不得採取與中央人民政府所決定的國家豁免立場、政策或規則不同的立場？以及

(c)   在1997年以前的香港原有法律可能與中央人民政府所決定的國家豁免立場、政策或規則相抵觸的範圍内，該等法律是否在香港特別行政區成立時必須停止生效，或為了保證被採用為香港特別行政區法律的香港原有法律，與中央人民政府憑藉第13(1)條所決定的國家豁免立場、政策或規則相符，以及由於第8及160條，和常務委員會根據第160條於1997年2月23日作出的決定，該等法律在香港特別行政區的適用，是否必須是受限於該等屬必要的變更、適應、限制或例外？

56.至於第19條，介入人在其2011年3月31日的書面陳詞中建議提交以下問題：

(1) 對於其他國家及其財產，中央人民政府所作出適用於中國包括香港的國家豁免立場、政策或規則的決定，是否屬第19(3)條首句所指的「國防、外交等國家行爲」？

(2) 如果是的話，是否因此香港法院不得採取與中央人民政府所決定的國家豁免立場、政策或規則不同的立場？

57.剛果在口頭聆訊完結後，於2011年3月31日提供的書面陳詞中說，它繼續採納曾提出的建議，就是介入人的補充書面論據第30段(經修訂)中的第(1)及(3)條問題，便充分提出了須予提請作解釋的事宜。

58.於是，各上訴人均覺得有需要對所說應根據第158(3)條提請的問題作出更改。而什麽問題應要提請，他們的意見也並不一致。

59.FG說要求常務委員會作出解釋或要求行政長官發出證明文件是沒有根據的；在香港法院可得到什麽豁免的問題，是應由本法院回答的普通法上的問題；而正確的答案是限制性豁免。

60.正如英國外交及聯邦事務大臣於2011年3月在呈交英國國會的<香港半年報告書(2010年7月1日至12月31日)> (Cm 8052)(第14頁)中所注意到，如本法院在本案中決定請常務委員會作出解釋，這將會是香港司法機構首次提出該種提請。

61.介入人邀請本法院注意的其中一部著作是James Crawford的<在國際法中設立國家>(The Creation of States in International Law)((2006)第2版)。Crawford教授在第251-252頁說：

「香港法院對所有屬於其司法管轄權範圍内的爭議具最終司法裁定權，而對於含有國際性意義的案件，並無機制使法院管轄權有其例外。全國人民代表大會常務委員會可對法院所作判決作出解釋，而之前已曾數次作出該種解釋。但是法院仍然具有最終司法裁定權，常務委員會其後作出的解釋，不能影響該等案件的實際結果。香港法院可能多半可在避開或不理會任何國際含義的情況下，應用普通法來判決案件。但這卻非總是如此。舉例來説，終審法院曾承認臺灣破產法院所作的判決，儘管臺灣在香港所具有的是一個叛亂政權而非外國國家的法律地位。終審法院亦曾要引用人權條約，並常常對該等條約作出進步的解釋。」

Crawford教授 (在第252頁) 繼續表達意見說，「香港的情況顯示了屬於國家部分的領土，如何可被賦予獨立的國際發言權，而毋須設有一些或任何國際上的管制、或甚至(有意見認爲)是國際上的義務機制」。他接著把香港的情況與當時科索沃的情況作對比。

(12) 主權移交前的國家豁免

62.顯然，緊接在主權移交之前，在香港法院所可得到的國家豁免是限制性的，即並不引伸適用於商業交易。這不需用許多言詞來説明原因。The Cristina [1938] AC 845案是有關一艘船，被西班牙事實存在的政府虜獲和被徵用作公共用途，它駛入英國港口。該艘船被徵用前的擁有人針對該艘船提出申索，取得「對物訴訟令狀」。上議院大法官一致裁定該令狀應予作廢。Lord Atkin及Lord Wright的判詞表明，根據國際習慣法規則(而該規則是英國普通法的一部分)，由外國主權國所擁有和控制的財產，不可藉法律程序予以檢取或扣押。就該船是為公共用途而被徵用而言，Lord Atkin及Lord Wright所說的得到其他三位上議院大法官的贊同。但重要的是，對於豁免是否引伸適用於一些並非預定供公共用途、而是作商業用途的外國主權國財產的問題，他們(Lord Thankerton、Lord Macmillan及Lord Maugham)保留不作回答。而樞密院在The Sultan of Johore v. Abubakar Tunku Aris Bendahar [1952] AC 318案中，對該問題亦不作決定。

63.本席注意到上議院在United States of America v. Dollfus Mieg et Cie SA [1952] AC 582案及樞密院在Juan Ysmael & Co. Inc v. Government of the Republic of Indonesia [1955] AC 72案的判決，在此暫不加以討論。至於Rahimtoola v. The Nizam of Hyderabad [1958] AC 379案，該宗在上議院的案件，現今或會因爲Lord Denning那著名的呼籲而最是值得注意。Lord Denning呼籲重新考慮國家豁免問題，他認爲國家豁免不應引伸適用於商業交易。他於1962年成爲上訴法院民事法庭庭長後繼續捍衛限制性豁免這訴求。在Mellenger v. New Brunswick Corporation [1971] 1 WLR 604案第610頁B，他說被告人法團(以加拿大某省替代人的身分)「有權以主權豁免作訴……因爲它沒有進行任何商業交易」。(斜體強調為後來提供。)

64.然後，於1975年出現了樞密院就來自香港的上訴的判決，那是The Philippine Admiral [1977] AC 373案。Rosalyn Higgins夫人在<1876-2009年司法上議院>(The Judicial House of Lords 1876-2009)（2009） (Louis Blom-Cooper、Brice Dickson及Gavin Drewry編輯) 一書提供的文章　－　「國際法」中，(在第466頁)提述該案的判決為「明顯受國際法在改變對商業行爲受豁免的看法所影響」。當時為香港終局法院的樞密院裁定，限制性法則較符合公正，因而採用該法則。由於該艘是貿易用的船隻，因此儘管該船由政府擁有，判決裁定該船不享有國家豁免。正如在第403頁B可見，樞密院並沒有依循The Porto Alexandre [1920] P 30案。

65.兩年後，英國上訴法院判決了Trendtex Trading Corporation v. Central Bank of Nigeria [1977] 1 QB 529案。被告人銀行就其所發出的信用證而被起訴，它援引國家豁免。上訴法院一致裁定，該銀行是以一個分開的法律實體而設立，並沒有清楚意向表明它應有政府身分，它不是尼日利亞國家的分支、職能分部、替代人或部門，因此不能依賴國家豁免。上訴法院以多數(Lord Denning MR及Shaw LJ) 判決裁定，由於國際習慣法不再承認有關一般商業交易的國家豁免，即使該銀行是尼日利亞政府的部分，就原告人以該信用證而提出的申索，也不會得到豁免。

66.Lord Denning MR在Trendtex案 (在第555頁E至556頁C) 在「限制性豁免法則」這分目下所說的話，應全部給引述出來：

「一個主權國的職能在過去50年出現了完全的轉變。現在幾乎每個國家都從事商業活動，它有其國務部，或設立本身的法律實體，以進入世界各處的市場。它們租用船舶、購買商品、發出信用證。這轉變改變了有關主權豁免的國際法規則。許多國家現在已經偏離絕對豁免規則。由於偏離絕對豁免規則的國家是那麽多，以致那規則已不可再被認爲是一項國際法規則。它已為限制性豁免法則所取代。這法則給予政府性質的行爲(這在拉丁語給形容為jure imperii)豁免，但對於商業性質的行爲(jure gestionis)則不給予豁免。Hersch Lauterpacht爵士於1951年顯示，許多歐洲國家甚至在當時已經抛棄了絕對豁免法則而採用了限制性豁免法則。參閲他在<1951年英國國際法年報>(The British Year Book of International Law, 1951)(第28冊)第220-272頁的重要文章「外國國家管轄豁免的問題」(The Problem of Jurisdictional Immunities of Foreign States)。自那時起，出現了許多歸附同一看法的重要情況。美國於1952年的那封著名的「泰特函件」(Tate Letter)，給予該法則極大推動力。現在許多國家已經採用了該法則。從訴訟方給予本法院的一批很有用的近期判決可見，比利時、荷蘭、德意志聯邦共和國、美利堅合衆國及其他國家的法院，均已抛棄了絕對豁免而只是批予限制性豁免。其中最具權威的是美國最高法院在Alfred Dunhill of London Inc. v. Republic of Cuba案中的意見。那是White J於1976年5月24日發表的意見，首席法官、Powell J及Rehnquist J對其意見也表贊同：

『雖然在過去許多年中它有其他看法，但正如……(該泰特函件)……所證明，美國於1952年抛棄了絕對主權豁免理論而欣然採取了限制性看法。根據該看法，美國法院只應就外國國家的公共或政府行動所引起的訴訟因由批予豁免，而由外國國家的商業或所有權行動引起的就不應批予豁免。自那時起，這已是美國政府的官方政策，而正如1975年11月25日的附函所證實，……「該種判決與有關主權豁免的國際法一致」。』

對此，本席將加上大部分歐洲國家已經簽署的《國家豁免歐洲公約》(巴塞爾，1972年)(European Convention on State Immunity (Basle, 1972))的第4條第1段。」

67.「只要一個國家就可開始那過程，其他便可跟隨」。說了這句話後，Lord Denning便以他無比生動的形容作結：「初為涓滴，後成溪澗，終至洪流」。這在第556頁D可見。

68.在香港法院所可得到的國家豁免是絕對還是限制性，是一項普通法上的問題。正確答案並非取決於它是一項國際習慣法規則。當論及在香港法律眼中，放棄國家豁免是否只可以在法院席前作出、還是可以在更早階段作出才算有效這個問題，情形也是一樣。在R v. Jones (Margaret) [2007] 1 AC 136案第11段，Lord Bingham傾向於把國際法視爲英國法律的「來源之一」而非「部分」，但承認那些支持「萬國公法」(the law of nations)是英國法律的「一部分」這觀點的是「老舊而重要的典據」，並引述上溯至Triquet v. Bath (1764) 3 Burr. 1478案等案例。實際上，甚至還可以上溯至更早一點的Barbuit’s Case in Chancery (1737) Cas. temp. Talb. 281案，刊登在英國判例彙編裏的摘記，指萬國公法在它最大範圍内是英國法律的一部分。但不管怎樣，在任何特定司法管轄區內，某條本土法規則，可碰巧由某項國際習慣法規則引致，或可碰巧先於某項習慣形成為一項國際習慣法規則，而對它的形成起了一份作用。

69.在R v. Jones (Margaret)案提出的其中一個論點是，國際習慣法規則不可導致普通法違反憲法。本席對此不反對。在該案，憲法原則規定應由立法機關根據國内法訂立罪行，這項原則令力爭收納的論據得不到接納。

70.Lord Denning在Trendtex案引述的美國最高法院的判決，現在匯編為Alfred Dunhill of London Inc. v. Republic of Cuba 425 US 682 (1976)案。而他引述的段落在第698頁可見。他稱爲該「泰特函件」，是一封由美國國務院於1952年5月19日致送司法部的信。它的名稱來自簽署該信的國務院署理法律顧問J B 泰特先生。

71.最後於1981年，上議院在I Congreso del Partido案裁定，限制性法則除適用於「對人訴訟」外，也適用於「對物訴訟」。上訴法庭楊振權法官在本案引用了美國最高法院首席法官Marshall在The Schooner Exchange 11 US 116 (1812)案所作極具權威的判決，以支持他贊同絕對而非限制性豁免的看法。因此有必要立刻指出，正如首席法官Marshall在其判詞(第135頁)首段所述，該案涉及的船隻是一艘「武裝國家船」。他在判詞倒數第三段(第147頁) 提述，該船「是一艘為一個外國主權國服務的公共武裝船，……駛入了為接收它而開放的美國港口，所根據的條款是：軍用船艦一般都獲准進入友好國家的港口」。另外值得注意的是，在I Congreso del Partido案第266頁E-F，Lord Wilberforce引述了美國最高法院首席法官Marshall在Bank of the United States v. Planters’ Bank of Georgia 22 US 904 (1824)案第907頁所說的話：

「在一個政府成爲任何貿易公司的合夥人的時候，就有關該公司的交易而言，該個政府除去了它的主權國身分而接受它作爲私人公民的身分。我等認爲，這樣的原則是正確的。」

72.Lord Wilberforce提述美國最高法院在Ohio v. Helvering 292 US 360 (1934) 案第369頁說的話：「一個國家進入市場尋找顧客的時候，它便除去了它以此爲限的類似主權，而接受作為一名貿易商人的身分」， (隨後在第266頁G-H) 他公開承認該項論證給他留下深刻印象。這論證「雖然對商業協議的違反 (即使協議是為政府的理由而訂立) 拒絕給予豁免，卻似乎承認，當這個國家已參與某種商業活動時，有關行爲是否屬於那些商業活動的範圍内，是值得查究的。」

73.此外值得注意的是，正如美國最高法院在The Pesaro 271 US 562 (1926)案第573頁所指出，當The Schooner Exchange案於1812年判決時，「商船只是由私人擁有者經營，很少想到政府會從事該種經營活動的」。

74.必須緊記Lord Wilberforce在I Congreso del Partido案第262頁C所提出的重要論點。他在那裏提及「一個國家被認爲豁免於另一國家的法院的領域管轄權的依據」。他指出的那個依據「便是『平等者之間』（par in parem）的原則，實際上就是指一國的主權或政府行爲不是別國法院應審理的事項」。（斜體強調為後來提供）。因此，限制性豁免還是不要理解為偏離絕對豁免為佳，反而應理解為國家豁免所固有的。國家一旦開始從事商業活動，對主權或政府行爲的限制便開始顯露出來。

75.在律師（24/07）對香港律師會（2008）11 HKCFAR 117案第6-15段，本法院解釋了樞密院(就來自香港及其他司法管轄區的上訴而作出)的判決及上議院的判決於主權移交前在香港的效力。樞密院在de Lasala v. de Lasala [1980] AC 546案第558頁A-F及在Tai Hing Cotton Mill v. Liu Chong Hing Bank [1986] 1 AC 80案第108頁B-G，談及上議院的判決對香港法律的效力。基於該等陳述，上議院在I Congreso del Partido案的判決，和樞密院在The Philippine Admiral案所作的判決，事實上同樣代表了香港的普通法。當該國家豁免法令引伸適用於香港的時候，只不過是把已是香港的普通法，給予法定上的基礎。Vaughan Lowe在<國際法>(International Law)（2007）一書第185頁可以說是很清楚地表述，Trendtex案使限制性豁免法則成為英國法律，而該國家豁免法令則把它「鞏固和編纂為成文法則」。

76.正如本法院在香港交易所對新世界發展有限公司 （2006）9 HKCFAR 234案第43段所強調，《基本法》的目的是為主權移交前和現在的司法制度之間的延續訂定條文。這是再清楚不過的。而它是緊隨本法院陳兆愷和馬天敏法官(當時為高等法院首席法官陳兆愷和副庭長馬天敏)正正在主權移交當月，在著名的香港特別行政區對馬維錕 [1997] HKLRD 761案中，作出效果相同的有力而適時的陳述而來的。於1997年7月22-24日聽取論辯後，該案的判案書於同月29日頒發。當時的高等法院首席法官在第774頁D-E這樣說：

「本席認爲，《基本法》的用意很是清晰。我們的法律及法律制度不會有改變(與《基本法》相抵觸的除外)。我們的社會正是由它們構造出來的。延續是穩定的關鍵。任何的中斷，都會帶來極大損害」。

確實如此。而副庭長馬天敏在第804頁J-805頁A，談到「《基本法》（以及它的起源《聯合聲明》）的確切不過的用意，是為法律制度及法律的延續訂定條文」。該等陳述既準確又重要。正如首席法官Marshall在宣告美國最高法院在United States v. Fisher 6 US 358 (1805) 案的意見時在第386頁說：「在用意清晰之際，則無事須留待議釋」。

77.很明顯，主權移交之前在香港法院所可得到的國家豁免並不引伸適用於商業交易。那麽，移交以後在香港法院所可得到的國家豁免是否引伸適用於商業交易呢？

(13) 法院有判決自由並獨立地判決

78.本席已經提述過《基本法》第8、13、19及158條。在規定主權移交前的普通法規則如與《基本法》相抵觸便不予保留下，第8條所明確説明的，不管怎樣，都正正是全國人民代表大會所制定並作爲香港憲法的《基本法》的性質的必然含義。而第8條本身並未闡明什麽會與《基本法》相抵觸。

79.在規定中央人民政府負責管理與香港有關的外交事務時，第13(1)條是在説明一個合乎常情而又實際上無可避免的情況。該情況就是透過依據第13(2)條在香港設立特派員公署。這是要符合而非更改第13(1)條所述的情況。然後便是第13(3)條，它規定香港根據中央人民政府的授權，可依照《基本法》自行處理有關的對外事務。那便是就外交事務及有關的對外事務而言的情況。

80.然後是第19條。本席在上面已提過這條款。第19(3)條規定香港法院對「國防、外交等國家行爲」無管轄權。它又規定，香港法院遇有涉及國防、外交等國家行爲的事實問題時，應取得行政長官發出的證明文件，而行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。所有這些亦是無可避免和可預料到的。如果在本案出現一些這類事實問題，比如剛果是否被承認為主權國家或剛果政府是否獲承認等，那香港法院當然應遵從中央人民政府藉行政長官所發出的證明文件而傳達的事實陳述。但是這種事實問題沒有在本案出現。

81.FG在其書面論據第12.5段引述Hazel Fox所著〈國家豁免法〉(The Law of State Immunity)(第2版(2008)) 一書在第13頁的陳述：「國家豁免是一項法律規則而非行政酌情權規則」。中鐵母公司和附屬公司在其書面論據第4段說，在以「管轄權及法律情況」為前提下，它們接受Lady Fox上述陳述的「一般性」。它們說該等情況涉及：第13條；請常務委員會作出解釋的問題；主權移交對在香港普通法下的國家豁免法則的影響；以及法院與行政機關應「口徑一致」的觀點。各上訴人的代表均以書面及口頭陳述的方式，詳盡而竭力就該等事宜進行論辯。本席不就該等書面及口頭論辯加以詳述，並非本席對該等論辯不加注意。對所有該等事宜的回答，可以從對法律規則至關重要的觀點作始，藉Marbury v. Madison 5 US 137 (1803) 案第177頁很容易的說明，那便是「説明什麽是法律」是司法機構的「職權及職責」。

82.本上訴案中的論辯，無一令本席認爲偏離吳嘉玲對入境事務處處長(1999) 2 HKCFAR 4案中所說的話是適當的。該番話是關於本法院請常務委員會對《基本法》條款作出解釋的責任。該案在第30頁I-31頁B說，當情況符合兩項條件，該項責任便產生。那兩項條件是：

(i) 當有疑問的《基本法》條款是一項「範圍之外的條款」（除外條款），即關於中央人民政府管理的事務或中央和香港關係的條款；及

(ii) 本法院需要對該條款進行解釋，而該條款的解釋將影響案件的判決。

至於第二項條件是否得到符合的檢驗準則，本法院在第33頁C-D這樣說：在實質上，法院審理案件時最主要需要解釋的是哪條條款？如果它屬範圍之外的條款，本法院便必須將它提交。但如果它不是範圍之外的條款，本法院便不須將它提交　－　即使一項範圍之外的條款可爭辯地說與「非範圍之外的條款」的釋義有關，甚至規限了非範圍之外的條款時，本法院仍無須將該條款提交。

83.在第31頁B-C，本法院當時一致說明　－　而現在再一致確認，在審理案件時，唯獨本法院才可決定某些情況是否符合該兩項條件。作出該決定是本法院的責任，而本法院一向盡責。法治取決於此，而信守司法誓言必須如此。無懼、無偏。

84.甚至　－　或者尤其是　－　在面對著憲法危機的威脅，對於整體法治和特別是司法獨立的存活絕對必要的，是本法院在決定是否根據第158(3)條提請作出解釋的時候，它的決定是透過忠誠地應用法律而作出的。這決不是運用酌情權的事情，無論是為了避免引起如何激烈的爭議，或是為了其他目的。今天在香港法院所可得到的國家豁免是否引伸適用於商業交易的問題，是普通法上的問題，是本法院能夠而且必須決定的問題。決定這問題完全不涉及對《基本法》進行解釋，更別説請常務委員會作出解釋了。普通法制度在香港延續不容置疑。外交事務是只有中央人民政府，甚至不是香港的行政機關，更別説香港司法機構，才負責管理的事宜，這亦是不容置疑的。本案並不涉及對國防、外交等國家行爲行使司法管轄權；而從來沒有這類案件。本案沒有出現有關該等事宜的事實問題。倘若本案是涉及《基本法》的話，涉及的只是它的適用問題而不是它的解釋問題。其用意清晰明確，沒有事情需要留待解釋。

85.早於1975年，香港當時的終局法院的典據已清楚顯示，在決定在香港法院所可得到的國家豁免是絕對還是限制性的時候，施行香港法律的法院要自行獨立地決定該爭論點，而不要諮詢行政機關。樞密院在The Philippine Admiral案第399頁C-H清楚表明了這一點。要注意的是，該案的大法官是在看了美國地區法院在Rich v. Naviera Vacuba SA (1961) F. Supp. 710案的判決，及美國上訴法院在Isbrandtsen Tankers Inc. v. President of India (1971) 446 F. (2d) 1119案的判決後才那樣說的。

86.考慮過那兩宗判決裏所說的話後，毫不令人感到意外的是，樞密院認爲應該提出警告 (在第399頁D-E) 說，「如果就該種問題法院諮詢行政機關的話，那麼從指引適用的原則開始，最後可能帶來的結果是，法院不顧任何原則而只依照行政機關認爲什麽是政治上合算的來判決案件」。該種諮詢給整體法治特別是司法獨立帶來的危害顯而易見。當然要注意的是，現在要理解Rich案及Isbrandtsen案的時候，須受美國最高法院於1976年在Alfred Dunhill案的判決所規限。而為了對美國政府的行政部門公平起見，應該引述Louis Henkin所著〈外交事務與美國憲法〉(Foreign Affairs and the United States Constitution)(第2版(1996))一書第60頁的一段話：

「一般來説，在透過國會立法而確立的一般政策的指引下，行政機關寧可將特定案件中的豁免爭論點交給法院；其實，行政部門鼓勵國會制定《外國主權國豁免法令》(Foreign Sovereign Immunities Act)，以便它可解除該項責任。」

87.美國最高法院在其於2010年6月1日判決的Samantar v. Yousuf 130 S Ct 2278案中需要回答的問題是，一名外國官員就他以官方身分而作出的行爲被起訴，該官員是否屬於1976年制定的《外國主權國豁免法令》所指的有權獲豁免起訴的「外國國家」。該案大法官對該問題的回答是否定的。

88.就本案而言，Samantar案所引起的關注，在於Stevens法官在宣告最高法院法官的意見時，敍述了自1812年The Schooner Exchange案的判決起到1976年制定《外國主權國豁免法令》止，在國家豁免方面美國所採取的立場。該番敍述可在第2284-2285頁見到。他這樣說：

「在Schooner Exchange案，本法院明確裁定，聯邦法院對『法國君主的……國家武裝船』缺乏管轄權(同前第146頁)，但該意見卻被解釋為把幾乎是絕對的豁免，當作『善意及相互尊重的事宜』而引伸適用於外國主權國(Verlinden 461 U.S.案第486頁)。

Schooner Exchange案之後，為了解決外國國家一般就被扣押的船隻而提出主權豁免的索請，便發展出一項涉及兩個步驟的程序。比如參閲Republic of Mexico v. Hoffman 324 U.S. 30案第34-36頁(1945)；Ex parte Peru 318 U.S. 578案第587-589頁(1943)；Compania Espanola de Navegacion Maritima, S.A. v. The Navemar 303 U.S. 68案第74-75頁(1938)。根據該項程序，主權國的外交代表可要求國務院發出『豁免建議』(Ex parte Peru 318 U.S.案第581頁)。如果要求獲允許，地區法院便放棄管轄權(同前第588頁；亦參閲Hoffman 324 U.S.案第34頁)。但『在沒有國務院認可豁免的情況下』，地區法院『有權自行決定給予該種豁免的所有必需條件是否存在』。參閲Ex parte Peru 318 U.S.案第587頁；亦參閲Compania Espanola 303 U.S.案第75頁(在『國務院……拒絕行事時』批准就主權豁免進行司法查訊)；Heaney v. Government of Spain 445 F. 2d 501案第503頁及n.2 (CA2 1971)(當國務院未有回應要求提出看法的請求時評核主權豁免)。在作出該決定時，地區法院要查訊『該豁免理由是否[國務院]的確立政策所要承認的』。參閲Hoffman 324 U.S.案第36頁。雖然罕有牽涉外國官員個人作爲被告人的案件，但是當外國官員宣稱應獲豁免的時候，同樣的該項兩個步驟的程序一般會獲依循。比如參閲Heaney 445 F. 2d案第504-505頁；Waltier v. Thomson 189 F. Supp. 319 (SDNY 1960)案。

1952年以前，國務院的一般做法，是在所有針對友好主權國的訴訟中要求豁免，但就在該年，國務院宣布採納主權豁免的『限制性』理論。參閲Verlinden 461 U.S.案第486-487頁；亦參閲國務院署理法律顧問泰特(Jack B. Tate)於1952年5月19日給署理司法部長貝爾文(Philip B. Perlman)的信，該信重刊於26 Dept. State Bull. 984-985 (1952)。根據此項理論，『豁免限於涉及外國主權國的公共行爲的訴訟，而不引伸適用於由外國國家的純粹商業行爲引起的案件。』參閲Verlinden 461 U.S.案第487頁。這個改變令『豁免決定陷入若干混亂之中』，因爲『政治考慮有時令國務院「在原本根據該限制性理論不會獲得豁免的案件中，也提出豁免建議。」』參閲Republic of Austria v. Altmann 541 U.S. 677案第690頁(2004)(引述Verlinden 461 U.S.案第487頁)。

國會於1976年藉制定《外國主權國豁免法令》回應主權豁免適用不一致的問題。參閲Altmann 541 U.S.案第690-691頁；亦參閲Verlinden 461 U.S.案第487-488頁。第1602條描述了該法令兩個主要目的：(1)認可該主權豁免限制性理論並將其編纂為成文法則，和(2)將決定『外國國家要求獲豁免的索請』的基本責任從國務院轉至法院。制定《外國主權國豁免法令》之後，決定外國國家是否有權享有主權豁免，便毋庸置疑地由該法令而非先前的普通法規限。」

89.美國最高法院在Alfred Dunhill案的判決中表明贊同法院自行決定，而該案的判決先於《外國主權國豁免法令》的制定。從美國上訴法院在Ungar v. PLO 402 F 3d 274 (2005) 案的判決的匯報可見，附隨後來成爲《外國主權國豁免法令》的法案的委員會報告，提及聯邦法院在決定是否在個別案件中批予豁免時的做法，那便是法院已較少以國際法而較多以國務院的行動為依據。該報告說，該種做法一般來説與國際社會的看法不一致。該報告並提出指，在「幾乎每一國……主權豁免都是要由法院裁定的國際法問題」。

90.Samantar案中談及的兩件事情尤其令人感興趣。首先，國務院在絕對豁免時期的一般做法，是在所有針對友好主權國的訴訟中要求豁免。因此，在答應國務院的豁免建議時，地區法院只不過是從行政機關查明某外國國家是否友好國家而已。其次，政治考慮有時導致國務院在原本根據該限制性理論不會獲豁免的案件中，也提出豁免建議。那便證實了樞密院在The Philippine Admiral案第399頁D-E提出的警告：諮詢行政機關可能導致的結果，便是法院不顧原則而只按照政治上的權宜考慮來判決案件。在討論美國立場時，本席注意到在44B 〈美國法理學〉(American Jurisprudence) 2d (2007)一書第435頁中這段陳述：「仲裁協議的強制執行、仲裁裁決的批准確認，和根據確認該種裁決的命令而作的判決執行，均不會根據「國家行爲」(Act of State)法則而遭拒絕。」

91.副庭長司徒敬在其判詞第87段說：

「現在在我等席前的通訊，其目標是有關適用的理論而非某項具體豁免索請。然而依本席看來，在目前的背景下，本法庭必須密切顧及中華人民共和國對絕對與限制性豁免法則的態度。這項責任進一步由《基本法》第13條所陳述的事實-『中央人民政府負責管理與香港特別行政區有關的外交事務』-所強調。不過，行政機關在本案並非試圖把某結果強加於本法庭，而是想引起本法庭注意其政策並加以考慮。」

經考慮在代表介入人的資深大律師余若海先生開始向本法院陳詞之前各方在本法院已經作出的若干陳詞，本法院認爲有必要就上述段落詢問余先生。透過其代表大律師余先生，律政司司長告知本法院，副庭長在其判詞第87段所說的，代表他準確理解行政機關的立場。律政司司長這一回應既恰當又不出人意外。

92.從The Schooner Exchange案判案書開首那段明顯可見，該案所要解決的問題被視作一項法律問題來處理　－　並獨立地處理的。開首那段這樣說：

「為使判決可符合國家及國内法原則(判決是應受這些原則規管的)，本法院真誠和認真地考慮該問題。在探索一條沒人走過的路，而先例或成文法律又不能給予多大(如有的話)裨助時，本法院感到有必要特別依賴那些一般性的原則和一系列的論證。該等原則和論證都是建立於某程度上和本案相似的案件上的。」

93.為免有人以爲樞密院在The Philippine Admiral案的判決在香港令人感到意外，本席應提及它確認了香港合議庭的結果(限制性豁免)和處理方法(獨立地作出司法決定)。那個處理方法便是Mushkat教授(不只她一個)所明顯希望可以存在下去的處理方法。合議庭的判決匯編於[1974] HKLR 111。

94.早在1956年，香港法院已曾在一宗案件中的判決贊同限制性豁免。那是Midland Investment Co. Ltd v. The Bank of Communications (1956) 40 HKLR 42案。該案關乎交付若干數目的股份票證的申索。Gregg法官在第48頁說：「如果外國主權國想解除責任，令法庭信納他有權享有主權豁免，那麽在好像本案的案件中，他必須提供令人滿意的證據，證明被檢取的財產是奉獻或預定供公共用途的」。Gregg法官在未有諮詢行政機關的情況下作出如此判決。他是以上議院大法官Lord Thankerton、Lord Macmillan及Lord Maugham在The Cristina案所表達的保留意見為依據而作出該司法決定的。

95.剛果在其書面論據第28段說，按普通法司法方針或慣例規則，就國家行爲或外交事務而言，司法機構和行政機關應「口徑一致」。這說得正確，不過與本案無關宏旨。那與在香港法院所可得到的國家豁免是絕對還是限制性無關。剛果在本席剛提及的段落引述了九個案例和〈Dicey, Morris & Collins論衝突法〉(Dicey, Morris & Collins on the Conflict of Laws)(第14版(2006)第1冊)一書第5-041段。

96.Dicey, Morris & Collins一書第5-041段這樣說：

「曾有判決指法院不會就政府與外國國家往來期間進行的行爲是否適當加以調查，或強制執行任何指稱已由該行爲引起的權利，除非該權利已被收納入英國的本土法則除外。該種行爲是『國家行爲』，曾有人說該種行爲是『國内法院不能加以質疑、管制或干預的』。這個觀點並非指國家行爲不被法院承認，或國家行爲不能影響在該行爲作出以前已經存在的私人權利。也並非指曾經認爲是專屬政府在履行對外關係上　－　比如履行外交保護　－　的特權範圍的，不可以受到司法覆核。」

可見，那與國家豁免是否引伸適用於商業交易無關。而那九個案例，除了一個，亦與此無關。那例外的一個，卻是直接反對司法機構應就該問題諮詢行政機關的觀點的。現在本席會透過簡短提述各該九個案例來説明。這不會花太久。

97.在Mighell v. Sultan of Johore [1894] 1 QB 149案，該「口徑一致」問題是有關該位Sultan of Johore是否一個獨立主權國的統治者。它是一個關於「承認」的案例。

98.在Duff Development Co. Ltd v. Government of Kelantan [1924] AC 797案中的「口徑一致」問題都是同一種類，即該位Sultan of Kelantan是否一個獨立國家的統治者。它也是一個關於「承認」的案例。

99.在The Fagernes [1927] P 311案，問題是在布里斯托爾海峽發生海上碰撞事件的地點，是否屬英國主權管轄領域範圍内。法院向行政機關尋求答案，並在收到答案後，按照答案繼續進行聆訊。碰巧行政機關的回答是該地點不屬英國領海範圍内。有關一個國家的主權管轄領域範圍，該國的司法機構和行政機關當然應口徑一致。但那跟本案無關。

100.剛果引述了Lord Maugham在The Cristina案所作判詞中的一段。在現時的上下文裏，該段是與英國承認西班牙政府有關。

101.在Kahan v. Pakistan Federation [1951] 2 KB 1003案，該「口徑一致」問題是關於在英聯邦中的一個主權國　－　在該案是指巴基斯坦，儘管它是英聯邦的成員，但在英國看來，它是否一個獨立國家。

102.剛果的代表所引述樞密院在The Philippine Admiral案所作意見中的段落，顯示國家豁免是否引伸適用於商業交易的問題，是我們制度下的法院可自行回答而無須諮詢行政機關的。這與剛果所力主的立場相反。

103.當代表介入人的余先生被問及，在該等有關「口徑一致」的事宜中，依他的陳詞，哪一宗與在法院所可得到的國家豁免是絕對還是限制性的問題最爲類似時，他說是在Re Westinghouse Uranium Contract [1978] AC 547案中的事宜。在該案，上議院加以考慮的是英國政府所宣稱的意見，該意見指稱：根據美國反壟斷立法，那些針對在美國國外而又非美國公民的人士而進行的、範圍廣闊的調查程序，當目標是英國公司或國民時，該等程序便構成侵犯英國的主權。該項事宜被視爲有關領土權問題。這可從Lord Wilberforce(在第617頁B-C)緊接下述那句話之前和之後所說的話得以證明。他說：「在該等事宜上，法院應與行政機關同一口徑」。緊接這句話之前，他辨識有關政府政策為一項「反對承認美國對英國公司有治外調查法權」的政策。而緊接之後，他引述了The Fagernes案。Westinghouse案明顯對上訴人沒有幫助。

104.還有另一點需要提及。該點在聆訊期間未有被提出。本席是在未有考慮該點而得出結論認爲Westinghouse案對上訴人沒有幫助，所以留待現在才提及該點。很簡單，該點便是上議院加以考慮的行政機關的看法，反正與英國的司法想法一致。賀輔明法官(當時稱銜)在Mackinnon v. Donaldson, Lufkin and Jenrette Securities Corp. [1986] Ch 482案第493頁G這樣表達該想法：「有關原則是，就外國人在其管轄權範圍外的行爲，國家應避免要求他們服從其主權權威」。

105.剛果代表大律師所引Lord Wilberforce在Buttes Gas v. Hammer [1982] AC 888案所作判詞的段落，與英國政府對該案的爭論點的看法有關：英國政府在該案認爲， Sharjah和Umm al Qaiwain之間以及他們各自的特許權所有人之間的爭論點，是國際法的爭論點，涉及有關領海和大陸架的寬度的困難問題。

106.如同Westinghouse案，剛果所引述英國上訴法院在British Airways v. Laker Airways [1984] 1 QB 142案的判決，涉及英國政府對聲稱美國反壟斷法具有治外效力的看法。而儘管那樣，該案去到上議院的時候，Lord Diplock是這樣說的(在British Airways v. Laker Airways [1985] AC 58案第85頁C-D)：

「Parker法官、其後的上訴法院及本院，有幸獲得律政司所延聘大律師作出的陳述。該等陳述是有關英國政府，即行政機關對於Laker的美國訴訟的態度。就本席來説，這陳述沒有多大作用。因爲Laker、B.A.和B.C.之間的訴訟，不論是在美國還是英國，均屬私法的範圍。而在私法的範圍裏，法院會在子民與子民之間的訴訟中執行公共政策，有關公共政策，須來自司法判決和立法，而不是行政政府的意見，除非屬主權國之間的國際關係那相對狹隘的領域内。而那領域仍然屬於特權的。」

107.不屬剛果書面論據第28段所引九個案例之一，卻在口頭論辯期間提述到的，是英國上訴法院在Princess Paley Olga v. Weisz [1929] 1 KB 718案的判決。在該案，司法機構從行政機關接受的只不過是「承認」，即英國政府承認蘇聯政府：首先是「事實存在政府」，然後是「法律上的政府」。所涉及的外地法律，是法院根據證據而作出裁定的。剩下的，便只有指英國法院不可以查訊被承認的外國主權國，在其本身領土内所作行爲的法律效力的觀點。而該觀點，是法院聼取大律師對立的論辯後得出的。代表Princess Paley的御用大律師William Jowitt先生(當時稱銜)的論辯不被接納(列出於匯編第720-721頁)，而代表Weisz先生的御用大律師Patrick Hastings爵士的論辯(列出於匯編第721頁)則獲得接納。

108.另一個不屬剛果書面論據第28段所提述九個案例之一，卻在口頭論辯期間提述到的案例，是上議院在Engelke v. Musmann [1928] AC 433案的判決。它也是有關「承認」的。被告人是否享有外交豁免是案中爭論點。關於被告人的身分，上議院接受律政司所作的一項陳述。律政司是應上議院的邀請出席聆訊以便在需要時提供資料。律政司根據外交大臣的指示所作的陳述是，被告人曾以領事秘書的頭銜被委任為德國大使的工作人員之一，並且自他於1920年被委任起，作爲大使館成員之一的身分，一直為英國政府在毫無保留或任何種類的條件下所承認。Lord Phillimore在第455頁說，在有關統治者是否擁有主權的問題在法院出現的時候，經諮詢適當國務大臣後，正確的答案不是「A.B.擁有主權」，而是「政府承認A.B.擁有主權」。因此，在該案確切查訊的，並非有關被告人是否大使的工作人員之一，而是他是否被政府接納和承認為一名大使的工作成員。

109.有關「口徑一致」這事宜，可以追溯至比剛果書面論據所引述九個案例中最早那個更早的案例。至少可追溯至副大法官Shadwell於1828年，在Taylor v. Barclay (1828) 2 Sim. 213案第221頁說，「王座法院應與皇室政府行事一致」。但是該案也是有關「承認」的案件。案中問題是自稱爲中美洲聯邦共和國的一個已反叛西班牙的殖民地，是否被英國承認為一個獨立國家。

110.正如F A Mann博士在〈外交事務在英國法院〉(Foreign Affairs in English Courts)(1986)一書第11頁所指出，當碰到像「法院應在該種事宜中與行政機關口徑一致」這樣的言辭，就必須問「什麽事宜？」。本席在上文所說有關所有該等案例的話，便是為回答該條極其重要的問題而說的。

111.「外交關係」這個標題可在Halsbury’s Laws of Hong Kong 2008年重新發行的第13(2)冊中找到。就這個標題而言，原本的供稿人是林峰博士，而黃潤波(譯音)博士(Dr. Wong Yun Bor)於2008年重新發行版中加入為供稿人之一。該冊第124-127頁第190.041段處理「豁免之限制」這個主題(包括腳註)。供稿人在第124頁說，「中國是明確拒絕主權豁免的限制性理論的」。然後，在該頁往下部分，供稿人說中國「接納主權豁免的一般性原則存在例外情形」。與此有關的腳註是在第126頁的n.7。它這樣說：

「就國際法律委員會所建議的例外情形，中國接受其中三個，即商業合約、商業船隻，以及不動產的擁有、管有及使用：黃華(中國當時駐聯合國大使)於1986年11月11日在第41屆聯合國有關國際法律委員會報告書的大會上的發言；全文可參〈中國國際法年刊〉(1987)第836頁。」

112.說回文本，供稿人在第125頁這樣說：

「在主權移交之前，香港法院採納限制性豁免法則。但在主權改變之後，同樣的處理方法會否在香港被採用，則並不明確。但是，由於《基本法》排除外交事務和國防事務於香港特別行政區法院的管轄權範圍之外，特區法院在審理有關案件時，須取得行政長官發出的證明文件。中國的立場便可透過行政長官的證明文件而得以採納。」

該種證明文件當然是有關事實問題的。有關上述引文最後一句的腳註是在第127頁的n.17。令人感興趣的是它這樣說：

「對於在香港採納中國的立場，似乎不必太過擔心，因爲中國立場與限制性豁免法則的主要分別是理論上的。實際上，中國透過承認例外情形而採取講究實際的處理方法，已把實際分別減少至達消失點。」

113.從世界各地許多案例可見，法院在審理國家豁免問題時，是把它作爲法律問題來審理的。例子如下：肯尼亞上訴法院在Ministry of Defence of the Government of the United Kingdom v. Joel Ndegwa (1982-88) KAR 135案的判決；津巴布韋最高法院在Barker McCormac (Pvt) v. Government of Kenya 1985 (4) SA 197案的判決；印度最高法院在Harbhajan Singh Dhalla v. Union of India AIR 1987 SC 9案的判決；愛爾蘭最高法院在Government of Canada v. Employment Appeals Tribunal [1992] 2 IR 484案的判決；以色列最高法院在Her Majesty the Queen in Right of Canada v. Edelson ILDC 577 (IL 1997)案的判決；博茨瓦納高等法院在Angola v. Springbok Investments (Pty) Ltd ILDC 7 (BW 2003)案的判決；以及新加坡上訴法院在Philippines v. Maler Foundation [2008] 2 SLR 857案的判決。

114.「承認」的問題當然是外交事務事宜，是唯獨中央人民政府負責管理的事宜。但「承認」不是本案的爭論點。至於對外事務，本席想引述在香港處於領導地位的憲法學者迄今最重要的著作。那是佳日思：〈香港的新憲法秩序〉(Hong Kong’s New Constitutional Order)(第2版(1999))一書從第461頁開始。佳日思教授在該處以他一貫清晰簡潔的言辭，解釋了根據依循《中英聯合聲明》的《基本法》，香港獲賦權處理對外事務的程度。這些是香港憑藉第13(3)條獲中央人民政府授權依照《基本法》自行處理有關的對外事務。它們是由行政機關處理的。在香港法院所可得到的豁免是絕對還是限制性的問題，是由香港的獨立司法機構判定　－　當然是獨立地判定的香港普通法上的問題。正如在Antonio Cassese所著〈國際法〉(International Law)(第2版(2005))一書第99頁n.1所指出，「不應使……『國家行爲』(Act of State)法則與主權國家在管轄權方面的豁免權這觀念混淆(雖然該兩個概念可能部分重疊)」。關於國家豁免，「承認」是由行政機關處理的事宜，而在法院所可得到的豁免是絕對還是限制性的問題，則是由司法機構處理的法律問題。

115.正如Lord Upjoin在Carl Zeiss Stiftung v. Rayner & Keeler Ltd (No.2) [1967] 1 AC 853案第950頁D-E所指出，行政機關就「承認」所表達的意見，是為回答法院向其提交的問題，但從「承認」產生的法律後果，則總是要留給法院處理的事宜。這是法治的核心。

116.若要給實行該司法處理方法舉出理想例子，本席會指出Lord Nicholls of Birkenhead在R v. Bow Street Magistrate, ex parte Pinochet (No.1) [2000] 1 AC 61案第111頁C所說的話。他說「在假如引渡准予進行的情況下，就有關[英國]與智利的外交關係的論辯，或在假如引渡予以拒絕的情況下與西班牙的外交關係的論辯，都不是由法院處理的事宜」。司法獨立簡單而純粹，而法治則取決於此。

117.當然，就一些事宜，司法機構和行政機關當然應口徑一致。但是，就在法院所可得到的國家豁免是絕對，還是限制性以致不引伸適用於商業交易的問題而言，代表各上訴人所說的無一顯示司法機構應與行政機關同一口徑。

118.介入人陳詞說，一個國家之内只可以有一種國家豁免制度。他說「一個國家，一種豁免」。他指的是絕對豁免。他和其他上訴人否認限制性豁免已達到國際習慣法規則的地位，或至少對此表示疑問。他們並且說，中國一貫反對限制性豁免，以便在即使限制性豁免成爲國際習慣法規則的時候，它仍然有自由採用絕對豁免。FG則說限制性豁免已成爲國際習慣法規則。它否認中國真的一貫反對限制性豁免，或至少對此表示疑問。就那方面而言，FG指出中國是許多主張限制性豁免的條約的締約國。FG並且否認，或至少表示疑問，一個國家是可以藉反對（無論是否一貫地反對）形成該規則的實質内容，而使自己免受該國際習慣法規則管限。

119.我們當然可以按Philip Sales和Joanne Clement所著〈國際法於國内法院：發展中的框架〉(International Law in Domestic Courts : The Developing Framework)(2008) 124 LQR 388一書裏所忠告的小心行事。但是，儘管這樣，應該緊記很可能在某些領域　－　正如Martin Flaherty教授在〈以全球為目標〉(Aim Globally)(2000) 17 〈憲法評論〉(Constitutional Commentary) 205一書第213頁所說，國際習慣證明是比條約更爲重要。當然，雖然國内法院決不是完全與國際法無涉，但它的管轄權範圍卻是本土的。而本席注意到Robert McCorquodale教授在他向〈Tom Bingham及法律的轉變〉(Tom Bingham and the Transformation of the Law)(2009) (編者：Mads Andenas及Duncan Fairgrieve)(2009)一書提供的文稿〈國際上的法治原則〉(The Rule of Law Internationally)中談及的兩件事情。他(在第141頁)承認，「大部分研究傾向於顯示法治原則對國際法律制度不能適用，原因是該制度還未充分發展至具備必需的框架和體制，使法治原則可有意義地運作」。然而，他(在第145頁)表達觀察意見說，「法治原則仍然是所有國家制度的重要一面，並將使一個更佳的國際法律制度得以實現」。

120.國際法院 (International Court of Justice) 在軍事及輔助軍事活動(Military and Paramilitary Activities) 1986 ICJ Rep 14案(第186段)說，「為了推斷習慣規則的存在，國家的行爲一般應與該等規則相符，本法院認爲這已是足夠的」。代表介入人的御用大律師Vaughan Lowe教授向本法院展示的資料 (包括但不限於Ernest K Bankas所撰〈國際法中的國家豁免爭議〉(The State Immunity Controversy in International Law)(2005)一書第168-171頁) 顯示，仍然有國家沒有從絕對豁免移向限制性豁免。Lord Pannick (毫無疑問在得到其中的Dan Sarooshi教授的協助下)邀請本法院注意大量包括司法上和學術上的具權威資料。該等資料顯示，在絕大部分國家的法院所可得到的豁免是限制性的，而所支持的意見是，限制性豁免現在是一項國際習慣法規則。但正如Lord Pannick所承認　－　和實在強調，判定在香港法院所可得到的豁免是限制性的同時，不需要概括地宣布限制性豁免是一項國際習慣法規則。Lord Pannick這樣說：過去適用而現在仍然適用於香港的普通法，曾在那方面有過辯論，而限制性豁免在辯論中勝出。

121.既然本席不是　－　也不能　－　談及内地的情況，便不必說本席是否認爲限制性豁免是一項國際習慣法規則，也不必決定一貫的反對是否可起作用。假如有必要如此做的話，本席會接納中國是一貫反對限制性豁免的。這個事實從特派員公署的函件中出現。那就無需麻煩行政長官發出第19(3)條下的證明文件以重覆這個事實。

122.一項國際習慣法一旦形成為規則，任何國家都不可以決定不受其約束，這已有定論。但問題是一個國家一貫地反對一項慣例，可否使該慣例不能形成為一項國際習慣法規則，或至少使該個國家在儘管該慣例已形成為國際習慣法規則的情況下，仍可避免受該規則約束。關於限制性豁免是否已形成為一項國際習慣法規則，或關於一貫的反對，本席不準備多說什麽，因爲本法院不能頒佈在内地的法律程序中所可得到的豁免。在香港法院可得到什麽樣的豁免，不能影響或左右内地的立場，也不能恰當地讓任何人用來對内地所採取的立場施壓。

123.「一個國家，一種豁免」這詞句，或許是一個便利的方法來辨識和概括大律師的陳詞。但這詞句本身是沒有價值的。在沒有「一國兩制」的情況中，幾乎沒有必要使用這樣的言詞。而在「一國兩制」的情況中，使用這樣的言詞不但使人分心而且危險。香港整個主權移交後的憲法秩序都是以這個「一國兩制」方針為依據。曾經有許多人，而現在仍然有些人對這個方針能否實行有所懷疑。但這方針真的實行了。涉及「承認」那部分的國家豁免屬「國家」的事宜，而涉及豁免是絕對還是限制性的部分，則屬「制度」的事宜。根據香港的制度，在香港法院所可得到的豁免是絕對還是限制性的問題，是由司法機構在無需諮詢行政機關的情況下，獨立地決定的。這從來不是「一個國家」與「兩種制度」之間的競賽。這個方針不容許有這種競賽。在所有時候和在所有事宜中，這個方針都是以整體的方式來實施的。

124.有陳詞指，倘若本法院宣告贊同在香港法院享有的是限制性豁免，那便會威脅到中國的主權、令中國尷尬和導致中國蒙受損害。本法院從來沒有輕率地對待這些憂慮。但司法獨立和法治亦必須認真對待。法律從不威脅中國的主權。反之，法律總是為中國的主權盡職責。倘若在一方面見到的是一些尷尬，或甚至一些損害，但在另一方面的將是清晰和可貴地顯示該「一國兩制」方針的生命力。對這個方針，中國内地和香港都可以感到自豪。本法院直接關心的，當然只是該方針在香港適用的問題，但至少本席應表明本席是知道該方針的全面和更爲廣泛的重要性的，就正如在此之前提述過的姬鵬飛先生的發言所證明，「『一個國家，兩種制度』是我國政府為實現祖國統一提出的基本國策」。

125.Lord Pannick在陳詞期間提出論點指，司法機構不可不依法斷案，即使如此斷案會令行政機關與外國國家交往時感到尷尬。他舉出例子說，某人或傳媒在行使《基本法》第27條所保證的言論自由時，說了一些有關某外國國家或元首的話，而那些話 (如果在香港是容許的) 會令國家在與該外國國家交往時感到尷尬，並甚至激起該外國國家作出強烈反應影響國家的利益。他說這樣的情形是可能發生的，但他強調這也不能作爲香港法院不承認言論自由的理由。

126.起初，本席把它看作法庭上的虛誇論辯，但這番話的要義很快便顯現。到麥高義先生答覆的時候(他以從不離棄他的説服力作答覆，儘管每位大律師心裏所想的並非注定總是與他收到的指示相同)，他談及司法機構沒有能力評估行政機關在處理國家與外國國家的關係上感尷尬的程度。因此，當余先生作答覆的時候便必須詢問余先生，他是否接納法院必須依法斷案，即使這樣做會令行政機關在處理國家與外國國家的關係上感到尷尬。余先生說他接納。這是代表律政司司長作出的適當回應。

127.本法院行事從不與國家整體利益相反。這在Chen Li Hung v. Ting Lei Miao (2000) 3 HKCFAR 9案反映出來。該案亦是Crawford教授所引述用以指出本法院不能避開或不理會具國際含義的案件。在該案，本法院要判定一名藉臺灣法院的命令而被委任的破產案受託人，是否有行爲能力為在臺灣曾被破產人詐騙的人的利益，在香港法院提起訴訟以追討破產人在香港的資產。本法院自然基於從中國(香港是其不可分離部分)視臺灣政府為篡權者政府的基礎來進行審理。

128.本法院基於下述的依據判定該臺灣破產案受託人，有行爲能力在香港法院提起訴訟。不被承認的法院可以有兩種類型。構成第一種類型的是在外國國家開庭的法院，而那些外國國家的政府卻是不被我們的主權國承認的。第二種則是在我們主權國在法律上的主權管轄下的領土開庭的法院，而有關領土目前是在篡權者政府事實存在但非法的控制之下。臺灣法院屬於第二種。不論有關的不被承認的法院是屬於這一種或另一種，香港法院均會在下述的情況下執行該法院的命令：(i) 命令所涉及的權利是私人權利；(ii)執行該命令與秉行公義、按常識行事以及法律和秩序的需要相符；及(iii)執行該命令不會有損主權國的利益或與公共政策相反。臺灣法院發出的該項破產命令符合該等準則。

129.Lord Collins of Mapesbury (當時為Lawrence Collins爵士)說本法院在該案的判決，「維持中華人民共和國的原則立場，但達成一個與其利益相符的、講究實際的結果」。這語句可在他的文章〈外交關係與司法機構〉(Foreign Relations and the Judiciary)(2002) 51 ICLQ 485第492頁中見到。在離開本案這一部分判詞之前，還有一點觀察意見要提出。那便是曾向本法院陳詞的大律師，沒有一個曾提出說，有任何國家會不尊重或未能尊重中國在中國部分領土實行該「一國兩制」方針，以及規定(按第19(1)條)它「享有獨立的司法權和終審權」。

(14) 現時是限制性豁免

130.向本院提供的資料，其中包括聯合國文件A/CN 4/343。這份文件是聯合國國際法委員會（ILC）就國家及其財產的司法管轄豁免此主題進行調查研究的結果。予以回應的國家不多。而所得回應不一，這正是代表介入人的Lowe教授所強調的。然而，誠如代表FG的Lord Pannick所強調，此等20世紀80年代的回應已過時，世事已向前進展。

131.本院獲呈示的有關資料，充分支持Dame Rosalyn Higgins的觀點，即樞密院在The Philippine Admiral案的決定明顯是受國際上對商業行爲豁免觀念的改變所影響。即使遠在1975年已如是。

132.本席謹提及御用大律師Gavan Griffith先生著述的“Foreign State Immunity in Australia”，載於Estudios en Homenaje a Jorge Barrera Graf : Tomo II (1989)第837頁。Griffith先生（其資歷包括曾於1984至1997年任澳大利亞律政專員）在提述The Philippine Admiral案、 Trendtex案及 I Congreso del Partido案後指出（第840頁），加拿大法院（於1977年）、南非法院（於1980年）及巴基斯坦法院（於1981年）獨立地或以英國法院的決定為依據，採納類似處理方式。所援引的決定為：魁北克上訴法院在Zodiak International Products Inc. v. Polish People’s Republic (1977) 81 DLR (3d) 656案中決定；南非最高法院東開普分庭在Kaffraria Property Co. (Pty) Inc. v. Government of the Republic of Zambia [1980] 2 SALR 709案中決定；及巴基斯坦最高法院在A M Qureshi v. Union of Soviet Socialist Republics PLD 1981 SC 377案中決定。有關的案例名錄甚長，此乃取自其中的一些例子。而正如在1956年判決的Midland Investment案可作見證，香港在該名錄較前部分出現。

133.誠如巴基斯坦最高法院在Qureshi案第396頁提到，《1964年維也納外交關係公約》沒有處理「派遣國」獲豁免不受「接受國」法院的司法管轄。因此，正如文獻指出，載於Jonathan Brown：“State Practice on Diplomatic Immunity”(1988) 37 LQR 53 第80頁，就此而生的糾紛如何定奪，遂由接受國的國家豁免法律決定。向本院援引的案例裡四宗為大使館前僱員提出的“勞資”申索。案例一是土耳其駐芬蘭大使館的前秘書及翻譯員提出的Heusala v. Turkey ILDC 576 (FI 1993)。案例二是B共和國駐挪威大使館的前司機提出的A v. B ILDC 23 (NO 2004)。案例三是奧地利駐葡萄牙大使館的前秘書提出的AA v. Austrian Embassy ILDC 826 (PT 2007)。案例四是受聘於黎巴嫩駐哥倫比亞大使館但職位未明列於報告内的一位女士提出的Adelaida Garcia de Borrisow v. Embassy of Lebanon ILDC 1009 (CO 2007)。

134.在上述各案例裡，裁定為適用的豁免為限制性豁免。在Heusala案，這種豁免使土耳其受到保護：因爲芬蘭最高法院裁定Heusala女士之職務是從事出使芬蘭的土耳其使節團一名外交人員之公務，故與她訂立合約乃土耳其受公法規管的部分活動。而這種豁免亦在A v. B案使B共和國受到保護：因爲挪威最高法院儘管已注意到豁免已由絕對演變為限制性形式，仍感覺到大使館活動屬於政府管轄權核心範圍之內，整體而言無甚疑問。惟在AA案，奧地利卻沒有得到限制性豁免的保護：因爲葡萄牙最高法院裁定，提起訴訟的前僱員並無執行與行使政府權力有關的任何活動。在de Borrisow案，黎巴嫩也沒有獲得限制性豁免的保護：因爲哥倫比亞最高法院採取的觀點是，限制性豁免不禁止以工人權利和福利為依據的申索。

135.應予提及的是，呈現於《基本法》附件三的其中一項在香港適用的全國性法律乃《中華人民共和國外交特權與豁免條例》。這條例所處理的是外交特權與豁免而不是國家豁免。

136.在Claim against the Empire of Iran (1963) 45 International Law Reports 57案中，德意志聯邦共和國聯邦憲法法院於第80頁作此陳述:

“作爲決定主權行爲（jure imperii）和商業行爲（jure gestionis）之間的區別的方法，應從該國家交易的性質或由此產生的法律關係引證，而非從該國家活動的動機或目的引證。因此，這是取決於該外國是否在行使主權權力中行事，即在公法之內，還是以私人身分，即在私法之內。”

以上的敍述（亦於第80頁）援引下列文獻以作支持：奧地利、比利時、埃及、意大利和瑞士各國法院的“司法實踐＂；國際法學會(International Law Association)和國際法研究所(Institut de Droit International)在“法律成文化的努力”；以及大量學術文獻。

137.值得提及的是，在Holland v. Lampen-Wolfe [2000] 1 WLR 1573 案所涉及的活動，乃一個國家向其軍事人員提供普通教育課程，以改善他們在軍事服務以内以外的職業前景。雖有該軍事元素存在，上議院仍有些猶豫，最後裁定該活動涉及主權行為 (jure imperii) 而非商業行為(jure gestionis)。該案值得援引的地方亦是Lord Cooke of Thorndon就限制性豁免而作的簡潔描述（於第1578頁H行），就是“基於限制性豁免原則，各國的貿易或商業活動不會受保護”。

138.主權移交前，可在香港法院處理的國家豁免為限制性豁免，以致豁免不延伸適用於商業交易。至今仍維持如此。之前，限制性豁免是香港普通法的規則。此規則曾於一段時間内建立在法定基礎上，普通法的規則受到法定的確認。當該法規的效力在1997年7月1日終止，該香港普通法的規則便再次獨自而立。一如它在主權移交前較符合香港司法公義，限制性豁免如今亦較符合香港司法公義。再者，一如往日在香港法院採用，限制性豁免如今亦在香港法院採用。說限制豁免較符合司法公義，本席不是說，就絕對豁免立法將是違憲之擧。本席既不鼓勵也不阻止制定這種法律。但至少以立法形式進行會符合法治精神。

139.從普通法層面來考慮，本席不會撤銷限制性豁免所給予的司法公義。Hersch Lauterpacht爵士在其著述的International Law and Human Rights (1950)第5章所作論點之一是，“今天的道德要求往往是明天的合法權益”。當道德要求已成爲合法權益，將之倒行逆施回復為純粹道德要求，便會與普通法的發展背道而馳。

140.雖然本案是在‘訴訟’階段而非‘執行’階段，但上訴人指稱，即使訴訟上的豁免是限制性的，執行上的豁免仍會是絕對的，FG對此有爭議。若將此置諸不理，不作判決，則有欠妥善。由於上訴人需時預備陳詞以支持該項指稱，我等指示就此提交各方的對立陳詞，按我等定下的時間表以書面形式呈述。口頭聆訊完畢後遞交的該等書面陳詞，已收悉審議。

141.在本席看來，沒有任何依據來裁定：即使訴訟上的豁免在香港是限制性的，執行上的豁免在香港仍會是絕對的。

（15）仲判決背後的交易

142.介入人提出論點（他的案情陳述書第125至135段已預示其詳），就是即使有關裁決所基於的交易為商業交易，限制性豁免所提供的商業例外不適用。他陳詞稱，因爲目前的法律程序，是關於有關裁決而非有關交易，所以是關乎主權行為 (jure imperii)（而不是非主權行為 (jure gestionis)）。FG對此論點的回應於其案情陳述書第16.1至16.7段預示。

143.介入人此論點，由資深大律師鄭若驊女士表述，她所依據的是Stanley Burnton法官（當時官階）在AIC Ltd v. Federal Government of Nigeria [2003] EWHC 1357案的決定。介入人所依據的該部分決定是關於此爭論點，即是：一項針對國家的判決是否可根據《1920年司法行政法》(Administration of Justice Act 1920)第9條登記並在英格蘭強制執行。介入人尤其以Stanley Burnton法官判詞的第24段作依據，該段判詞如下：“依本席判斷，根據該1920年法令申請登記一項判決而產生的法律程序，不是關於原判決所基於的交易或該等交易，而是關於該判決。這種法律程序中的爭論點基本上所涉及的問題是，原判決是否合乎規定”。

144.因此，該等法律程序與本案所涉及的法律程序不同之處立刻可見。有關裁決是否合乎規定非本案爭論點。有關爭論點是剛果是否享有國家豁免，使該等裁決不能對它執行。該案與本案不同，該案涉及《國家豁免法》。本案取決於普通法而非取決於法規。

145.然而，為完整起見，本席應提及加拿大最高法院在Kuwait Airways Corp. v. Iraq 2010 SCC 40案的決定，及荷蘭最高法院在SEEE v. Yugoslavia (1973) 65 International Law Reports 356案的決定。在Kuwait Airways案，伊拉克在有關法律程序中以國家豁免作申辯，該法律程序是要在加拿大強制執行一項英國命令，勒令伊拉克支付科威特航空公司(Kuwait Airways) 總數約8千4百萬加拿大元訟費。該申辯失敗。即使就法規而論，加拿大所處背景與英國的背景並非不同，加拿大最高法院審視伊拉克所作的行為，因該行為是構成訟費命令的基礎。伊拉克介入涉及其國家航空公司的商業訴訟，該等行爲是在此情況下作出的。

146.SEEE v. Yugoslavia案是關於在荷蘭強制執行一項針對南斯拉夫而取得的仲裁裁決。荷蘭最高法院審視了所涉及的交易。該法院（於第361頁）指出，南斯拉夫已“訂立私法交易，由私營法人興建鐵路”，又謂“無論該交易是根據賦權的法例所訂立，或是該鐵路[具]有軍事或戰略性質，都沒有任何分別”。

147.這項由介入人提出的論點，絕無成功機會。

（16）沒有豁免

148.可在香港法院處理的，在訴訟上及在執行上的國家豁免是限制性豁免。限制性豁免不延伸適用於商業交易。有關的該等交易為商業交易，而本案的法律程序涉及該等交易，故不受豁免。本判詞以上所述的已足以判FG在本上訴案中勝訴。同樣，即使以絕對豁免原則作假定，剛果放棄豁免亦會足以判FG在本上訴案中勝訴。就放棄豁免此爭論點已全面論述，本席現轉而討論如何解決此爭論點。

（17）放棄豁免（如是絕對的話）

149.剛果（於其案情增補陳述書第35段）指FG不能就放棄豁免爭辯，因其沒有‘發出’交相上訴。這陳述是錯誤的。情況正如本院單一法官在Thanakharn Kasikorn Thai Chamkat (Mahachon) v. Akai Holdings Ltd (No.1)(2010) 13 HKCFAR 283 案第3和4段所闡釋的：終審法院民事上訴案的答辯人，欲尋求以附加或其他理據來保持勝訴結果，是無需許可便可提出這種理據，只須將這種理據納入其案情論據陳述書便可。只有在答辯人希望不是純粹抗辯，而是實際上改善其勝訴結果，這才必須以交相上訴方式作出，因為這是需要許可的。該案是按此基礎在本院進行上訴。FG就放棄豁免爭辯並非尋求改善其勝訴結果。它純粹是尋求以附加或其他理據來保持勝訴結果。

150.FG就放棄豁免陳述論點如下。既然將一項國際商會仲裁條款納入每一個貸款協議，（再以或交替地），以簽署權限協定同意根據國際商會1998年仲裁規則（規則第28.6條，上文已引述）進行每一次仲裁，剛果此擧已有效地放棄要求在任何法庭均可獲得豁免強制執行的權利，尤其是在該紐約公約適用的司法轄區的法庭。而且法院不應裁定對司法管轄的接受或對豁免的放棄，只能在法庭席前作出。

151.該論點没有一部分獲原訟法庭法官芮安牟支持或聆訊FG的上訴的上訴法庭的任何成員支持。本席固然已恭敬地考量各位法官就放棄豁免所持的反對觀點、所持此觀點的理由、以及就此觀點而提出的正反論點。本席就放棄豁免此爭論點所得的最終結論及本席因何得此結論，可予述明如下，而不用詳盡無遺的敍述就該爭論點發表的理由，或雙方提出對立的論點。

152.本院獲呈示若干關於放棄豁免的案例。無人妄稱這些是僅有的案例。但此等案例值得注意。而鄭女士與Lord Pannick就這些案例作出對立的陳詞對本院很有幫助。在瑞典案例Libyan American Oil Co. v. Socialist People’s Arab Republic of Libya (1981) 20 ILM 893，斯維亞上訴法院（以大比數）裁定利比亞已因同意仲裁而放棄豁免。而在案例The French State v. SEEE (1986) Kluwer Law International 1987 – No.2 第149頁，報導稱法國最高法院(Cour de Cassation)已裁定（按我等獲提供意譯為英文的非官方譯文）“通過訂定一項仲裁條款，該國接受仲裁員的司法管轄，並以此行爲接納仲裁員的裁決而受許可證書 (exequatur) 之惠。”

153.其後在案例Creighton Ltd v. Government of the State of Qatar 181 F 3d 118 (1999)，美國上訴法院裁定因卡塔爾沒有簽署紐約公約，單是以它曾同意在簽署國仲裁，如無進一步表態，並不表明它意圖放棄在美國的主權豁免，必須有此意圖才會構成放棄。

154.但其後在案例TMR Energy Ltd v. State Property Fund of Ukraine 2003 FC 1517，加拿大聯邦法院於第65頁謂“純粹就此事實，即一個國家實體應已訂立協議，規定在一個 [紐約公約] 簽署國仲裁，而沒有就司法管轄豁免保留其權利，這就必須視之為已知悉，並已接納任何裁決結果都會受限於司法程序的承認和強制執行，並因此已放棄關於承認裁決方面的司法管轄豁免”。

155.再者，其後在案例Svenska Petroleum Exploration AB v. Government of Republic of Lithuania (No.2) [2007] QB 886，英國上訴法院作出裁定，陳述此裁定最便利之擧為引述第117段，“仲裁是經各方當事人同意的程序，而 [《國家豁免法》第9條] 的基礎原則是：若一個國家同意接受仲裁，它已是自願服從可能以必需的程序使該仲裁有效”。Lord Pannick當然迅即認爲本案不在《國家豁免法》之下（該法第9條規定“凡國家經書面同意接受以仲裁處理已發生或可能發生的糾紛，凡與該仲裁有關而在英國法院進行的法律程序，該國不獲豁免”）。然而他正確地指出英國上訴法院所提述有關該條文的“基礎原則”。

156.在著作“國際商業仲裁與國家的本土法”(“International Commercial Arbitration and the Municipal Law of States”) (1977) 157 Recueil des cours de l’ Academie de droit international de la Hay 9 第93頁， Riccardo Luzzatto教授這樣說：國家豁免

“為國家所經常援引以期擺脫仲裁的義務或執行裁決的責任。然而，就此而論，應毫無疑問的是，仲裁協議構成對豁免的默示放棄，因此，那些授予主權豁免的國際或國内規則，便不應適用。”

儘管上述引文及本席即將提及的一些其他資料，均有談及執行和訴訟，惟應緊記，目前本案仍在“訴訟”階段，此訴訟為申請許可強制執行。Lady Fox於1988年撰文“States and the Undertaking to Arbitrate”(1988) 37 ICLQ 1，其文以五項主張作結，第四項（於第29頁）表述如下：

“就國際商業仲裁而言，國家承諾仲裁不能以此構成同意有關裁決由法院法律程序強制執行。當該訂立仲裁協議的國家同意適用的法律為英國法律，或同意在英格蘭進行仲裁，並指明該仲裁與商業事宜及商業財產有關，這種同意可能被解釋或認定為同意由英國法院強制執行。[《國家豁免法》]第9條應如此解釋。”

157.就較近期典據而言，本院獲提請注意The Leading Arbitrator’s Guide to International Arbitration （Lawrence W Newman和Richard D Hill合編），第2版 (2008年) 第144-145頁。作者在書中承認，現存有數個體制，當中關於由仲裁條款構成對豁免的放棄是否延伸適用於執行，仍是懸而未決的問題。但據記載，一般所持的觀點是豁免的放棄延伸適用於執行。

158.關於國家豁免，本院獲提請注意國際法委員會呈交聯合國大會的兩份寶貴報告。其中一份是國際法委員會第四十屆會議工作報告（就此已供參考的是該會1988年鑒摘錄）。另一份是國際法委員會第四十三屆會議工作報告（就此已供參考的是該會1991年鑒摘錄）。

159.如能更進一步達成一個向締約國強制執行仲裁裁決的多邊公約，當然會很有用。但本席認爲，現實是一如Andrea Bjorklund教授載於International Investment Law for the 21st Century (Christina Binder、 Ursula Kriebaum、 August Reinisch 和Stephan Wittich合編) (2009) 第321頁的觀察所得，即

“仲裁程序當中一個基本目標，就是贏取裁決除代表了在原則上取得勝利外，更獲取金錢補償。國家豁免法繼續進展的方式，欲與該目標相符，相當可能只會以漸進和個別的步伐前進。當不願意接受的國家數目增加，國内法院要掌握更多針對這些國家的強制執行措施，才能達至進一步發展”。

Christoph Schreuer教授就國家豁免整體而言提出類似觀點。在State Immunity : Some Recent Developments (1988)的著作中，他指出以一般公約方式實現法律成文化的困難。及後（於第169頁）他說：“在可預見的未來，國家立法和法院常規相當可能仍是此範疇最重要的法律來源”。

160.在I Congreso del Partido案，Lord Wilberforce著重提到國家自願與個人訂立商業或其他私法交易。他指出兩點。第一點，個人與國家進行這種交易，為對此等人士公平，必需容許他們就這種交易訴諸法院。第二點，要求一個國家就基於這種交易的申索作出答辯，並不涉及挑戰或查訊該國的任何主權行爲或政府行爲。及後（於第262頁D-E）他說：“套用公認慣語，既非使該國尊嚴蒙受冒犯之虞，亦非對其主權職能作任何干預”。

161.這些詞句，獲Gross法官（當時官階）在The Altair [2008] 2 Lloyd’s Rep 90 案中引述並應用。該案是關於要求一個國家實踐一項與該國已獲得「救助服務」有關的仲裁裁決。Gross法官於第57段說，要求一國家這樣做“既非使該國尊嚴蒙受冒犯之虞，亦非對其主權職能作任何干預”。此說法對本案所涉及的裁決適用，一如對該案所涉及的裁決適用。而在本席看來，一個國家應實踐關於它已訂立的商業交易的判決及仲裁裁決，正正符合該國的尊嚴。

162.Stephen Toope教授在其著作 Mixed International Arbitration : Studies in Arbitrations between States and Private Persons (1990)（第146頁）發表意見：“主權豁免並不排除向締約國強制執行一項仲裁裁決，因爲協議仲裁構成放棄該豁免”。他援引案例Ipitrade International SA v. Federal Republic of Nigeria (1978) 465 F.Supp. 824 及另外一些美國判決和在荷蘭、瑞典以及在瑞士作出的判決。（瑞士則有重要的保留。）

163.視乎這問題如何定奪，即放棄國家豁免是否只能於法庭席前作出，本席認爲一個國家在商業糾紛中接受仲裁，乃放棄該國在香港原本可能擁有的任何在對方申請許可強制執行方面的豁免。

164.一如TE Holland 教授在其著作Elements of Jurisprudence，第11版 (1910年)第 354頁觀察所述，“據稱，法律關注補救尤甚於權利”。以一項裁決為根據的權利，如不能強制執行，則毫無價值。本席贊同，載於Fouchard、 Gaillard 和Goldman 的著作: International Commercial Arbitration (1999年) 第391頁中的說法，他們說：“如果說一個國家，雖然享有司法管轄豁免，卻同意接受以仲裁處理糾紛，但其後又可以單靠該豁免去阻止有關裁決成爲可強制執行，這個結論是荒謬的”。即使是國家也不能忽正忽反、出爾反爾。

165.再者，FG向本院指出本案關乎提交仲裁的條款。如我等所見，每一項提交仲裁皆基於“各方承諾會沒有延誤地履行任何裁決，並且，在可有效放棄的情況下，應被視爲已放棄其任何形式的追索”。除非是放棄國家豁免，只有在法庭席前作出，除此外不會構成有效放棄，否則，上述每一項提交仲裁，均明顯構成有效地放棄剛果任何在香港原本可能擁有的在對方申請許可強制執行方面的豁免。

（18）在法庭席前還是在更早階段

166.本席遂轉而處理此問題，即放棄國家豁免是否只能於法庭席前作出（或有時被稱為，在法官面前作出）。

167.FG請求我等背離上議院在Duff Development v. Kelantan案定下的規則，而對方則請求我等依從該規則，就是：放棄國家豁免只能於法庭席前作出。此判決並非上議院一致的判決。Lord Carson持異議。

168.於第833-834頁，Lord Carson提述《1889年仲裁法》第1條。以“庭外同意提交”為標題的該條文規定：“除非出現相反意圖，接受仲裁後不得撤回，但如法庭或法官許可則屬例外。接受仲裁的效力，從各方面來看，與仲裁是根據法庭命令而提交的相同”。按Lord Carson稱，“因此，法院管轄權及使其生效的機關由接受仲裁的一刻起始，務使有關的接受妥為履行”。遠在1947年，Lord Carson所持異議的説服力已在香港獲得認同，在案例The Yuk Kee Firm v. Francis Ling (1947) 31 HKLR 102 第111頁，Williams 法官說：所基於的“大原則是，正義不能在各方之間得到伸張，除非能使法律對雙方都同樣適用”。

169.在案例Dallah Co. v. Ministry of Religious Affairs [2010] 3 WLR 1472，英國最高法院法官Lord Mance（於第19段）謂，原訟法庭法官曾闡述

“關於各方共同意圖，法國法庭考慮此問題時會將‘真誠’納入考慮，而且（iii）根據法國法律，一個國家訂立仲裁協議因而放棄其豁免，即放棄司法管轄豁免（正如根據英國法律：《1978年國家豁免法》第9（1）條及案例Svenska Petroleum Exploration AB v. Government of the Republic of Lithuania (No.2) [2007] QB 886）並放棄執行豁免（這與英國法律不同）”。

“與英國法律不同”乃Lord Mance增添。然而Dallah案並不取決於Duff Development v. Kelantan案（該案既沒有向英國最高法院援引，也沒有被最高法院提及）。究竟應依從還是背離Duff Development v. Kelantan案，這問題沒有產生。

170.本席現轉至案例 A Co. Ltd v. Republic of X [1990] 2 Lloyd’s Rep 520， Saville 法官（當時官階）在該案按此基礎進行（如其於第524頁第1欄所言）：“按典據，純粹各方之間的協議，不能對國家在 [放棄國家豁免] 方面具約束力，惟只有在法庭獲請求就此或與 [這種豁免] 所涉及的事項有關方面行使司法管轄權時，將承諾或同意向法庭表明，這才具約束力”。

171.F A Mann 博士在其論著“Waiver of Immunity”(1991) 107 LQR 362 嚴厲批評該判決。他在第364頁援引E J Cohn 所撰“Waiver of Immunity ”(1958) 34 British Year Book of International Law 260。他引此為例説明這觀點，認爲此規則（即只能於法庭席前作出放棄），是英國法律的獨特（且不具充分理由）的規則。繼而於同頁他說，A Co. Ltd v. Republic of X案的判決不應視爲先例，甚至不應視爲指引。其結語（仍於該頁）為：“可悲的是，看到英國的一個偏離正道的問題曾被認爲已湮沒卻又死灰復燃”。

172.此刻應立時說句公道話，這是為對Saville 法官公平而言，他是按Mann 博士如此堅決不同意的規則判案；這也是為對Mann 博士公平而言，他是如此堅決不同意該規則。簡言之：Saville 法官是跟隨具約束力的先例處理案件。

173.英國上訴法院在Kahan v. Pakistan Federation案也是如此，一如Saville 法官在A Co. Ltd v. Republic of X案中，受上議院在Duff Development v. Kelantan案的判決約束。而必須注意的是，Jenkins和Birkett兩位英國上訴法院法官（當時官階）明言他們是按具約束力的先例判案。故Jenkins法官於第1012頁謂“若此事不受典據約束，則 [代表原告人的律師的] 論點極 [具] 吸引”。而Birkett法官於第1018頁謂該論點使他“傷腦筋”。（Kahan v. Pakistan Federation案是由兩位法官組成的審判小組聆訊）。

174.Oppenheim第351-352頁論及國家豁免可於何階段放棄。文中闡述一個國家“可以明示方式接受有關法院的司法管轄而放棄國家豁免，即在被訴的法院席前，在已發生的那個糾紛的情況下明確表示同意，或事先已在合約或國際協議中予以同意”。

175.本席必須說，本席從未遇見一例是沒有從美國聯邦最高法院首席大法官馬歇爾 (Marshall CJ) 的處理方式得到如此高度啓發的。就看看載於案例The Schooner Exchange第133頁，關於一個國家同意在本國國内的全面和完整的權力中存在例外的情況，首席大法官馬歇爾謂這種同意可明示亦可默示。他說：“在後者的情況，較難有定論，較易招致在解釋上不確定；然而，如獲理解，同樣具強制性。”本席認爲，把事前作出的放棄與在法庭席前作出的放棄作一比較，同樣也可以這樣說。不是在法庭面前作出的放棄，可能並不總是如在法庭面前作出的那麽容易確立。然而，不管難易，如獲確立，卻把它當作無效，則不公平矣。

176.原訟法庭法官芮安牟和上訴法庭可能難以不依從上議院在Duff Development v. Kelantan案的決定。但本院的情況則全然不同。本席認爲，放棄國家豁免可於法庭席前作出，亦可於較早之前作出。而本案已存在有效放棄。

177.在毫不以Chung Chi Cheung v. R [1939] AC 160案例作依據的情況下已裁斷在本案的放棄成立。本席現闡述爲何本席認爲這樣的裁斷，與樞密院在該案的決定並無衝突。在一艘中國海關武裝巡洋艦上出任服務員的一名英籍人士，射殺該船船長。該船長也是一名英籍人士。當時該船正在香港水域。中國當局提起法律程序對該名服務員予以引渡，但因他是英國國民而失敗。其後他就謀殺罪在香港受審且被定罪。於中級上訴及後於樞密院終極上訴，有關法院均維持其定罪。當事人指稱香港在該事宜沒有司法管轄權，樞密院予以否定。如案例彙編的摘要（於第160-161頁）所述，該指稱遭否定是根據以下理由：

“根據國際法公約給予外國武裝公共船舶、其船員及其所載物的豁免，不是取決於客觀的治外法權，而是隱含於本土法，及從本地主權的全面領域管轄權中作出放棄。該等豁免是有條件的，而其本身是可由該公共船舶所屬國家放棄。中國政府於引渡程序失敗後原可以，但事實上沒有，作出將上訴人移交的外交要求；而隨後允許為其服務的成員在英國法院席前作證以協助控方，顯然是同意該英國法院行使司法管轄，此司法管轄的行使遂為有效。”

178.在該案，有沒有放棄豁免取決於中國當局所作的是甚麼。就此，Lord Atkin發表樞密院意見時（於第176-177頁）闡述：

“在諸位大法官看來，清清楚楚顯而易見的是當中國政府在引渡程序行不通時便同意英國法院行使司法管轄權。中國政府不僅在充分知曉該法律程序的情況下不作進一步聲稱，還在兩個不同的日期，允許為其服務的四名成員在英國法院席前作證以協助控方。若中國政府經考慮決定聲稱對該案具有司法管轄權，則他們之前已通知警方也可能並不重要。然而，當時的情況以及事實上促成定罪的要件，即有關的左輪手槍子彈等等，是毫無異議地留在香港警方手中，這就顯見英國法院是在中國政府完全同意下行事。因此，對有關的司法管轄權，不存在有效反對，故上訴失敗。

這是一個以實際、目標明確和公正的方式來處理放棄豁免。若一個國家可以不管其司法管轄豁免而同意接受以仲裁處理糾紛，但其後靠該豁免又可阻止強制執行有關裁決，這種概念，不見得是實際、目標明確或公正。

（19）限制性。如是絕對的話，則已放棄

179.即使以絕對豁免原則作假定，本席還是會以放棄為根據判FG在本上訴獲得勝訴。固然，正如本席以上說過，本席裁定：可在香港法院處理的在訴訟上和執行上的國家豁免為限制性豁免，以致豁免不延伸適用於商業交易；與本法律程序有關的交易是商業交易。

（20）結論

180.感謝諸位大律師和律師。本席藉此更特別表揚諸位竭誠合作實施嶄新做法，旨在大大提高上訴聆訊效率 ——特別是（然而不限於）那些具備大批厚重的書面資料於聆訊時閲覽的上訴。這做法經本院一位成員在一非正式的案件管理會議中提出要求，並於聆訊過程中完成。簡要介紹，這做法就是：在每節（早上和下午）聆訊即將開始之前，本院各成員均獲提供一個較輕量的“工作”文件冊。這文件冊將包含大律師在該節聆訊將提述的文件（包括來自案例、典籍、文章及其他書面資料的摘錄），並備索引，顯示每項資料源自主文件冊何處。至於結果，本席駁回本上訴，並命令以書面陳詞處理訟費，訴訟各方應就此向司法常務官尋求程序上的指示。本席認為這個結果是要體現如何獨立地司法和應用法律所必需的，這是我們的法律制度在任何時候、任何情況下俱不可缺少的元素。

終審法院常任法官陳兆愷、終審法院常任法官李義和終審法院非常任法官梅師賢爵士：

181.香港成功地從英國殖民地過渡為中華人民共和國“一國兩制”原則下的特別行政區，這是眾所公認的。成功要素之一，在於事實上這是一個堅守法治、同時具備司法獨立及尊重三權分立的社會。香港特別行政區的法治，建基於為落實“一國兩制”原則訂定體系架構的《基本法》。《基本法》中許多條款，均致力確立在特區内的政府行政、立法及司法各部，據以行使高度自治的獨立制度，維護本地居民及其他人士的基本權利、自由和生活方式。《基本法》中其他條款，確立香港的身分地位為中國不可分離的部分，即“一國兩制”原則中的“一國”基礎。本案中，本院需考慮後一類的條款，特別是關於管理和進行外交事務的條款。此範疇涉及香港特別行政區自治範圍以外，一直保留予中央人民政府的權力。

182.本上訴產生三個主要問題：（i）適用於香港特別行政區（“香港特區”）的國家豁免法律原則是甚麽？特別是，香港特區是否可以有效地依循與中華人民共和國（中國）所採納的原則不一致的國家豁免原則？（ii）在本案中，國家豁免是否無論如何都已被放棄？（iii）分別按照《基本法》條款第13、19（3）和158（3）條，本院應採取什麼步驟，（如果有的話？）

183.基於下文所闡釋的理由，我等已達至以下結論。根據第158（3）條，這些必須是臨時暫定的結論，即是：

(a)   &依據法律和憲法原則，香港特區不可依循一個與中國所採納的不同的國家豁免原則。因此，一如在中國其他地區，在香港特區實踐的國家豁免原則為絕對豁免原則。

(b)   毫無法律依據以裁定第一被告人已於香港特區法院席前放棄其豁免。

(c)   在予此案終局判決之前，本院有責任依據《基本法》第158（3）條將列於本判詞G部的問題提交，並特此提交，全國人民代表大會常務委員會；該等問題與《基本法》第13和19條的解釋有關，該等條文分別為關於中央人民政府責任範圍内管理的外交事務及中央和香港特別行政區的關係的條款，就此尋求的解釋是為本院審理本案所必需的。

184.於本判詞：

(a)   A部列明事實背景；

(b)   B部描述有關法律程序的過程及下級兩院法庭的判決；

(c)   C部考查在普通法上國家豁免原則的發展及考量原告人提出贊成絕對豁免中之商業例外的論點；

(d)   D部處理在1997年7月1日中國恢復行使主權後，《基本法》對在香港特區的國家豁免原則的影響；

(e)   E部處理原告人這方面的論點，即支持主張香港特區可有效地依循與中國的不同的國家豁免政策；

(f)   F部審議第一被告人已放棄其可能有的任何豁免的指稱；

(g)   G部處理根據《基本法》第158（3）條作出的提交；及

(h)   H部指出不在本判詞處理的事宜及列明我等暫定作出的正式命令。

A. 事實背景

A.1 原告人的申索依據

185.於1980及1986年，一家在南斯拉夫成立的公司Energoinvest JNA (“Energoinvest”)與扎伊爾共和國及與稱為國家電力公司（Société Nationale d'Electricité）(“SNE”)的扎伊爾法團訂立信貸協議。第一被告人剛果民主共和國是扎伊爾共和國的繼承者，而於本判詞我等將簡稱兩者為“DRC”。

186.Energoinvest提供貸款予 DRC 和SNE，金額按第一份協議為 US$15,180,000而按第二份協議為US$22,525,000。這些款項用作資助建設水力發電設施及高壓輸電線路。每份合約均載有一項仲裁協議，分別為根據巴黎國際商會仲裁規則在巴黎進行仲裁，及應用瑞士法律在蘇黎世進行仲裁。

187.借款方拖欠償還，Energoinvest遂於2001年3月4日向借款方展開仲裁。於2003年4月30日，Energoinvest 獲取兩項勝訴的仲裁裁決，按該等裁決，DRC 及SNE須付金額 US$11,725,000 及US$18,430,000，以及按這些數額計算的利息。

188.本上訴的答辯人FG Hemisphere Associates LLC (“FGH” 或 “原告人”)是一家特拉華州公司，總部設於紐約，經營它所稱為 “不良資產”的買賣。於2004年11月16日，Energoinvest以不予披露的金額為對價，簽立一份絕對轉讓書轉讓它在該等仲裁裁決及相關債權款項的權利予FGH。FGH繼而尋求就任何可知的DRC資產強制執行該等裁決。

A.2 發展項目

189.在此期間，中國與DRC已就一項發展計劃達成協議，中國將在多項龐大基建項目中提供資助並參與建設，以換取開採DRC的若干礦產資源的權利。兩國於2001年簽署合作協議。隨著此等協議，DRC與中國的一個國企財團訂立協議備忘錄，日期為2007年9月17日，藉此設定框架以處理資助該發展計劃的第一批融資。該備忘錄規定成立由中國擁有68%權益而DRC擁有32%權益的合資公司，該公司將從事採礦活動，並將派發股息用於資助該等基建項目。

190.於2008年4月22日，兩方面訂立合作協議，一方面為DRC，而另一方面為兩家中國企業，即中國中鐵股份有限公司 (China Railway Group Limited) （“中國中鐵”）和中國水利水電建設集團公司（Sinohydro Corporation Limited） (“中水集團”)。中國中鐵是一家於中華人民共和國註冊成立的股份有限公司，並在香港聯合交易所上市。FGH使其加入為本案第五被告人。中國中鐵和中水集團承諾為所擬基建項目的融資和建設籌集資金並使之到位，以換取礦權授予所擬合資公司。該等礦權的擁有者是名為剛果（金）國家礦業公司 (La Générale des Carrières et des Mines )（“Gécamines”，又稱“剛果礦業”) 的DRC國有企業，而各方協定將由Gécamines，依據將以Gécamines爲一方及中國兩締約方的五家附屬公司亦參與的合資協議，轉讓該等權利予所建議的合資公司。該合作協議指明有關的礦產權和涉及的基建項目，尤其與本案相關的條款訂明，由中國的各方在符合若干先決條件的情況下支付若干“入門費”（“Entry Fees”）予DRC。

191.擬授予的礦權涉及約1,060萬公噸銅和 62.6萬公噸鈷。將進行的基建工程包括建設、改良、修復或現代化約共3,215 公里鐵路；3,400 公里柏油路；2,738 公里平土路；550 公里城市道路；一所提供 450床位的醫院；31,150個分佈26省的醫院床位；145所各提供 50床位的保健中心；兩座水力發電堤壩；5,000 住宿單位；兩所大學；兩個配電網絡；兩個職業培訓中心及兩個機場。

192.藉以實施該發展計劃的合資協議，其日期亦為2008年4月22日。代表DRC的利益的各方為Gécamines和一位Gilbert Kalamba Banika先生。其後Banika先生由稱爲剛果不動產有限責任公司 (La Société Immobilière du Congo)（“剛果不動產”）的另一DRC法團代替。按該協議備忘錄擬議，Gécamines和剛果不動產合共持有32%該合資公司的股份。至於中方，首先有第五被告人的三家全資附屬公司，即：中國中鐵（香港）有限公司、中國中鐵資源開發股份有限公司和中國中鐵華剛礦業股份有限公司；各公司均在香港註冊成立。該等公司於本案分別作爲第二、第三和第四被告人被FGH起訴，於本判詞簡稱為“該等中鐵被告人”。該等中鐵被告人合共持有總數43%該合資公司的股份。中國的其他各方為中水集團的附屬公司：中國水電建設集團國際工程有限公司和中國水電建設集團港航建設有限公司；合共持有該合資的25%權益。

193.由於三家附屬公司訂立該合資協議，這便構成根據上市規則須予披露的交易，故第五被告人發出日期為2008年4月22日的公告，描述該等合作和合資協議的主要條款。公告述明，在符合若干條件的前提下，DRC政府和Gécamines將獲支付3.5億美元作爲“入門費”（該等中鐵被告人須付2.21億美元，而中水集團眾公司須付1.29億美元）。另於2008年5月9日發出的公告再次提述入門費。

B. 下級兩院法庭的法律程序

B.1 原訟法庭法官邵德煒作出的各項單方面命令

194.FGH指稱：該等中鐵被告人根據上述該等合約，須分擔支付的入門費數額2.21億美元，這是DRC在香港的資產，FGH啓動針對DRC和第二至第五被告人，在本司法轄區強制執行該等仲裁裁決的法律程序。於2008年5月15日，FGH通過單方面申請，於邵德煒法官席前獲取：(i) 一項暫時強制令，禁制該等中鐵被告人向DRC支付、或以其他方式處置上述金額2.21億美元中的部分金額，即1.04億美元，並禁制DRC 收取該部分金額的入門費；(ii) 許可，可以如香港特區法院的“判決或命令般以相同的方式”強制執行該兩項仲裁裁決；(iii) 許可，可以在本司法管轄權範圍外將法律程序文件送達予DRC；及(iv) 指示，就一項有關委任接管人的申請進行聆訊，該申請是按衡平法執行而委任接管人，以收取有關的入門費，用以履行該等仲裁裁決。FGH聲稱：截至2008年5月15日為止，尚欠的該金額為1.04億美元，其計算的依據是按該等裁決附計利息，分別以9%和8.75%年息複利計算，以致利率以每日約2.45萬美元累算。

195.DRC為爭議司法管轄權而就法律文件的送達作出認收，並發出日期為2008年7月7日的傳票，尋求（除其他事項）一項聲明：即有關的法庭，就該申索所處理的事項或所尋求的濟助，對其沒有司法管轄權。於2008年11月12日，律政司司長申請而其後獲批予許可介入。

B.2 第一封外交部駐港公署函件

196.於2008年11月18和19日，在原訟法庭法官芮安牟席前，就DRC對司法管轄權的異議展開聆訊。核心爭論點是，在香港特區適用的國家豁免原則是否授予外國絕對豁免，豁免其受本地法院管轄及豁免其財產受執行（一如DRC和該等中鐵被告人所聲稱的）；還是，（一如FGH所呈述的）適用的原則是“限制性豁免”，此原則承認絕對豁免中的例外，這例外容許對外國就其商業而非公共或國家活動和資產行使司法管轄權。

197.在聆訊結束時，律政司方面將一封日期為2008年11月20日由外交部駐香港特別行政區特派員公署（“外交部駐港公署”）致香港特區政府政制及内地事務局的函件（“第一封外交部駐港公署函件”）置於法庭席前，該函（英文版為譯文）表明中央人民政府（“中央政府”）所採取的國家豁免立場如下：

“對香港特別行政區高等法院原訟法庭 “FG Hemisphere Associates LLC訴剛果民主共和國及其他人” (高院雜項案件2008年928號)案所涉國家豁免問題，經授權，外交部駐香港特別行政區特派員公署就中央人民政府的原則立場陳述如下：

我國的一貫原則立場是，一國國家及其財產在外國法院享有絕對豁免，包括絕對的管轄豁免和執行豁免，從未適用所謂的“限制豁免”原則或理論。我國法院不能管轄、在實踐中也從未受理過以外國國家及政府為被告、或針對外國國家及政府財產的案件，不論該外國國家及政府的相關行為的性質和目的如何，也不論該外國國家及政府的相關財產的性質、目的和用途如何。同時，我國也不接受外國法院對以我國國家及政府為被告、或針對我國國家及政府財產的案件享有管轄權。我國政府的這一原則立場是明確和一貫的。”

B.3 芮安牟法官的判決

198.芮安牟法官在其日期為2008年12月12日的判案書中[1]，就贊成（不盡相同的）絕對豁免而否定限制性豁免的論點及與之相反的論點，裁定不必就此等對立的論點作抉擇，因爲支付入門費所基於的交易，在其看來不是商業性質。[2]所以，即使在香港特區法院所應用的法律採納限制性豁免，DRC在本案將仍享有豁免。法官注意到下述事項而達至該結論，就是：該等合作及合資協議的訂定，乃根據中國和DRC之間的“多項宏大合作協議”；該等合資經營者乃國有企業；所承諾的業務“宏偉浩大”，將作出的貢獻“不下於全面發展DRC整個國家以謀求其人民的經濟利益和福祉”，為求達至此目的乃“經兩國政府… 而非私人機構…推動”；及該等協議乃涉及給予中國的各方在稅務和海關事務上享特殊地位。[3]芮安牟法官考慮到這些都是具主權屬性，屬於國與國之間的安排，並非僅僅是商業關係。法官將該等入門費比作須付予DRC以取得開採其礦產權利的許可證費用，因此，這種付款只有“國家或政府可抽取”。[4]

199.芮安牟法官亦裁定DRC沒有放棄其豁免。法官並不接納有關論點，該論點指這種放棄是因為協議是按照國際商會規則以仲裁方式處理而構成，法官特別裁定這並不是放棄執行上的豁免。[5]

200.芮安牟法官於是撤銷邵德煒法官所作的命令，並聲明法院在有關法律程序中，對DRC沒有司法管轄權。法官續以附言表達其“暫時觀點”稱，本司法管轄區的法律所賦予外國的僅為限制性豁免，此普通法原則適用於香港特區是根據《基本法》第8和18條（這方面我等將再作探討）。[6]

201.在表達此觀點時，芮安牟法官著重提到第一封外交部駐港公署函件的内容，並認定毫無疑問“直至最近，中國内地以往所採取的立場是絕對豁免”。[7]然而，使其感到不安的是該函沒有談論中國在2005年9月簽署《2004年聯合國國家及其財產管轄豁免公約》（“該聯合國公約”），該公約採納限制性方式處理國家豁免。[8]雖然芮安牟法官注意到該聯合國公約未獲足夠簽署以使之生效，但他認爲“中國政府既已簽署該公約，則必被視爲至少已顯示其接受該公約內的條款的觀點。”[9]法官因此不認爲中央政府的立場“如該函所述般清晰明確”[10]，故亦無礙他達至所表達的暫時觀點。

B.4 第二封外交部駐港公署函件

202.FGH於2008年12月18日提交上訴通知書，就芮安牟法官的裁定而上訴。在該上訴開庭聆訊前，律政司方面進一步將一封日期為2009年5月21日由外交部駐港公署發出的函件（“第二封外交部駐港公署函件”）置於法庭席前，目的在解釋中央政府就該聯合國公約而言的立場。在提及第一封外交部駐港公署函件後，該函（英文版為譯文）所述如下：

“經授權，外交部駐香港特別行政區特派員公署就我國簽署《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》（下稱《公約》一事陳述如下：

一．我國認為，國家豁免問題是影響國家間關係的重要問題。國際社會對國家豁免問題長期存在的分歧和各國相互衝突的做法巳對國際交往產生不利影響。就這一問題制定國際公約，有助於平衡和規範各國的實踐，也將對維護國際關係的和諧和穩定產生積極影響。

二．本著協商、妥協、合作的精神，我國參與了制定《公約》的談判。最後達成的《公約》案文雖不如我國期望的那樣令人滿意，但作為各方妥協的產物，是各方協調努力取得的結果，因此，我國支持聯合國大會通過《公約》。

三．我國於2005年9月14日簽署了《公約》，以表明我國對國際社會上述協調努力的支持，但我國迄今尚未批准《公約》，《公約》本身也未生效，因此《公約》對我國不具有拘束力，更不能作為判斷我國在相關問題上的原則立場的依據。

四．在簽署《公約》後，我國堅持絕對豁免的立場並沒有發生變化，也從未適用或認可所謂的“限制豁免”原則或理論（隨函附我國處理莫里斯案的相關材料）。”

203.隨該函附上的文件副本中，有一封日期為2006年1月25日的函件及一份中國駐華盛頓大使館致美國國務院的法律備忘錄，該備忘錄表明了中國在國家豁免方面的立場，並在莫里斯 (Marvin L Morris Jr)個人就舊中國政府1913年發行的若干債券，尋求起訴中國的申索事宜上，中國堅持絕對豁免。[11]

B.5 上訴法庭的裁定[12]

204.於2010年2月10日，上訴法庭多數法官包括司徒敬副庭長和袁家寧法官，裁定推翻芮安牟法官的決定。

205.持異議的上訴法庭法官楊振權裁定：

“... 銘記中國在國家豁免方面清晰且毫不含糊的外交政策，香港特別行政區的憲法不容許應用限制性豁免原則，而唯一應在香港特別行政區採用的國家豁免原則僅為絕對豁免。”[13]

206.楊振權法官尤其以《基本法》第1，8，13 和19條為其決定的依據，並裁定：決定國家豁免的範圍的事，屬外交事務，因此香港特區的做法必須符合中國的做法。[14]

207.上訴法庭多數法官裁定：有關的法律所賦予外國的，僅為限制性豁免。其論證分析所循路線如下：1997年7月1日前，根據法規和普通法，香港採納承認商業例外的限制性方式處理國家豁免。[15]普通法在1997年7月1日後維持適用，與《基本法》或其後所立法例不一致者除外。其後立法機關沒有制定與有關的普通法不一致的法例。中央政府亦沒有通過《基本法》附件三，在香港實施任何關於國家豁免的全國性法律。此等「不作爲」乃重要徵示，顯示並無意圖改變從國際習慣法納入普通法而在香港特區的限制性豁免原則。

208.上訴法庭多數法官繼而裁定限制性豁免並非與《基本法》條款不相容，而採納該政策並不意味將在任何方面侵犯或損害中國主權。[16]兩位法官雖承認法庭必須重視該兩封外交部駐港公署函件，但認爲該兩函在本案不具決定性，而目的只是使法庭注意中央政府的政策，並堅持中國主張絕對豁免作爲在國際上一貫的立場。[17]因此，兩位法官的結論是限制性豁免適用於香港特區。[18]

209.上訴法庭一致拒絕接納建議所指DRC已放棄其豁免，至少是對所稱是可用以執行裁決的資產而言。[19]

210.在裁定香港特區採用限制性方式處理國家豁免後，上訴法庭多數法官裁定，有“充分可辯理由”辯稱該等入門費是要還給DRC的債項，而該入門費是在香港的。兩位法官亦裁定，有“充分可辯理由”辯稱擬支付予Gécamines的該部分入門費（料想達1億美元至1.5億美元）乃擬作商業而非政府或主權用途，於是該部分的入門費或可用作強制執行該等仲裁裁決。兩位法官撤銷芮安牟法官的命令，並指示將該案發還原訟法庭查訊以釐定：

“... 所有第二至第五被告人須付的入門費，有多少（如有的話）是DRC擬用於支付予Gécamines的，再者，究竟從而須付的金額是應受執行還是豁免執行…”

B.6 第三封外交部駐港公署函件

211.律政司方面將另一封由外交部駐港公署發出的日期為2010年8月25日的函件置於法庭席前，該函在提及首兩封外交部駐港公署函件及上訴法庭的裁定後，闡述如下（英文版為譯文）：

“該裁定認為，沒有證據表明香港特別行政區所適用普通法若納入“限制豁免”的原則，會損害我國的主權；在實踐中，特區法院適用“限制豁免”的原則，無損我國的主權或使我國違反在公約下的國際義務；外交部駐香港特別行政區特派員公署的上述兩函也沒有表示香港特別行政區實行 “限制豁免”原則會對我國主權造成損害。

鑒於香港特別行政區高等法院上訴法庭裁定中的上述理解與實際情況不符，經授權，外交部駐香港特別行政區特派員公署就國家豁免問題進一步陳述如下：

一.  外交部駐香港港特別行政區特派員公署在（2009）外署字第37號函[20]中巳明確指出，國家豁免問題是影響國家間關係的重要問題。鑒此，在香港特別行政區實行與我國立場不一致的國家豁免原則將明顯對我國主權造成損害。

二.  事實上，國家豁免的制度是國家間交往以及一國處理其對外關係的重要方面，是國家外交事務的重要組成部分。每個國家均按照本國國情需要和外交政策，採用符合本國利益的國家豁免制度。

三.  外交部駐香港港特別行政區特派員公署在上述兩函中還清楚表明，我國在國家豁免問題上一貫堅持一國國家及其財產在外國法院享有絕對豁免，包括絕對管轄免和執行豁免；我國法院不管轄以外國國家為被告或針對外國國家財產的案件，也不接受外國法院管轄以我國國家為被告或針對我國國家財產的案件。國家豁免制度關係到國家的外交政策和整體利益，我國採用的上述國家豁免制度統一實行於全國，包括香港特別行政區。

四.  1997年6月30日以前，英國將其1978年《國家豁免法》延伸適用於香港。該法涉及外交事務，其所反映的所謂的“限制豁免”原則或理論與我國一貫主張的絕對豁免原則立場不相符。而且，自1997年7月1日起，與香港特別行政區有關的外交事務由中央人民政府管理。因此，在過渡時期處理香港法律本地化問題時，英國上述《國家豁免法》未如其他原適用於香港的大多數英國法律一樣在香港本地化，該法所反映的“限制豁免”原則自中國對香港恢復行行使主權時起不再在香港特別行政區實行。中央人民政府的代表當時也巳在中英聯合聯絡小組明確表示，自1997年7月1日起，香港特別行政區將適用中國統一的國家豁免制度。

五.  香港特別行政區如果適用與國家立場不一致的國家豁免制度，將亳無疑問對我國主權造成損害，對我國整體國家利益造成深遠的影響和嚴重的損害：

(一)  國家豁免問題明顯涉及我國對國家主權原則的理解和適用，涉及國家間的關係。如果香港特別行政區在這一問題上的立場與國家的立場不一致，中央人民政府統一管理外交事務的權力和能力將受到實質干擾，不符合香港特別行政區的地方行政區域的地位。

(二)  我國在國家豁免問題上一貫堅持絕對豁免立場，巳為國際社會廣泛瞭解。鑒於香港特別行政區是我國不可分離的部分，因此，如果香港特別行政區採用“限制豁免”原則，將導致我國一貫堅持絕對豁免的立場受到質疑。

(三)  中央人民政府負責管理與香港特別行政區有關的外交事務，意味著在外交事務方面，有關的國際權利和義務均由中央人民政府承擔。如果香港特別行政區法院採用與國家絕對豁免原則立場不一致的“限制豁免”原則對外國國家及其財產實施管轄，有關國家將有可能向中央人民政府提出交涉，中央人民政府也可能需要為此承擔國家責任，從而損害我國與有關國家之間的友好關係。事實上，“FG Hemisphere Associates LLC 訴剛果民主共和國及其他人”案發生以來，剛果民主共和國政府巳多次通過外交渠道向中央人民政府提出交涉。

(四)  我國在國家豁免問題上一貫堅持絕對豁免的原則立場，不僅是基於“國家主權平等”這一國際法基本原則，同時也是為了保障我國國家及財產在國外的安全和利益。如果香港特別行政區採用與國家的絕對豁免原則立場不一致的“限制豁免”原則，有關國家將有可能對我國國家及財產（不僅限於香港特別行政區及其財產）採取對等做法，使我國在國外的利益和財產安全受到威脅，妨礙我國與有關國家之間的正常交往和在經貿等領域的合作。

(五)  國際社會一直通過減債和援助計劃支持貧窮國家發展經濟和改善民生。支持發展中國家發展經濟，也是我國的外交政策之一。近年來國外一些公司收購對非洲窮國的債權，並通過司法程序進行追索，從中獲利，繼而加重了這些窮國的財政負擔，也使國際社會援助這些國家的努力受到干擾。這一做法是有失公平的，有些國家更對此進行立法加以限制。如果香港特別行政區採取與國家立場不一致的國家豁免制度，為上述做法提供便利，將有悖於我國的上述外交政策，損害我國的國際形象。”

C. 普通法上的國家豁免原則

C.1 1997年7月1日前該原則的情況

212.在1997年7月1日中國恢復行使主權之前，國家豁免在本司法管轄區的狀況起初受普通法管限，而後來受延伸適用於香港的英國法規管限。

213.1975年前，適用於香港一如適用於英國的傳統普通法原則是，外國國家豁免是絕對的。經Lord Atkin在Cia Naviera Vascongado v SS Cristina (“The Cristina”)[21]案概括為以下説法：

“申請撤銷有關令狀和船舶的扣押，申請的依據在於嫁接到本地國内法的兩項國際法主張。在本席看來，這些主張是完善確立且無可爭議。第一項主張是指，一個國家的法院不使外國主權國元首被起訴，即是，法院不會藉司法程序，在違反他意願的情況下，使他成為法律程序的一方，不論該等程序是涉及針對他本人的司法程序，還是尋求向他追討特定財產或損害賠償的司法程序。

第二項主張是指，不論該主權國元首是不是有關法律程序的一方，法院不會藉司法程序檢取或扣留他的或他管有或支配的財產。就這第二項原則的可能局限性而言，它是否延伸適用於該主權國元首純粹用於商業用途的財產或個人私有財產，各國在實踐中有些差異。本席個人觀點認爲，在我國已有定論，兩者皆適用。”

214.然而，即使在The Cristina此判例，也有部分大法官著重提到限制性豁免原則正在形成，反映國家商業活動增加，只是當時還是認爲這種處理方式仍未充分確立以至於納入英國普通法内。[22]

215.在美國的事態發展，顯然具影響力。例如，1945年，在Republic of Mexico v Hoffman[23]案中出現此問題，究竟美國法院承認“一艘商船” 在海事對物訴訟中有豁免，“是否純粹因為它是由一友好外國政府所擁有，但並不是管有”。[24]美國最高法院的結論是：國策不容豁免延伸適用於這樣的一艘船，並裁定：

“...在與我國外交政策如此密切相關，並可能對其有深切影響的事情上，法院有責任不予擴大一項豁免的適用範圍至政府已認爲不可以承認的程度，即使不時有訴求提請政府給予承認。”[25]

216.隨後於1952年，著名的“Tate Letter”（泰特函件）依循該決定；加拿大最高法院Ritchie法官於1971年撮述其效果[26]如下：

“...Tate Letter，於1952年由當時為美國國務院署任法律顧問的J B Tate 教授撰寫， … 文中斷言‘… 此後，國務院的政策將會是依循主權的限制性豁免理論，以考慮外國政府提出的授予主權豁免的請求’。此立場似乎已普遍獲美國法院接受，雖然在國務院拒絕示意豁免的情況下，美國法院是有若干靈活性的…”

217.約四年後，於1975年，樞密院在來自香港的上訴案“The Philippine Admiral”中[27]踏出第一步，邁向在英國和香港的普通法中一般採用限制性豁免理論。Lord Cross of Chelsea在發表該委員會的意見時指出，上升的趨勢越來越趨向於識別一個國家作出主權或公共行爲（“主權行爲（acts jure imperii）”）和非官方，往往是商業的，行爲（“非主權行爲（acts jure gestionis）”）：

“毫無疑問 … 自第二次世界大戰以來，我國以外法院的判決和國際法文獻作者所表達的觀點，這兩方面均傾向遠離在The Cristina案Lord Atkin 和Lord Wright 所倡導的主權的絕對豁免理論，而趨向較具限制性的理論。此限制性理論試圖區分一國就統治權（jure imperii）作出的行爲和該國就管理權（jure gestionis）作出的行爲之間的分別，並對外國在所涉屬第二部分的交易的訴訟，不論是對人訴訟還是對物訴訟，皆不予豁免。”[28]

218.樞密院諸位大法官裁定，先前被認爲是管限有關立場的The Porto Alexandre[29]案被誤解，又參考在美國和別處的事態發展，遂決定限制性豁免原則應當適用於海事對物訴訟。樞密院亦同時接納在以外國為被告的對人訴訟方面的豁免，仍然是絕對豁免。他們承認這立場不合邏輯和是異常的。雖然如此，樞密院進而在這個有限範圍內，以“限制性豁免理論較符合司法公義”為依據，採納限制性豁免理論。[30]

219.接著而來的發展，出現在1977年Trendtex Trading Corporation v Central Bank of Nigeria[31]案中英國上訴法庭的決定。有關的中央銀行發出信用證以支付經裝運的一批水泥，其後試圖不履行據此的法律責任而請求國家豁免。英國上訴法庭裁定該銀行不是尼日利亞國家的一個部門或其他分支，故無權聲請國家豁免[32]。然而，該庭多數法官，包括上訴法院民事法庭庭長Lord Denning和大法官Shaw LJ，雖然承認國家豁免是絕對抑或是限制性當時沒有國際共識，[33]卻還是採納限制性豁免原則，裁定該中央銀行因此在涉及該信用證的聲請上，無論如何也不享有豁免[34]。大法官Stephenson LJ贊成限制性豁免原則，但裁定當時的規則是絕對主權豁免，直至上議院或立法機關宣布不再是如此[35]。

220.翌年，英國國會制定《1978年國家豁免法》；《1979年國家豁免（海外屬地）令》使該法規適用於香港。《1978年國家豁免法》規定：除該法規列明的例外情況外，豁免外國免受英國（以及香港）法院的司法管轄。[36]該等例外情況包括：有關的國家已接受該司法管轄區管轄；及該等法律程序是與合約或商業交易有關，而該合約或商業交易的全部或部分條款是要在審訊地的國家履行的。

221.1981年，案例I Congreso del Partido[37]涉及《1978年國家豁免法》制定之前在英國的國家豁免狀況。上議院確認在普通法上採納限制性豁免理論。Lord Wilberforce闡釋法律如此演變的依據如下：

“必需從基本原則說起。將一國視爲豁免於別國法院的領域管轄權，這種看法所據的是‘平等者之間平等(par in parem)’，實際上是指一國元首或政府的行爲不是別國法院予以判決的事宜。

根據所謂的‘限制理論’將相關的例外或限制嫁接到國家豁免原則，緣於國家願意與個人訂立商業上或其他私法上的交易。這似乎有兩個主要基礎：（a）個人與國家進行這種交易，為對此等人公平，必需容許他們就這種交易訴諸法院。（b）要求一國就基於這種交易的申索作出答辯，並不涉及挑戰或查訊該國的任何主權行爲或政府行爲。公認慣語謂之曰，既非使該國尊嚴蒙受冒犯之虞，亦非對其主權職能作任何干預。”[38]

222.直到1997年6月30日，本司法管轄區在國家豁免方面的立場受《1978年國家豁免法》管限，《1979年國家豁免（海外屬地）令》使該法規延伸適用於香港。1997年7月1日，中國恢復對香港行使主權，該法規效力即告終止。御用大律師Lord Pannick[39]陳詞而我等擬接受的是，假使《1978年國家豁免法》在1997年7月1日前不適用於香港，則經The Philippine Admiral， Trendtex和 I Congreso三案發展的普通法原則會獲得採用，以界定按普通法適用的國家豁免原則。因此，我等可接受的基礎為，於1997年6月30日在香港法院適用的國家豁免理論，不論根據《1978年國家豁免法》或按相關普通法原則，當時為限制性豁免理論，此理論承認原本如無例外則為絕對的豁免有一例外，便是商業例外。

C.2 基本的議題

223.我等重申，為使論述清晰，我等就相關法律論點予以分析並述明我等的觀點和結論。我等就《基本法》問題的觀點和結論不構成終局判決，仍須視下文G部所討論的，根據第158（3）條作出提交的問題而定。

224.上文引述的外交部駐港公署函件確實表明，關於國家豁免“我國一貫堅持的原則立場”為“一個國家及其財產在外國法院享有絕對豁免，包括絕對的管轄豁免和執行豁免”。毋庸置疑，這就是、而且一貫是中國國策。與訟各方均沒有試圖提出相反意見，儘管各方就該等函件所具有的效力和分量意見分歧。

225.本上訴須就此基本的問題作出裁定，究竟1997年7月1日中國恢復行使主權後，是否任由香港特區法院採納一項承認絕對豁免中有商業例外的國家豁免法律原則，即一項與中國實踐的原則政策不同的國家豁免原則。

226.我等認爲，因下文詳述的理由，答案顯然是“否定”的。法律和憲法原則攸關，不容任由香港特區法院採取這種處理方法。目前適用於香港特區的國家豁免原則是絕對豁免原則。作此結論皆基於國家豁免原則的本質、香港爲中華人民共和國的特別行政區的身分，及《基本法》的關鍵條款此等強而有力的因素驅使。我等雖尊重但也不能贊同Mushkat教授所提出的意見：

“也許可以假定，香港特區法官會繼續依循一如已納入普通法的‘限制性方式’ 處理國家豁免，雖然這可能會導致他們與内地的法官產生在原則上的一些衝突。”[40]

C.3 “國家豁免”的性質

C.3a 一項涉及國家與國家間關係的原則

227.美國聯邦最高法院在The Schooner Exchange v M’Faddon[41]案的判決，往往被視爲該普通法原則的起始點。除其他以外，英國法院和加拿大法院的先導判例均受其影響。[42]美國聯邦最高法院首席大法官馬歇爾(Marshall CJ)在其著名判決中指出，主權國或國家豁免是基於相互承認主權國家間的平等，並解釋說，予外國及其財產在審訊地國家豁免於國內法院的司法管轄，代表了審訊地國家決定不行使它作為主權國在本國領土上具有對有關的國家的管轄權。[43]

228.就該原則，間或稱之以拉丁格言‘平等者之間無統治權’（par in parem non habet imperium），英國上訴法院在The Parlement Belge案[44]的説法如下：

“從所有這些案例推論而得的原則為，由於各主權當權者皆絕對獨立，及因國際禮讓而促使各主權國家尊重所有其他主權國家的獨立和尊嚴，各國皆拒絕藉它的法院將它任何領土管轄權，行使在任何其他國家的任何主權者或大使身上，或在任何國家預定作公共用途的公共財產上，或在任何大使的財產上；即使所涉及的主權者、大使或財產，如果不是為了共同的協議，便會因為身在主權國境內而受它管轄。”

229.因此，就國際法及普通法兩者而言，國家豁免原則所涉及的是國家與國家間的關係。此原則承認，各國對其他主權國家不但可授予或聲稱這種豁免，而且可選擇放棄這種豁免，接受在審訊地國家的法院管轄。誠如Lord Sumner在Duff Development Co Ltd v Government of Kelantan案[45]所言：

“這是個已確定的原則，就是外國主權國元首在我國地方法院不受起訴，只有在他接受該等法院的管轄才須受其管轄，不論情況是因作為原告人而引致接受此管轄，或因無異議出席作為被告人而致。”

230.因此，國家豁免在傳統理論上儘管是絕對的，卻受限於例外，此例外是指放棄豁免或接受審訊地國家管轄。這反映在前文已引述的Lord Atkin 在The Cristina案對該原則的概括説明，該法官強調，凡國家皆不對其他外國在違反其意願的情況下行使管轄權。[46]

231.再者，就有關賦予其他國家的豁免的範圍作出決定，特別是就絕對豁免的其他例外是否予以承認作出決定，都是國家特權。因此，一如上文援引的Lord Cross of Chelsea 在The Philippine Admiral案中的該段言論著重提到，[47]自二十世紀中葉，越來越多國家決定採納商業例外，區分就主權（jure imperii）作出的行爲和就管理權（jure gestionis）作出的行爲，對外國所涉及屬於第二部分的交易，皆不予豁免。[48]

C.3b 國家哪個機關決定？

232.一個國家在確定並實施國家豁免政策上，需不時作出各項決定。是否承認個別實體為相互平等的外國？是否視聲稱在訴訟或執行上享有國家豁免的一方為合資格享有此豁免的外國代表或分支？聲稱行使領土管轄權的國家以何為界？國家豁免中的甚麽例外是審訊地國家承認的？不同國家對上述問題往往會有不同的答案。誠如上訴法院民事法庭庭長Lord Denning在Trendtex案所言：“每個國家都會限定自己的主權國豁免的範圍，並在當中訂立一些例外情況。”[49]

233.本案大部分爭論集中在此問題上：誰 – 即是政府哪個部門 – 應負責作答並因而定下在國家豁免方面的國策？許多國家將此責任放在政府的行政部門 – 通常是外交部。其他國家可能通過立法規管國家豁免的問題。而還有其他的，可能是由法院將此作爲己任，以確定可適用的國家豁免原則的性質和程度。任何個別國家採納的處理方式，必須取決於該國本身在憲法上的權力分配；而所擁護的特定國家豁免原則，將取決於該國如何看待本國的外交政策利益。

C.4 英國和美國的實踐：“口徑一致原則”

234.在國家豁免原則發展的初期，英國和美國的法院皆以行政機關負責界定在這些問題上的國策為方針。當時所採取的原則是，法院和行政機關應“口徑一致”，法院將依循行政主導。

235.Duff Development Co Ltd v Government of Kelantan案，[50]可作一例。有關法院所關注的是，要確定吉蘭丹蘇丹國是否一個享有國家豁免的主權國家；這問題因它與英國政府的關係特殊而變得更加複雜。在暹羅政府於1912年藉條約轉移它的權利給英國前，吉蘭丹州一直是暹羅屬地。其後，蘇丹與英國訂立協議，承諾除非經英國政府，否則與任何外國政權均沒有政治關係。於此情況下，是否要承認該蘇丹國為合資格享有國家豁免的主權國家？國務大臣的回答是肯定的，這個決定獲法院毫不猶豫地接納。因此，在上議院，Viscount Cave述明：

“… 英國政府承認或不承認某一個國家為主權國家，本身對我國法院是否視該國為主權國這問題有密切影響。在本案中，國務大臣的答覆清楚表明，不論吉蘭丹蘇丹國與英國政府所訂立的協定，政府繼續承認蘇丹為元首和獨立統治者 … 倘在此明確聲明後，英國某一法庭採取不同的觀點，則可能產生不堪設想的衝突；而且，本席認爲，法院職責所在，要接納國務大臣在這一點上作出如此清楚肯定的聲明作為定論。”[51]

236.Lord Dunedin如此說：

“若我國元首承認，並藉其部長之口明示承認另一人為主權國元首，但我國自己的元首的法院，卻對該人所據稱的屬性進行審查，並拒絕接納該聲稱，而且連自己的元首願意給予的禮讓也不給予該人，如此做法怎麼可能是正確的？”[52]

237.再者，Lord Sumner就該主旨詳述如下：

“對其他國家或國家最高統治者予以承認或不予承認，並不時確定外國政權獲賦予的地位，這是官方特權。情況既然如此，就英國法院而言，獲官方承認為主權國元首的外國統治者，就是獲承認的主權國元首，而這種承認的最佳證據是，以國王陛下的名義就此正式作出的聲明。因此，既有這樣的聲明，就不可接納亦不需其他證據。本席認為這是對為何裁定柔佛州蘇丹為外國主權國元首的真正司法解釋。[53]在考慮國務大臣的回答時，法院沒有職責查訊，究竟殖民部是否正確斷定該蘇丹是按國際法有權獲承認為主權國元首。法院唯一必須做的，就是審查有關的通訊，以確定該通訊的涵義，即是該蘇丹已經是而當時仍是獲承認為主權國元首。”[54]

238.1945年判決的Republic of Mexico v Hoffman案[55]説明在美國最高法院的類似處理方式。首席大法官Stone為該院發言時描述該院做法如下：

“… 在The Exchange案中，首席大法官Marshall引進該做法，自此各聯邦法院依循，該做法就是根據司法程序檢取友好外國政府的船舶，從而取得的法院對物司法管轄，將在以下情況捨棄：政府負責處理外交事務的政治部門，就所聲稱的豁免予以承認、准許及認可核證。具有此效力的證明書，由司法部長提交法院。”[56]

239.這反映美國法院接受在憲法上處理外交事務的責任是分配予行政機關的：

“每項司法行為，行使或放棄對外國政府船舶的司法管轄權，均影響我國與該政府的關係。因此，在這種情況下，法庭應否行使或放棄其司法管轄權的決定所按的指導性原則是，法院的行為不應使行政部門在處理外交事務上爲難。‘在這種情況下，我國政府的司法部門依循政治部門的行為，並不會藉行使對抗性的司法管轄權而使後者爲難’。[57] … 因此，本國政府已認爲可以准許的豁免，不是由法院拒絕給予；我國政府已認爲是不可以承認的，也不是由法院按新的理據准許豁免。根據司法程序檢取友好國家的財產可能被視為公然冒犯該國尊嚴，並可能影響我國與該國關係。鑒於這種冒犯和影響，管限法院行使管轄權的實體法中一項公認的規則是：法院接受和依循行政機關的決定而須視有關船舶享有豁免。”[58]

240.法院與行政機關應“口徑一致”這項政策的歷史可追溯至十九世紀。於1828年，衡平法院法官Lancelot Shadwell爵士在 Taylor v Barclay案[59]如此說：

“…政策要健全則國王的法院應與國王的政府採取一致行動。”

241.由法院向行政機關尋求指引的情況，最常見的是涉及一方聲稱主權地位或一個國家所管轄的領土範圍。御用大律師Lord Pannick陳詞稱，“口徑一致原則”只限於此類問題。但我等不理解爲何只應如此。要是原則上已認同（一如御用大律師Lord Pannick所認同的）是由政府的行政部門決定個別聲請者是否主權國家而應獲審訊地國家賦予豁免，則我等無法理解，爲何不應同樣由行政機關決定這種豁免可否存有甚麽例外。

242.誠然，如我等所見，在美國的實踐，於1952年行政機關在Tate Letter内宣稱的政策是：自此以後，國務院的政策將為“依循有關主權豁免的限制性理論去考慮外國政府提出的、授予主權豁免的請求”- 這政策的聲明顯然超越予以承認和領土範圍的問題 – 這政策已獲美國法院普遍依循。

243.然而，一如Mr Lawrence Collins（Lord Collins of Mapesbury其時稱謂）所述，英國法院就涉及外交事務但超越該等問題的爭議時而採取口徑一致原則，這樣事例獲刋登於彙報實屬罕見。[60]但是，誠如御用大律師Vaughan Lowe教授[61]指出，這是不足爲奇的，因爲一般提出這種豁免爭議的情況，都是一些關於某人自稱是外交官的案件或關於何者是某國政府的糾紛等等。

244.儘管如此，有一宗案例是上議院應用口徑一致原則，採納英國行政機關在一敏感外交問題上的立場，這是 Rio Tinto Zinc Corporation v Westinghouse Electric Corporation。[62]該案在1977年判決。問題涉及美國聲稱在與反壟斷法規有關的情況下享有域外管轄權。Lord Wilberforce採取宏觀看法，主張就任何影響英國主權的事宜，可恰當地諮詢行政機關在該事宜上的政策：

“…法院有權在影響英國主權的事宜上，考慮女王陛下的政府已聲明的政策，本席認為這也是毋庸置疑的。”[63]

245.Lord Wilberforce將其觀點應用於正處理的案件：

“女王陛下的檢察總長介入，證明除目前本案情況以外，過往多年來並在多宗個案中，女王陛下的政府的政策一直是，反對承認美國在治外法權上對英國公司有審查權。在此等事宜上法院應與行政機關口徑一致（參閲The Fagernes [1927] P 311):如本席所言，法院這樣做沒有困難。”[64]

246.Lord Fraser of Tullybelton 認爲在以下情況，法院有責任與政府採取一致行動：

“…如有任何英國法庭，或諸位大法官發揮其司法職能的議院，從女王陛下的政府獲悉，政府認為於某一特定個案執行請求書，會對英國主權造成損害，本席很難想像這不會是有關法庭的責任去按政府所表達的觀點行事，並拒絕落實該請求書。於此情況下，法院所依循的指導原則應是，在此等事宜上，不預期法院與行政機關會發生衝突：參閲The Fagernes [1927] P 311，第324頁，按大法官Lord Atkin。”[65]

247.因此，當在憲法責任上行政機關獲分配處理外交事務的責任，而法院又接納“口徑一致”原則時，於此情況下，就行政機關的政策有關承認或不承認絕對國家豁免中是否有商業例外的問題上，沒有任何理由排除採取這種處理方式。

C.5 美國採取立法措施

248.如我等所見，美國國務院於1952年在Tate Letter内作出宣稱後，美國法院普遍依循行政主導，採納絕對豁免中有商業例外。美國國會隨後決定由法規規管這種做法，制定《1976年外國主權豁免法》。[66]經述明國會的觀點（與行政機關的觀點相符）是國際法接受商業例外，[67]該法規第1602段規定：

“外國就豁免權作出的聲請，此後應由美國聯邦法院及州法院在符合本章規定的原則下決定。”

249.該法規繼而頒布，對外國予以推定為享有豁免，換言之，給予外國司法管轄豁免，但情況屬於該法規規定的例外者則除外。相關例外包括的情況涵蓋放棄豁免、及若干以外國所進行的商業活動為依據的訴訟。就執行上的豁免，亦已訂定類似的規定。[68]從此，一如Ginsburg法官在 Creighton Ltd v Government of the State of Qatar案指出，[69]《1976年外國主權豁免法》成為在美國法院取得在司法上管轄外國的唯一根據。

250.近期案例趨於認爲，通過《1976年外國主權豁免法》，是對國務院與法院的關係發展不如理想及有不一致做法的回應。在Ungar v Palestine Liberation Organization案，[70] Selya法官在提述《1976年外國主權豁免法》所附帶的委員會報告時解釋説，察覺到有趨勢顯示，聯邦法院“較少依靠國際法，而較多依靠國務院在個別情況決定是否授予豁免的舉措”，制訂該法規旨在抵消此趨勢的作用。 Selya法官認為該法規的目的是“將豁免決定權從行政部門手中取去而放置在司法部門手中”，這樣做的前提是“對於外國就豁免作出的聲請，最好由司法機構依據包含國際法承認的準則的法定制度去決定。”

251.在最近美國最高法院於Samantar v Yousuf案[71]的判決裡，Stevens法官描述，隨著 Tate Letter 發布後的做法已使就豁免問題作出的裁定“陷入相當的混亂”，因為“政治因素有時會導致 [國務] 院提交‘建議豁免的個案，雖然在那些個案的有關情況下，依據限制性理論，是不會提供豁免的’。”[72] Stevens法官認爲，“國會以制定《1976年外國主權豁免法》去回應不一致行使主權豁免的做法。”[73]

252.因此，由於察覺已發展出不理想的做法，美國國會決定藉立法，以立法方式把確定美國的國家豁免政策方面的憲法責任從行政機關拿走，將依據《1976年外國主權豁免法》實施此政策的任務託付法院。

C.6 英國處理國家豁免的方式的發展

253.如我等所見，[74]英國在國家豁免問題上的憲法權力劃分的方式從前在香港適用，也進展至採納法定制度，就是在《1978年國家豁免法》中定下的規定。然而，這發展出現之前，在普通法上有另一階段發展，涉及樞密院在“The Philippine Admiral”案的判決，[75]及英國上訴法院在Trendtex Trading Corp v Central Bank of Nigeria案的判決。[76]

254.如我等在上文已指出，[77]樞密院於1975年在The Philippine Admiral案踏出第一步，邁向採納一般商業例外，裁定關於聲稱在海事對物訴訟中被扣押的船舶享有豁免的問題，應採用限制性方式處理。就目前討論而言，重要的是Lord Cross of Chelsea（發表該委員會的意見）得此結論是基於從普通法角度分析先例，及基於他已表明的觀點，即限制性豁免理論較符合司法公義。[78]在該案中，沒有任何人尋求或接受從外交及聯邦事務部帶來任何信息。事實上，對比兩年後Lord Wilberforce和 Lord Fraser 在Rio Tinto Zinc Corporation v Westinghouse Electric Corporation案所說的，[79] Lord Cross of Chelsea提出的一點意見（這一點我等將再詳論[80]），可能被認為是意味著他不滿要考慮政府在這方面的觀點：

“雙方大律師均沒有提出諸位大法官應向外交及聯邦事務部尋求協助，以確定何者是該事務部贊成的主權豁免理論，從而在本上訴中作出決定。但也許並非完全無關的看法是，其後美國案例Rich v Naviera Vacuba SA (1961) 197 F Supp 710使人聯想到，要是法院就此等問題徵詢行政機關，結果可能是，原先只是適用原則指引，最終是不論任何原則均按行政機關認爲何者是政治上的權宜做法去判案。”[81]

255.同樣，在Trendtex案，與大法官Shaw LJ組成英國上訴法院多數法官的民事法庭庭長Lord Denning認為，可以擴大商業例外情況至對人的案件的依據是，在英國，是由國家法院來界定國家在國家豁免及其例外方面的政策：

“各國就主權豁免原則絲毫協議也沒有。就其應用，各國法院各有不同。每個國家都會限定自己的主權國豁免的範圍，並在當中訂立一些例外情況。本席認為應由本國的法院盡其所能界定有關規則，在界定時應從其他國家的法院的判決、曾研究這個問題的法律學者的意見和有關條約、公約中尋求指引，而最重要的是界定的內容須符合公正原則而非不利於公正原則。這正是樞密院在案例The Philippine Admiral [1977] AC 373中所作的 (尤其見第402至第403頁)，而我們亦可恰當地這樣做。”[82]

256.又如我等所見，以上所提及的發展，獲上議院於1981年在 I Congreso del Partido案[83]確認。該案也是在沒有諮詢國務大臣的情況下進行的。這也許並不奇怪，因那時已通過《1978年國家豁免法》，以立法確認採納商業例外。但值得一提的是，Lord Wilberforce贊同法院先前承擔的任務，界定國家豁免原則及其例外，從絕對豁免進展至限制性豁免：

“樞密院司法委員會在一宗來自香港的上訴案The Philippine Admiral，拒絕依循案例The Porto Alexandre [1920] P 30，並決定在針對國有商船的對物訴訟中應用‘限制’性原則。據代表該委員會發表的詳盡的判決書所述，這樣做法較符合司法公義。據進一步的評論說，上議院在對人的訴訟中可選擇不依循絕對豁免規則。本席在本院審理案件時會毫不猶豫地把The Philippine Admiral [1977] AC 373此案所作進展肯定為英國法律的一部分，只是在這方面仍有保留，就是該判決顯然將偏離範圍局限在對物的訴訟，這也許是不必要的限制。”

257.英國以往（及現在）固然沒有成文憲法，以致往往由法院確定憲法責任的恰當分配。無論如何，如我等所見，在Trendtex案判決後一年，英國議會藉制定《1978年國家豁免法》，承接了界定適用於英國和延伸適用於香港的國家豁免範圍和例外情況的責任。

258.行政部門根據《1978年國家豁免法》保留重要功能。首先，藉該法規第21條，由國務大臣或其代表發出的證明書，對法院具約束力，在若干事項上作為不可推翻的證據。其次，根據第15條，《1978年國家豁免法》授權行政機關，藉樞密院令，對該法規賦予外國的豁免和特權予以限制或擴大，如政府認為這樣的特權和豁免，相對之下在英國可得到的多於該國法律所給予的；或少於任何該國和英國分別是協議一方的國際協議所規定的。換言之，《1978年國家豁免法》授權行政機關，基於對等互惠和按照英國的國際權利和義務，校準授予外國的國家豁免範圍。

C.7 中國的實踐

259.中國所採納的制度，在外交部駐港公署的三封函件内已描述，函件内容列於上文。[84]這是一項由行政機關確定的政策，並沒有已頒布的全國性法律規管該事宜。

260.該等函件清楚説明，中國一貫堅持此原則：一國國家及其財產享有絕對的管轄豁免和執行豁免。中國從來沒有贊同限制性豁免理論，而中國國內法院不會聲稱對外國國家或政府擁有管轄權。事實上從來沒有受理任何針對外國國家或其財產而提出申索的案件，不論有關申索所基於的外國國家行爲的性質如何，或其財產的性質、目的或用途如何。中國在外國的法院前，總是聲稱享有同樣的豁免。中國作出這種聲稱的例子見於1986年在美國上訴法院第11巡迴法庭審理的Russell Jackson v PRC案。[85]

261.在第二封外交部駐港公署的函件，公署就芮安牟法官所表達的疑慮，關於中國於2005年9月14日簽署聯合國公約是否意味著絕對豁免已不再是中國外交政策的一部分，予以釋疑。該信清楚説明，儘管中國支持通過該公約並成為其簽署國，該公約因尚未有所需的至少三十個簽署國簽署而仍未生效，迄今，此公約在中國尚未使之生效。一個國家顯然可以簽署擬訂的多邊條約，但在國內不批准生效，除非並直至有足夠數量的國家願意受該條約約束，以使其在富意義的廣泛和多邊涵蓋的情況下生效。如該信所述，中國簽署了該公約，但不能以此作爲依據來判斷中國在國家豁免問題上的原則立場。簽署公約顯然並不能用作依據指稱中國因此已放棄實踐絕對豁免。

262.相反，中國在簽署該公約後仍繼續堅持絕對豁免，此擧從以下事例獲得證明。一如在Marvin L Morris v PRC案中，[86]列明於2006年1月25日提交的法律備忘錄，中國堅稱絕對豁免；在該案中，若干美國原告人尋求起訴中國“向中華人民共和國收取中國沒有支付的，前袁世凱政府於1913年發行的債券的本金和利息近900億美元”。[87]這種訴訟豁免亦曾於函件中提出聲稱，例如在中國駐華盛頓大使館致美國國務院的函件，日期為 2009年11月11日及2010年11月24日，與Walters v PRC案[88]及Solid Oak Software v PRC案[89]據稱的申索有關。

263.中國的實踐一向是支持以外交途徑，或在專責國際法庭[90]，或經專責國際機構[91]確立的程序，解決涉及外國的相關糾紛；而不是訴諸國內法院的強制管轄。藉特定的多邊或雙邊條約，就豁免的具體放棄作出明確規定，以這種形式作為這項政策的例外情況。[92]

C.8 國家豁免原則的重要方面

264.在前面關於國家豁免的做法的論述中，其中所提到的三方面與本案的主要爭論點有關，現集中討論這三方面。

265.首先，授予國家豁免與否顯然涉及國與國之間的關係，是一個國家在處理與其他國家有關的外交事務時的其中一項重要考慮。

266.其次，不同的國家可根據本身的憲法，安排把制訂國家豁免政策 (包括該項豁免中的任何例外情況) 的責任，分配給不同的政府機關。研究英國和美國的做法的結果顯示，這種責任分配會隨著時間而改變，例如由立法機構接替行政機構的責任 (英國則會由司法機構臨時承擔該項責任)，這項改變尤其會當先前的做法被認為造成矛盾時作出。

267.第三，正如外交部駐港公署的第三封信所指出，在一個中央集權的國家裏，就國家豁免所採取的做法或原則，統一實行於全國。根據普通法，法院曾裁定：聯邦憲法可賦予聯邦成員的州或省主權，能夠獨自地在英國的法院要求享有國家豁免。[93]然而，普通法法學並沒主張中央集權制國家的其中一個地區或自治市，可以自己就國家豁免，定出有別於其所屬國家的做法。

268.而且，就香港特區而言，它並無主權的屬性，不可像一個州或省那樣能夠就國家豁免定出自己的政策或做法，而無須依循其所屬國家的政策或做法。下文將會提到，《基本法》的條文清晰有力地闡明，香港特區並非上述的州或省，只是一個地方行政區域，並不行使主權，亦不負責外交事務 (包括自己的外交事務)。香港特區在處理對外事務時，亦只能根據由中央人民政府所轉授的權力進行。[94]

269.這種地區或自治市，如試圖採取不同的國家豁免政策，會使國家在處理外交事務時感到尷尬和蒙受損害，這是不言而喻的。任何國家均須避免因同一個國家主張超過一項國家豁免政策而造成的尷尬和損害，這是早已公認的。因此，許多國家均以不同形式 (法定或其他形式) 奉行 “口徑一致”原則。Oppenheim’s International Law[95] 一書的編輯便解釋如下 :

“英國所依循的做法是處理這個常見的問題的方法之一。就是怎樣避免國家的法院，在影響國際關係的事情上，作出與國家政府的意見出現重大和可能損害國際關係的分歧。我們須要在司法獨立與行政部門之間作出協調，以及在司法獨立與達成國家各機關能在影響其他國家的事情上行事一致的意願之間作出協調。每個國家達致這項一般目標的方法都有所不同，視乎各國的不同憲法原則、法律原則和做法而定。不過，其他國家亦有採取與英國類似的做法。”

C.9 FGH關於普通法中的國家豁免的論據

270.FGH的論據是，The Philippine Admiral, Trendtex和 I Congreso[96]等案例中所發展的普通法國家豁免原則，基於《基本法》第八條和第十八條而適用於香港特區，繼續成為香港特區的國家豁免法律。我們稍後將於考慮有關《基本法》條文時，討論第八條和第十八條的影響，[97]現在想首先按照FGH所提出的五項關於政策的論點的內容逐點研究，FGH指稱這些論點支持採取上述三項司法判決所確立的普通法立場。

C.9a “政治權宜”

271.FGH的第一項論點是：國家豁免的範圍和例外情況，應由香港特區的法院在參考法律先例 (尤其是上述三宗案例) 後予以界定，而不是由行政部門來界定。把上述事宜交由行政部門處理須承擔風險，Lord Cross of Chelsea 在The Philippine Admiral案中便曾提到有關風險，大意是，原則性的法律決定可能會被基於政治權宜的非原則性決定所取代。

272.這項論點不能採纳。從上文所述的中華人民共和國的做法中，可以見到中央人民政府的一貫立場是採取絕對國家豁免理論。正如御用大律師Lowe教授指出，這意味著中國在國際法上的立場是，中國有責任和權利堅持絕對豁免原則。中國對所有外國國家普遍採取該項立場，而正如外交部駐港公署的第三封信所指出，中國的做法為國際社會廣泛瞭解。在絕對豁免被認為並不合適的情況中，中華人民共和國的做法是，在有關的多邊或雙邊條約中明確地放棄這項豁免。中國給予外國國家絕對豁免，自己亦要求享有絕對豁免。這並不是一項反覆無常或隨 “政治權宜” 變動的政策。為了在其外交政策下顧及本身的利益，中華人民共和國原則上選擇透過外交途徑或類似方法，來解決涉及外國國家的爭端，而非交由國內法院行使強制性的、和必然較缺乏彈性的司法管轄權來處理有關爭端。這個做法並不是缺乏原則性；也不比美國國務院在泰特信件 (Tate Letter) 中宣告大體上支持限制性豁免時所採取的立場缺乏原則。

273.這並不是一項新穎或不尋常的做法。英國和美國曾採取絕對豁免的做法超過一個世紀之久，其中一個用以支持的理由，便是考慮到讓國內法院對外國國家行使司法轄權可能並不適合。因此，在Luther v Sagor[98]案中，Scrutton LJ在提到與某個外國主權國所可能就財產業權發生爭端時說 :

“如不幸地有主權國的獲授權代表申索並非真正屬於該國的財產，本席認為應透過國與國之間的外交方法來補救，而非向一個獨立的主權國提起法律程序。如該主權國願意由法院行使司法管轄權作出裁定，以原告人身分要求法院採用對其有利的補救方法，則情況便有所不同。但如該主權國是被告人，又指稱有關貨物從其領土出口並屬其公共財產，則本席想像不到法院能如何調查該主權國的指稱是否屬實。＂

274.Stone CJ在Republic of Mexico v Hoffman 案中談到關於扣押由外國國家所擁有的船隻[99]的問題時，亦表達類似想法 :

“這個做法是基於以下這項國務院和法院均認可的政策：在處理由司法程序扣押屬友好的外國政府的船隻所產生的爭論時，最符合國家利益的做法，是透過外交途徑調解，而非藉著司法程序的強制方法解決。”

275.我們亦不同意，決定一個國家的國家豁免政策的最合適的政府機關是法院，或作出這項決定的最合適方法是透過法律分析。每個國家都根據本身的憲法安排，按照情況所需，把責任分配給行政部門、立法機構或法院。正如外交部駐港公署的第三封信所指出 :

“每個國家均按照本國國情需要和外交政策，採用符合本國利益的國家豁免制度。”

276.根據上文所述的三宗案例，由法院承擔界定國家豁免的範圍的責任符合英國的不成文憲法。不過，該項安排結果很快便被一項由國會所制定的法定體制所取代。我們已看到，這個體制使行政部門可繼續在決定國家豁免政策的事情上扮演重要角色。無論是根據普通法還是《基本法》，香港特區的法院怎麼說也完全沒有理據，把上文所述的三宗案例視為法律先例，而僭稱該項責任可由法院承擔。這種觀點罔顧香港特區的情況是受到全然不同的憲法安排所規限的事實。

C.9b “更符合公正原則”

277.FGH的第二項論點指出，由上文所述的三宗案例所確立的限制性豁免原則更 “符合司法公義”[100]，而承認中華人民共和國所實行的絕對豁免則是一項 “倒退” 的做法。正如Lord Wilberforce在I Congreso案中指出：由於國家願意與個人進行商業交易或其他基於私法的交易，

“為了公正起見，須容許與國家進行這種交易的個人把這種交易帶到法院。”[101]

278.關於第二項論點，首先須指出，這項論點像第一項論點一樣罔顧一項主要爭論點，即香港特區能否就國家豁免有效地採取一項與中國所採取的原則並不一致的法律原則。這項論點的依據，儘管並沒有明言，是香港特區雖然並非獨立的主權國，但我們的法院卻可隨意選擇它們認為 “更符合司法公義” 的國家豁免原則。然而，本案的真正爭論點與其他國家的同類案件中的爭論點並不一樣，真正的爭論點並非是否應由法院而非行政部門來負起界定國家的 國家豁免政策的責任，以及如果由法院負責的話，應否由法院決定甚麼政策更符合司法公義。香港特區的法院顯然不是扮演這個角色。問題的核心是：法院能否有效地試圖以一個與國家的政策不相符的方式來界定特區的 國家豁免政策。

279.然而，第二項論點從律師的眼光來看有其吸引力 : 容許外國國家在我們的法院以原告人身分起訴，卻不容許外國國家以被告人身分被起訴，這樣又怎算得上公平或公正呢？這種論點，在一宗由國內法院處理的、涉及個人爭端的案件中會引起共鳴，但卻不能全面解決問題。這項論點並沒有顧及國家和國際層面政策的考慮因素，而這些因素是國家 (包括中華人民共和國) 會合法地予以優先考慮的。正如Lord Denning MR在Trendtex[102]案中承認，每個國家均會規限其主權豁免的範圍和例外情況。而正如外交部駐港公署的第三封信所強調，每個國家均按照本國國情需要和外交政策，採用符合本國利益的國家豁免制度。

280.過去十年，中國對非洲和其他地區的外交政策急劇演變，這是眾所周知的。這些政策經常涉及與大型發展項目有關的國際協議，如本案中以採礦權交換基建發展的協議。因此，中華人民共和國為維持其外交政策，需大量投資於國外某些項目上，而那些項目可否被視為具有 “商業” 元素，則有商榷餘地。這政策顯然和許多其他國家的外交政策有所不同。正如第三封信所解釋 :

“(四) 我國在國家豁免問題上一貫堅持絕對豁免的原則立場，不僅是基於‘國家主權平等’這一國際法基本原則，同時也是為了保障我國國家及財產在國外的安全和利益。如果香港特別行政區採用與國家的絕對豁免原則立場不一致的‘限制性豁免’原則，有關國家將有可能對我國國家及財產(不僅限於香港特別行政區及其財產)採取對等做法，使我國在國外的利益和財產安全受到威脅，妨礙我國與有關國家之間的正常交往和在經貿等領域的合作。”

281.我們認為，法院無權評論中央人民政府採取絕對豁免而非限制性豁免的政策是否合適。本土法院並沒掌握有關資料，亦沒法評估就國家豁免採取任何特定措施的全面性影響，因此根本沒有資格作此判決。基於上述理由，正如Viscount Finlay所承認，在關於 “任何外國國家的地位的問題”上，英國法院一般都會接受行政部門的看法，因為由首相所提供的資料 “是屬於他獨有的認知範圍內的事宜”。[103]

282.在涉及外國國家的爭端中，行政部門亦可因應個別案件或個別條約作出適當的回應。FGH的第二項論點並沒考慮到這一點，亦沒認識到本土法庭的程序並非是公正地解決爭端的唯一方法，還有其他方法可解決或避免涉及外國國家的爭端。正如上文所述，這些方法包括採取外交途徑，明確地同意放棄豁免及求助於國際審裁處和程序等，均可相當正確地被視為較准許本土法院控訴外國國家為可取的方法。

283.由於早已公認在某些案件中，很難決定個別國家活動或財產是否或在何程度上屬於 “商業” 例外，因此上述解決爭端的方法顯得尤其可取。在I Congreso案中，Lord Wilberforce儘管認為某幾類案件並無上述困難，而且不願看到上議院因有關案件難以分類而不能採用限制性豁免原則，但他卻承認在概念上很難作出劃分，他說：

“ 國家的活動並非經常能夠被劃分為貿易活動或政府活動；而且，如果在某案中，某個國家在有關情況中清楚顯示其目的除了為着商業利益外，也是為着主權或政府利益，則該案又應怎樣處理呢？案中的關鍵行動屬何類別？這些問題因為出現於法律程序中的最初階段，很可能只有誓章證據，因而更難解答。‘限制性’原則本質上存在這項因難，因為這項原則是基於某些事實狀況而在一項明晰的規則中引入例外。＂[104]

284.而在Holland v Lampen-Wolfe[105]案中，Lord Clyde 指出：有關區別

“ … 在某些情況中，可能由於過於微妙和細微而難以界定，並且被批評為未必可行：見Lady Hazel Fox 的State Immunity，以及上議院在案例I Congreso Del Partido (1982) 98 LQR 第94頁中所作的判決。事實上，Lauterpacht 教授(‘The Problem of Jurisdictional Immunities of Foreign States’ (1951) 98 BYIL 220, 222) 指出，有關區別難以界定是支持絕對管轄豁免的主要論據。”

Lord Clyde 進一步說：

“在某些情況中，如在案例United States of America v Public Service Alliance of Canada (1992) 91 DLR (4^th) 449, 第468頁中所注意到的，即使有關活動已被識別，但可能同時包含主權和商業兩方面，因此可能須要明確地決定有關法律程序與哪方面有關。”[106]

285.正如外交部駐港公署的第二封信所說明，激發中國支持採用由一項國際公約來界定的多邊處理方法的部分原因，是 “國際社會對國家豁免問題長期存在的分歧和各國相互衝突的做法” ，這對國際交往產生不利影響。如上所見，國際共識並不足以使有關的聯合國公約得以施行，以致現在仍難以界定一項普遍被接受的限制性豁免理論。

286.即使在承認商業例外的國家中，適用的原則仍毫無疑問是絕對豁免。因此，在不屬於商業例外的案件中，該 “不公正情況” (從個人爭端的層面來看) 通常會被接受為國家在國際間所採取的做法，這個做法反映一項早經確立的原則：在國內法庭，不得控訴外國國家，為的是要承認國家主權平等。[107]

C.9c “無損國家主權”

287.我們所討論的FGH的第三項論點，是御用大律師Lord Pannick所提出的 “國家豁免的限制性理論，並不構成對國家主權的任何質疑”。[108]他首先依賴Lord Wilberforce在上文所述的I Congreso案中所說的話：

“ 要求一個國家對一項基於這種 [商業] 交易的聲稱提出答辯，並不涉及質疑或調查該國的任何主權行為或政府行為。公認的說法是這個做法並沒有對該國的尊嚴構成威脅，亦沒有對其主權國職能構成任何干預。”[109]

288.恕我們指出，御用大律師Lord Pannick的論據錯誤地引用了Lord Wilberforce 的上述說話作為依據。Lord Wilberforce的說話是針對英國對被控訴 的國家採取限制性豁免的做法的影響。他的觀點是，如果一個國家降低身分進入商業市場，便不再以國家的身分行事，因而即使在一宗商業糾紛中被當作普通的訴訟人般對待，也不能投訴其尊嚴或主權受到冒犯。美國最高法院在Alfred Dunhill of London v Republic of Cuba 425 US 682 (1976) 第697至 698頁案中發表了一項類同的意見，大意是指該院不會承認外國政府的純商業行為是國家行為。中華人民共和國對事件表示關注的理由，見於外交部駐港公署的第三封信，就是如果香港特區採取不一致的國家豁免原則，則中華人民共和國的 主權 (而非一個被控訴的國家的主權) 便可能會受到損害。中國的做法是給予外國國家絕對豁免。類似Lord Wilberforce的論據，只是用來支持給予一個被控訴的國家較受限制的豁免，這與中國的做法並無關聯。

289.御用大律師Lord Pannick當然亦有討論中國會否因為香港特區採取自己的做法而蒙受損害的問題。他指出中國擔心主權受損是 “不切實際” 的，因為香港特區的行動不會令到中華人民共和國違反任何條約或國際義務。而且，中國更已簽署該項聯合國公約。此外，御用大律師Lord Pannick又指出：

“… 大部分國家，絕大部分…援用國家豁免限制性理論。不管怎麼說，香港都會繼續成為上述國家中的一分子，或會加入上述國家。而如果採取國家豁免限制性理論真的可能會引起報復措施的話，則許多國家，世界上大部分國家，幾乎整個世界都會受到報復，但現時並無任何這些報復行動的實際例子。”[110]

290.外交部駐港公署的第三封信對上述論點作出反駁。這封信是特別為反駁上訴法庭的意見而寫的。上訴法庭認為香港特區就國家豁免採取不同的政策不會對中華人民共和國造成損害。香港特區採取這種做法對中國的外交政策所造成的影響，屬於處理中國外交事務的中央人民政府的獨有認知範圍。中央人民政府透過外交部駐港公署通知法院，香港特區的法院如採取不同的做法，會產生以下後果：

(a)   會使中央人民政府統一管理外交事務的權力和能力受到干擾，以及不符合香港特區的地方行政區域的地位 (我們將會在討論《基本法》時再回到這個問題上) ；[111]

(b)   由於香港特區是中華人民共和國不可分離的部分，其他國家會把有關做法歸因於中國，因而削弱中國在國際法中一貫堅持絕對豁免的主張；[112]

(c)   會使中國可能遭到被控訴的國家投訴，就是如果香港特區的法院基於商業例外拒絕給予該國豁免，便不符合中國一貫要求享有絕對豁免的立場，也不符合中國根據國際法所接受的義務而給予外國國家絕對豁免的做法，中國因此應根據國際法承擔責任；[113]

(d)   基於對等的做法，如果接受國家豁免包括商業例外，中國會因此而有被控訴的危險，而中國在外地的財產亦有被外國法院扣押的危險；[114]以及

(e)   會妨礙中國與外國的貿易和投資夥伴之間在經濟和貿易等方面的正常交往和合作。[115]本案便是一個例子，本案的原告人試圖控訴剛果民主共和國及扣押來自中國的資金，這些資金是指定用於中華人民共和國和剛果民主共和國兩國所擬定的發展計劃。

291.上訴法庭的多數法官是在沒有看有過外交部駐港公署的第三封信的情況下，得出中華人民共和國沒有蒙受損害的看法。[116]

C.9d “對司法獨立構成威脅”

292.在FGH的律師所作出的陳詞中，可以見到外交部駐港公署的函件不獲充分重視或完全不受重視，這是不言而喻的。陳詞的立場是： (i) 外交部試圖藉着那些函件來約束法院，使法院遵從其指示；以及 (ii) 在不屬於《基本法》第十九條第三款的範圍的案件中，遵從那些指示並無正當理據支持，(就這條款，我們將會再作討論)，並且涉及接受中方對司法獨立作出干預；該採取甚麼國家豁免原則的問題，應由香港特區的法院按照普通法來決定，而不是由行政部門按照政策來決定。這是我們打算討論的FGH的第四項論點。

293.這項論點犯了同一個嚴重毛病，即忽略了香港特區只是中華人民共和國的一個地方行政區域；而根據國際法，中華人民共和國在其權利和義務上均奉行絕對國家豁免原則。這項論點並沒解決香港特區在憲法原則上，能否採取不同的國家豁免原則這個核心問題。

294.只要謹記真正的爭論點是甚麼，便會明白外交部駐港公署的函件的文意，性質和作用。我們不能歪曲事實地說外交部駐港公署試圖令香港特區的法院，按照信中的意思判決涉及國家豁免的案件。第一封信通知本院中國一貫奉行絕對豁免原則。第二封信聲明中國在簽署有關的聯合國公約後仍維持同一立場，而該公約從未生效及中國亦從未使之生效。第三封信則指出，如果香港特區的法院意欲公布一項不同的國家豁免原則，這會對中國的主權造成甚麼損害。

295.外交部駐港公署函件的內容，可被正確地視為決定 “事實狀況” 的陳述。“事實狀況” 一詞借用自F A Mann教授，他說事實狀況確立：

“…事實、情況和事件，以構成決定外交事務和行政部門的處理方法的根本原因 … [也是] 屬行政部門獨有的認知範圍內的事實。”[117]

296.暫且撇開這些聲明可否按照第十九條第三款，取得行政長官的證明文件而對法院有約束力這個問題不談，我們認為，這些聲明，須以英國和美國按照普通法處理由行政部門所作出的、關於這種事實狀況的聲明的大致相同的方式來處理。(事實上，在那些法定的國家豁免制度下也是這樣處理。) 正如Mann 教授所指出，根據 “口徑一致” 的原則，法院會優先考慮行政部門的意見，而通常都會接受這些陳述，因為：

“… 處理外交事務的是行政部門，人們不希望司法機構令行政部門尷尬、干預其處理方式及阻止其政策實施。”[118]

該名教授進一步說，毫無疑問，在民主國家中：

“… 無論有關憲法是成文憲法還是不成文憲法，這項原則在民主社會裏都是理所當然的。國家元首、國會或司法機構均不能或不會處理外交事務，這是行政部門的特權。”[119]

297.這些事實狀況在獲得具權威性的證明之後，便須由法院來決定其法律後果；尤其是由於香港特區現時並無適用法規，法院要決定普通法的國家豁免原則，是否須要及須要以何方式變更或修改，以適當地反映香港特區根據和按照《基本法》所界定的憲法地位。再者，正如下文第E.2a 部分所將會討論的，如果有人以國家行為為理由來聲稱某項爭論點並不屬法院所能處理的範圍，則法院便可根據這些事實狀況來作出裁定。

298.我們認為，在有關的普通法原則中，唯一可能須要隨之變更的實質或實際部分，是涉及在關於國家豁免的案件中，拒絕接受商業例外。除了可能須要援用第十九條第三款所指的取得證明文件的程序外 (這點將於下文[120]討論)，法院會 (像1997年7月1日前的做法一樣) 繼續要求行政部門提供關於以下事宜的事實狀況：某個實體可否被承認為主權國；要求享有豁免的一方應否被承認為主權國的一個部門，還是其他來自主權國的組織；某個並非國家的國際組織應否獲得國家豁免；以及國家豁免在某些特定情況下是否受任何雙邊或多邊公約規限等。普通法法學在放棄國家豁免，及與之有關的法則和其他法律分科 (包括仲裁法) 之間的相互影響等問題上，仍繼續須要由法院在特定案件中作出裁定。毫無疑問，更多須要由法院裁定的法律爭論點將會不時出現。

299.因此，我們不同意陳詞所指稱：法院如接納行政部門的陳述，（像外交部駐港公署信中的陳述　－　那些陳述明確確立他們所聲明的事實狀況），便會猶如放棄其正當司法職責。

C.9e 國家豁免和根本價值

300.我們想討論的第五項涉及一般性政策問題的論點，就是FGH 所指，香港特區如果 “回復” 到絕對豁免，便會如御用大律師Lord Pannick所稱，回到 “黑暗的法律年代” ，從而破壞《基本法》所保障的重要利益和根本價值。

301.無可否認，在根據法律給予任何法律豁免之時，必須保持警惕。法律豁免的其中兩個例子是個人免受刑事檢控的豁免，以及國家免於在民事法律程序中被控訴的豁免。檢控豁免減損法律面前人人平等的原則；而拒絕給予商業訴訟中的一方起訴一個國家的權利，表面看來是不准許訴訟一方向法庭提出申訴。因此，給予這些豁免的決定必須有充分理由支持，以及使人覺得是以適當的方式去達致一項合法的、可互相抗衡的社會目的。上述理由可能是上文[121]所討論過的一項論點背後的考慮因素，該項論點是指就國家豁免採取較具限制性的理論 “更有助於達致公正”。

302.上述爭論點正是歐洲人權法庭在三宗於2001年11月發布的、關於國家豁免的案例中所提出和考慮的爭論點。在該三宗案例中，國內法院維持被起訴的國家享有豁免的判決，原告人於該位於斯特拉斯堡的法庭 (Strasbourg Court) 對上述判決提出質疑，指出有關判決違反原告人獲得《歐洲人權公約》第6(1) 條所指的公平審訊的權利。[122]

303.第一宗案例是Al-adsani v United Kingdom，[123]該案的原告人指稱曾遭施行酷刑，因而試圖在英國提起法律程序起訴科威特政府。第二宗案例是Fogarty v United Kingdom，[124]在該案中，美國駐倫敦大使館的一名僱員指稱受到性別歧視，因而試圖起訴美國政府。第三宗案例是 McElhinney v Ireland，[125]該案的原告人聲稱在一宗意外事件中受傷，而該宗意外事件發生於一個由英國軍方所設置的路障，該原告人試圖在愛爾蘭的法院起訴英國政府。在該三宗案例中，法院均裁定國家豁免並無法定或其他例外情況。

304.該位於斯特拉斯堡的法庭駁回於該三宗案例中所提出的質疑，[126]確認案中法院承認國家豁免的判決是合法和相稱的。Dicey, Morris and Collins[127]一書把該三宗案例的判決簡明地撮述如下：

“歐洲人權法庭裁定，儘管限制向法院申訴的權利必須是為着達致一項合法目的及必須是相稱的，在民事法律程序中給予國家豁免可達致以下合法目的：遵照國際法，透過尊重另一國家的主權，以增進國與國之間的禮讓、承認和良好關係。如果一個國家採取一些反映普遍被承認的國際公法法則的措施，則原則上便不能被視作對向法院申訴的權利施加不相稱的限制。向法院申訴的權利是公平審訊的保證的固有部分；同樣地，就該項權利施加某些限制 (像那些普遍受國際社會接受的限制)，亦是國家豁免原則的固有部分。”

305.在Jones v Minister of Interior of Kingdom of Saudi Arabia[128]案中，Lord Bingham of Cornhill 和Lord Hoffmann質疑關於國家豁免的案件是否涉及第6(1) 條，因為原則上，如果一個國家對另一個被試圖起訴但享有豁免的國家沒有司法管轄權的話，便不能被視作不給予該起訴人向並無有關司法管轄權的法院申訴的權利。即使假設有關案件涉及第6(1) 條，Lord Hoffmann亦同意歐洲人權法庭在Al-Adsani v United Kingdom案中的多數意見，即任何國家所採取的措施，如 “反映普遍被承認的國際公法法則”，原則上便不能被視作對向法院申訴的權利施加不相稱的限制，而國家豁免便是這樣的一項法則。[129]

306.中華人民共和國支持絕對豁免的做法符合上述原則，因此，我們不同意該做法本質上有任何不當或倒退之處。

D. 《基本法》及國家豁免原則

D.1有關憲法文書

307.香港特區由全國人民代表大會 (“人大”) 根據《中國憲法》第三十一條設立。[130]人大藉着於1990年4月4日公布的《基本法》設立香港特區。《基本法》反映由中國政府和英國政府於1984年12月19日達成協議，並於1985年6月30日生效的《聯合聲明》的內容。

308.1990年3月28日，即《基本法》公布前不久，基本法起草委員會主任委員姬鵬飛先生於第七屆全國人民代表大會第三次會議中提交一份關於《基本法》草案的說明 (“1990年的說明”)。

309.1997年2月23日，獲第一百五十八條第一款賦予解釋《基本法》的權力的全國人民代表大會常務委員會 (“人大常委會”) 公布 “關於根據《基本法》第一百六十條處理香港原有法律” 的決定 (“1997年的決定”)。

310.正如本院在Director of Immigration v Chong Fung Yuen[131]案中裁定，香港特區的法院採用普通法的方法解釋《基本法》，試圖根據《基本法》條文的文意和目的確立條文中的字詞的意思。按照這種方法，像《聯合聲明》和 “1990年的說明” 等 “公布前” 的文件，都可被接納為解釋的補助文件，因為它們都是可闡明《基本法》或其特定條文的文意或目的的外部資料。不過，只有在《基本法》的字詞的意思含糊不清和可合理地作出多過一項解釋的情況下，它們才會被用作輔助文件。

311.“1997年的決定”的性質則有所不同。第一百六十條的關鍵部分規定：

“香港特別行政區成立時，香港原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣佈為同本法抵觸者外，採用為香港特別行政區法律…”

312.因此，“1997年的決定”代表常務委員會的聲明，這項聲明是根據常務委員會獲《基本法》第一百六十條轉授的責任而作出，以豁除有抵觸的法例。常務委員會在履行該項責任時，於該決定的附件一和附件二中列出多項條例、附屬法例和特定法例條文，這些都是根據常務委員會的決定屬於抵觸《基本法》的香港原有法律，因此在1997年7月1日時不被採用為香港特區的法律的一部分。

313.“1997年的決定”意識到被採用為香港特區法律的一部分的香港原有法律，可能會以不符合《基本法》或香港已改變的地位的方式被援用，因此，繼續於第四段規定如下：

“4. 採用為香港特別行政區法律的香港原有法律，自1997年7月1日起，在適用時，應作出必要的變更、適應、限制或例外，以符合中華人民共和國對香港恢復行使主權後香港的地位和《基本法》的有關規定。”

314.“1997年的決定”第四(一)段又規定，被採用的、與香港特區的外交事務有關的原有法律 (指條例和附屬立法)，受適用於香港特區的全國性法律所規限，並且須要 “符合中央人民政府享有的國際權利和承擔的國際義務”。

315.“1997年的決定”於第八屆人大常委會第二十四次會議中正式通過，其中第四和第四(一)段的內容大致上重現於《釋義及通則條例》[132]第2A條，其有關部分規定如下：

“(1) 所有原有法律均須在作出為使它們不抵觸《基本法》及符合香港作為中華人民共和國的特別行政區的地位而屬必要的變更、適應、限制及例外的情況下，予以解釋。

(2) 在不損害第(1)款的一般性原則下，在任何條例中──

(a) 關於與香港特別行政區有關的外交事務的法律如與在香港特別行政區實施的任何全國性法律不一致，須在以全國性法律為準，並符合中華人民共和國中央人民政府享有的國際權利和承擔的國際義務的規限下，予以解釋；…”

D.2 香港特區的高度自治

316.我們於本判詞的開頭部分已指出，《基本法》大部分條文都特別用於確立香港特區的制度，在《基本法》的序言中所提到的 “一個國家，兩個制度” 原則下的不同之處和高度自治。

317.《基本法》無數條文詳盡闡明這個不同的制度的某些特別方面。就本案而言，我們只需指出，人大藉着第二條授權香港特區依照《基本法》的規定 “實行高度自治、享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權”。再者，《基本法》第二十二條第一款禁止干預屬香港特區自治範圍內的事務：

“中央人民政府所屬各部門、各省、自治區、直豁市均不得干預香港特別行政區根據本法自行管理的事務。”

D.3 《基本法》的有關條文

318.《基本法》和可接納的相關文書中的兩大類條文，對本上訴的裁定至關重要。第一類條文確立香港特區在中華人民共和國中的地位；第二類條文則把管理和處理外交事務的責任分配給行政部門（即中央人民政府），使外交事務不屬於香港特區的自治範圍。

D.3a 香港特區在中華人民共和國中的地位

319.維護國家的統一和領土完整的願望是中國收回香港背後的重要主題思想[133]。本院在一宗關於侮辱國旗的案件中[134]亦承認這一點。

320.《基本法》第一條開宗明義地指出：“香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分＂。第十二條則闡明香港特區的地位：

“香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。＂

321.正如本判詞第C部分的論述所顯示，國家豁免涉及國與國之間的關係，是一項源自國際法的普通法原則。處理國家豁免的做法的限制範圍和例外情況，必須由每個國家自行界定。“口徑一致＂的原則和接受關於事實狀況的聲明為作決定性聲明的做法，都是根據法院的裁決發展出來的或有法例規定的，旨在防止不同的政府機關，就國家的外交政策作出不一致的界定。人們爭論的問題往往圍繞著：就外交政策作出具權威性決定的責任應該分配予哪個政府部門（通常是行政部門或立法部門），而實施有關政策的責任則留給法院。從沒有聽說過一個中央集權制國家內的（不行使主權的）地區或自治市的法院，會就國家豁免宣布本身的獨自政策，而該政策卻是與國家在全國所實施的政策不同的。

322.根據香港特區的憲法《基本法》的界定，香港特區是中國不可分離的部分，並具有地方行政區域的地位。外交部駐港公署的函件作出一項事實狀況的聲明，指出中國實施絕對豁免。如果把根據《基本法》作出變更的普通法原則，結合上述事宜來考慮，所得出的決定性結論便會是與FGH的論點相反（FGH的論點是指香港特區有權獨立承認商業例外。）

323.如果把“1997年的決定”第四段和《釋義及通則條例》第2A條列入考慮，FGH的論點所面對的困難更為明顯。上文已提到，該決定和第2A條規定，香港特區所採用的原有法律（包括普通法和法規），必須在作出必要的變更、適應、限制或例外後才可適用，以符合香港在中華人民共和國恢復行使主權後的地位。因此，即使接納FGH的論據 (像我們一樣)，同意直至1997年6月30日為止，適用於香港的普通法採納絕對豁免內有商業例外，但自1997年7月1日起，被採用為香港特區法律的一部分的普通法國家豁免原則，便須予以變更或適應，以符合香港特區作為中華人民共和國的地方行政區域的地位。香港特區本身並無能力以有別於中國所遵從的依據，要求享有或授予國家豁免。正如先前所指出，唯一須作出的實質或實際變更，便是拒絕接受先前所適用的商業例外。

Ｄ.3b 憲法就處理外交事務的責任所作的分配

324.由於《基本法》規定把處理特區的外交事務的責任分配給中央人民政府，以及規定香港特區的自治範圍不包括管理和處理外交事務，FGH的論點更難以成立。由於中央人民政府全權負責外交事務，只根據第十三條第三款所規定的例外情況把處理“對外事務”的權力轉授予香港特區，因此，在與中華人民共和國這個主權國的外交事務有關的事宜上，香港特區的機構 (包括法院）必須尊重中央人民政府的決定和遵照其決定行事。我們認為這是一項必須遵行的憲法規定。

325.中英政府從一開始已清楚表明香港特區所享有的高度自治權並不包括處理外交或國防事務。因此，雙方在《聯合聲明》中同意：

“除外交和國防事務屬中央人民政府管理外，香港特別行政區享有高度自治權。”[135]

326.《基本法》規定中央人民政府負責處理及管理影響香港特區的外交事務，香港特區政府只有在獲得中央人民政府轉授權力[136]下才可處理“對外事務”。因此，第十三條規定：

“（１）中央人民政府負責[137]管理與香港特別行政區有關的外交事務。

（２）中華人民共和國外交部在香港設立機構處理外交事務。

（３）中央人民政府授權香港特別行政區依照本法自行處理有關的對外事務。”

327.《基本法》把處理外交事務的責任保留給中央人民政府，完全符合上文所闡述的觀點，即關於國家豁免的決定是涉及國與國之間的關係，因而須由國家的中央機關處理，而不是由某些於國家內獨自行事的地區或自治市處理。

328.《基本法》某些條文默認上述原則，例如第一百五十條規定：

“香港特別行政區政府的代表，可作為中華人民共和國政府代表團的成員，參加由中央人民政府進行的同香港特別行政區直接有關的外交談判。”

329.另一個例子是第一百五十二條，這項條文承認，如影響特區的國際交往在“以國家為單位”的情況下發生，則香港特區的代表便只能以中華人民共和國代表團的成員的身份參加：

“對以國家為單位參加的、同香港特別行政區有關的、適當領域的國際組織和國際會議，香港特別行政區政府可派遣代表作為中華人民共和國代表團的成員或以中央人民政府和上述有關國際組織或國際會議允許的身份參加，並以“中國香港”的名義發表意見。”

330.《基本法》亦交由中央人民政府“根據香港特別行政區的情況和需要，在徵詢香港特別行政區政府的意見後”[138]，去決定哪些國際協議應引伸而適用於香港特區。

331.《基本法》把這項責任分配給中央人民政府而非香港特區當局，已解決了一項在其他司法管轄區所需要爭辯的問題，即決定國家豁免政策的憲法責任應歸於行政部門、立法機構還是司法機構?

E. FGH 支持香港特區採取不同的國家豁免政策的論據

332.御用大律師Lord Pannick以他一貫的技巧和說服力，概述他支持香港特區採取不同的國家豁免政策的論據如下:

“… 我們的陳詞並非基於香港特區是一個國家或本身有權在另一國家的法院中要求享有國家豁免。這並不是我們所提出的意見。我們的論據全然不同。正如法官閣下所知，我們的論據是，根據第八條、第十八條和第十九條而適用於香港的是普通法的國家豁免規則，由於所涉及的事宜不屬第十九條第三款的範圍，因此法庭毋須依循行政部門的做法，這是我想提出的第一點。

第二點是，我想指出，一個國家奉行一項豁免政策…這項籠統的申辯，在一國兩制的特殊情況下並無效力。”[139]

333.因此，御用大律師Lord Pannick的論據可分為以下三大項：

(a)   首先，為了反駁“一個國家一項豁免政策”的論據，他試圖以“一國兩制”原則作為繼續援用普通法的限制性做法的依據，辯稱由於《基本法》第八條、第十八條和第十九條的施行，限制性原則已成為香港特區法律的一部分。

(b)   其次，基於他對《基本法》第十三條、第十八條第三款、第十九條第三款和附件三的解釋，他辯稱，繼續承認商業例外並沒違反任何憲法規定。

(c)   第三，他依賴政策的論據，去說明香港特區為何不應“回復”到絕對豁免。由於我們已在上文第C.9a至第C.9e部分處理過這方面的論據，因此無需再作討論。

334.在討論另外兩項之前，有一點是值得注意的：FGH承認香港特區本身並不能在一個外國國家的法院中要求享有國家豁免。因此，如果有人試圖在一個外國國家控訴香港特區政府或扣押其財產，便須由中國堅持其一貫立場，要求享有絕對國家豁免。我們看不到香港特區有甚麼理由可不依常規，而聲稱能將限制性豁免給予有人試圖於香港的法院控訴的國家。

Ｅ.1 基於一國兩制原則的論據

335.FGH主要依賴的、用以支持“一國兩制”論據的《基本法》條文，規定如下：

(a)   第八條：

“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。”

(b)   第十八條第一款：

“在香港特別行政區實行的法律為本法以及本法第八條規定的香港原有法律和香港特別行政區立法機關制定的法律。”

(c)   第十九條第一款和第十九條第二款：

“（１）香港特別行政區享有獨立的司法權和終審權。

（２）香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區所有的案件均有審判權。”

336.御用大律師Lord Pannick強調延續性和尊重司法獨立等主題思想的重要性，並辯稱，直至1997年6月30日仍生效的、包括商業例外的普通法國家豁免原則，已藉著上述條文成為香港特區法律的一部分。我們認為，該項論據並沒充分顧及《基本法》第一百六十條、“1997年的決定”和《釋義及通則條例》第2A條。基於上文第D.1和第D.3a部分所述的理由，普通法的國家豁免原則，自1997年7月1日起，已在作出必要的變更、適應、限制或例外，以符合香港特區作為中華人民共和國的地方行政區域的地位後，成為香港特區的法律的一部分。因此，商業例外由於與中華人民共和國所奉行的原則不一致而不能保留，現適用於香港特區的是絕對豁免原則。

337.御用大律師Lord Pannick提到“1997年的決定”時說：

“第四段的唯一關注點（這是一項狹窄的關注點）是地位的問題。而關於地位的問題，不能以與《基本法》本身所列明的基本原則有抵觸的方式去解釋，而《基本法》這份文件的目的是試圖實施而非抵觸那些基本原則。”[140]

338.“1997年的決定”第四段（源自第一百六十條及被制訂為第2A(1)條）確實是關於《基本法》第一條和第十二條所界定的香港特區的地位，但FGH的論據並沒意識到這種地位的根本重要性，因此並沒承認 “一個國家一項豁免政策”這項論據的說服力。

E.2 基於第十三條、第十八條第三款、第十九條第三款及附件三的論據

E.2a 第十九條第三款

339.第十九條第三款規定：

“香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。香港特別行政區法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的証明書。”

340.《香港終審法院條例》[141]第4（2）至第4（4）條亦作出相同規定，而第4（1）條則給予終審法院一般的司法管轄權。

341.御用大律師Lord Pannick的論據的中心點是，第十九條第三款是唯一明確地剝奪法院的司法管轄權的《基本法》條文。然而，他指出這項條文只是除去“對國防、外交等國家行為”的司法管轄權，而國家豁免並不涉及“國家行為”，因此不屬於上述字詞所指的意思。他辯稱，第十三條與法院無關，並不影響法院決定香港特區應採取絕對豁免原則還是限制性豁免原則。由此而產生的爭論點是，第十三條和第十九條應如何解釋，因而帶出下文將會討論到的、根據第一百五十八條第三款作出提請的問題。[142]

342.我們不接受御用大律師Lord Pannick就那些條文所作的解釋，並重申，關於FGH就第十三條和第十九條第三款所作的解釋的討論，必然受制於下文所提到的提請。

343.第十九條第三款的規管範圍確實相對地較為狹窄。第十九條第二款給予香港特區的法院一般的司法管轄權，可以處理“香港特別行政區所有的案件”。第十九條第三款則除去法院處理“國防、外交等國家行為”的司法管轄權，規定法院“在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題”時，須取得行政長官的證明文件，而這份文件對法院有約束力。

344.因此，十九條第三款並沒有剝奪法院判決出現上述問題的案件的司法管轄權。法院可根據第十九條第二款繼續享有司法管轄權。第十九條第三款的作用是防止法院在“國防、外交等國家行為”上行使司法管轄權，並規定法院須要受到行政長官的證明文件所聲明的、關於那些國家行為的事實所約束。換言之，這些事實成為對法院有約束力的“事實狀況”，而法院便是要決定這些“事實狀況”的法律後果，並以此作為判決案件的依據。

345.“國防、外交等國家行為” 一詞的意思並不清晰。眾所周知，現時的第十九條（特別是第十九條第三款）在草擬時曾引起很大關注，佳日思教授在他的 “Hong Kong’s New Constitutional Order”[143]一書中曾討論引起關注的問題的性質。雖然，正如Lord Wilberforce所述，關於“國家行為”的原則，在普通法中是“一項通常混淆不清的課題”[144]，我們傾向同意佳日思教授的意見，即第十九條第三款和本院的法規第4條，可被理解為符合普通法的國家行為原則，我們會在這個基礎上繼續討論。

346.這個看法與《基本法》起草委員會主任委員姬鵬飛先生於第七屆全國人民代表大會第三次會議中提交的1990年《基本法》草案的說明的內容吻合。主任委員在說明中指出：

“草案規定特別行政區法院享有獨立的司法權和終審權，作為一個地方行政區域的法院而享有終審權，這無疑是一種很特殊的例外，考慮到香港實行與內地不同的社會制度和法律體系，這樣規定是必需的。香港現行的司法制度和原則一向對有關國防、外交等國家行為無管轄權，草案保留了這一原則，而且規定特別行政區法院在審理案件中遇到涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就此發出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。這就妥善解決了有關國家行為的司法管轄問題，也保證了特別行政區法院正常行使其職能。”

347.姬先生因此指出，根據於1997年7月1日前生效的法律，香港當局 “一向對有關國防、外交等國家行為無管轄權”，這是普通法的國家行為原則的立場。姬先生又說明草擬第十九條等三款的目的，除了保留該立場外，還引進證明文件的程序，這項安排 “保証” 香港特區的法院 “正常行使其職能”。

348.普通法的國家行為原則的範圍並不明確，多類案件均曾被法院裁定為屬於該項原則的範圍。不過，在部分案件中，正如Dicey, Morris and Collins[145]一書的編輯所述，法院裁定不會調查行政部門 “與外國國家往來期間進行” 的行為是否恰當。因此，在Cook v Sprigg[146]案中，Lord Halsbury LC指出：

“規管獨立國家之間的交易的法律，與國內法院所施行的不同，這是一項早經確立的法律原則。”

349.在Johnstone v Pedlar[147]案中， Lord Sumner亦發表類似意見：

“國內法院不會主動承擔檢討國與國或主權國與主權國之間的交往的責任。”

350.在Buttes Gas and Oil Co v Hammer (No 3),[148]案中， Lord Wilberforce認為，在涉及外交事務的情況中，國家行為原則是 “法院不會就外國主權國之間的交易作出判決這項較為一般性的原則” 的一部分。

351.正如Fletcher Moulton LJ所指出，這種國家行為 “是國內法院所不能質疑、控制或干預的”。[149]他進一步指出：

“…如果某項行為被視作國家行為，並因此在一名公民所作出的聲稱中用作提供答辯的依據，則法院便須決定這是否真正的國家行為，以及其性質和程度…但在作出這項硏訊時，法院須限制自己只是查清有關的國家行為確實是甚麼，而不是法院認為有關的國家行為應該是甚麼。”

352.上述處理屬於外交事務範疇內的國家行為的普通法判例，在實質上與第十九條第三款一致。中央人民政府決定適用於香港特區的國家豁免政策這項行為，可否被正確地視為屬第十九條第三款所提出的 “國防、外交等國家行為” 概念中的國家行為？我們認為臨時答案是 “可以”，這是符合普通法和我們對第十九條第三款的解釋的，因為中央人民政府所作的，是決定中華人民共和國與外國國家交往時的國家豁免政策。

353.國家行為原則與國家豁免緊密關連，Lord Millett在Holland v Lampen-Wolfe案中便指出這一點，他說國家豁免原則

“…源自國家的審判權力的主權性質，以及所有國家均是平等這項國際法基本原則。”[150]

他又進一步指出，豁免

“…的實施使一個國家的官方或政府行為免於在另一國家的法院的法律程序中被質疑。”[151]

354.在Nissan v Attorney-General ^{^[152]} 案中，Lord Wilberforce 贊同E C S Wade教授所提供的關於國家行為的“定義”，[153]即

“…行政部門與另一國家交往時在政策上所作出的行為…”(附加斜體以示强調)

355.因此，我們的看法與御用大律師Lord Pannick所陳述的意見相反，我們認為，中央人民政府決定適用於香港特區的法院的有關國家豁免規則，可被正確地視為屬第十九條第三款所指的 “…外交等國家行為”。因此，FGH的陳詞指這種規則應由香港特區的法院而非中央人民政府決定，不能接納。香港特區的法院在這方面並無司法管轄權。

E.2b 第十九條第三款所指的証明文件

356.正如上文所述，第十九條第三款規定在遇到 “涉及國防、外交等國家行為的事實問題” 時，如何取得行政長官的証明文件的程序；又規定特區的法院 “在審理案件中遇有” 上述問題時應取得該份証明文件，以及該份証明文件 “對法院有約束力”。行政長官的証明文件必須基於由中央人民政府所提供的 “証明書”。

357.我們已得出一項臨時結論[154]，即中央人民政府決定適用於香港特區的有關國家豁免規則的行為，屬第十九條第三款所指的 “國防、外交等國家行為”。現可轉而考慮法院是否需要向行政長官取得証明文件的問題。基於下文所述理由，我們認為在本案的情況中，本院無須取得該份証明文件。

358.第十九條第三款說明香港特區的法院 “在審理案件中遇有” 涉及國家行為的問題時，“應” 取得行政長官就該問題所發出的証明文件。

359.實際上，如果訴訟一方指稱訴訟中的某些爭論點涉及一項法院不能審理的國家行為時，有關案件便可能會涉及第十九條第三款。按照剛才所述的普通法的做法，法院會根據有關該國家的交易或其他活動應如何恰當地分類來作依據，去決定是否接納有關的行為在法律上構成國家行為。然而，正如第十九條第三款所預期，研訊期間可能會出現一些關於事實的問題，尤其是關於該項被指稱的國家行為，實際上涉及了哪些已發生的事情。這些事實的問題，“涉及” 被指稱的 “國防、外交等國家行為”，必須在有關事實已証實後，本院才能裁定有關行為在法律上是否構成國家行為；假若如此，法院便不能審理有關爭論點。另一方面，如果本院根據已有的証據信納有關行為構成國家行為，關於該項國家行為的確實性質和程度的事實問題仍會出現，而其他種類的 “涉及” 國家行為的事實問題亦可能會出現。

360.因此，在援用第十九條第三款之前，本院須首先確定有哪些涉及有關國家行為的事實問題 (如有的話)；其次，本院須考慮所出現的問題，是否必須在審裁過程中，藉著取得証明文件的程序來解決。

361.本案所出現的事實問題涉及一項國家行為，就是中華人民共和國在採取什麼國家豁免原則的問題上作出的決定。這些事實問題可分兩方面來說：第一個事實是中華人民共和國所採取的是絕對豁免原則；第二個事實是如果香港特區的法院採取不同的立場會使中國的主權受到損害，以及使中國在處理外交事務時，會如外交部駐港公署的第三封信所述般受到妨礙。

362.我們認為，“在審理案件中遇有…問題” 這句說話，應根據其目的被理解為 “在審理案件中如對這些問題有爭議或懷疑而須予以解決”。如果有關事實已獲具權威性的証明及並無爭議，我們不認為應勞煩行政長官。

363.本案的情況正是如此。外交部駐港公署的辦事處是 “在香港…機構”，是根據《基本法》第十三條第二款設立以處理外交事務的機構。因此，該公署的函件已權威性地証明中華人民共和國在國家豁免問題上的外交政策是甚麼，以及香港特區的法院如背離國家的立場可能會導致些甚麼損害。中國採取絕對國家豁免政策，這是訴訟各方的共同基礎。正如我們於上文[155]所表示，那些函件應被視為具有 “事實狀況的聲明” 的地位，和被香港特區的法院 (即使在沒有第十九條第三款所指的証明文件的情況下) 接納為具權威性的事實的陳述，並屬於主管國家外交政策的政府行政機關獨有的認知範圍。法院有責任根據那些事實裁定有關行為是否構成國家行為；以及如裁定是國家行為的話，則須決定其性質和程度；並且在情況合適和只有在合適的情況下，規定有關行為不屬法院的審理範圍和這樣裁定的法律後果。正如我們先前所表示，本院在本案中所得出的臨時結論是，中央人民政府決定中華人民共和國採取絕對國家豁免政策，屬第十九條第三款所指的 “國防、外交等國家行為”。這項結論獲外交部駐港公署的函件中所聲明的、無爭議和具權威性的事實狀況充分支持，因而無須取得証明文件。

E.2c 第十三條

364.我們亦不能同意御用大律師Lord Pannick指第十三條對法院的司法管轄權並無影響的說法。正如我們在上文第D.3b部分所指出，第十三條把處理外交事務的責任分配給中央人民政府，把管理和處理外交事務從香港特區的自治範圍內豁除。因此，第十三條支持我們的結論，即香港特區的法院在國家豁免問題上並無採取不同政策的空間，因為這個問題 (正如御用大律師Lord Pannick所同意的) 屬 “外交事務” 的範圍。

365.再者，由於第十三條把處理外交事務的責任分配給中央人民政府，該條款屬 “關於中央人民政府管理的事務的條款”。因此，特區的法院在審理案件時如須解釋第十三條，便會涉及第一百五十八條第三款，這一點將於下文第G部分進一步討論。

E.2d 第十八條第二款、第十八條第三款和附件三

366.第十八條第二款和第十八條第三款與這項論據有關聯，這兩項條款規定如下：

(二) 全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港特別行政區實施。凡列於本法附件三之法律，由香港特別行政區在當地公佈或立法實施。

(三) 全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會和香港特別行政區政府的意見後，可對列於本法附件三的法律作出增減，任何列入附件三的法律，限於有關國防、外交和其他按本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍的法律。

367.正如我們先前所指出，1997年7月1日前的情況受《1978年國家豁免法令》規管，但這項法令於中國恢復對香港行使主權後已失效。《1978年國家豁免法令》並沒由任何本地法例所取代，亦沒有任何關於國家豁免的全國性法律成為適用於香港的法律。

368.御用大律師Lord Pannick關於這方面的論據大意如下：《基本法》第十八條第三款提供了一個機制，讓中央人民政府可以使一些全國性法律適用於香港特區，做法是在附件三所列的法例中增添有關的全國性法律。然而，中央人民政府在國家豁免這個問題上郤故意不採取這個做法，顯示中央人民政府並不關注香港特區採用不同的國家豁免法律的問題。

369.上述意見與上訴法庭的多數法官所採取的推論方式類似，即由於並沒任何全國性法律訂明必須採取絕對國家豁免原則，亦沒任何法例取代《1978年國家豁免法令》，因此，“可以合理地假設立法者並沒意圖令香港放棄普通法的限制性原則。[156]

370.只要仔細研究香港特區讓《1978年國家豁免法令》失效而不以任何本地法例把它取代的情況，便會發現上述觀點的謬誤。首先，正如我們先前所指出，中國沒有頒布關於國家豁免的全國性法律，是因為中國正如許多其他國家一樣，視國家豁免為一項由行政部門決定後由法院遵行的國家政策。如果中國有全國性的國家豁免法律的話，這項法律便毫無疑問適用於香港特區。因此，現時列於附件三的法律包括規管外交特權與豁免的法律、規管領事特權與豁免的法律及規管免於遵守關於外國中央銀行的財產的措施的司法豁免。由於並無關於國家豁免的全國性法律，第十八條第三款所提供的機制在這方面並沒有發揮作用。

371.香港特區並沒有任何把《1978年國家豁免法令》“本地化” 的法例，但這並非偶然的疏忽。立法局的文件記錄了事件的始末：

(a)   1996年3月11日，憲制事務科向立法局憲制事務小組報告取代適用的英國法例的工作進展。這項工作涉及約300項英國法例，其中一半會讓其失效。在餘下的法例中，67項被本地化後納入15項香港的法例中，涵蓋範圍包括法院的海事司法管轄權、商船、海運和空運、硬幣等。憲制事務科列出中英聯合聯絡小組（“聯絡小組”）正在考慮的11項草案，其中一項關於國家豁免。

(b)   1996年12月12日，憲制事務科重新向立法局憲制事務小組作出報告，當時只有八項關於法律本地化的建議等候聯絡小組達成協議，其中一項草案和國家豁免有關，該項草案試圖把《1978年國家豁免法令》中的多項條文本地化。報告指出“該項法令中的最重要規定是任何國家在與商業交易有關的法律程序中不得享有豁免”。因此，英方試圖就《1978年國家豁免法令》成為本地化法例的問題達成協議。

(c)   1997年3月3日，報告指關於國家豁免的建議仍有待解決。憲制事務司在一份為於1997年6月16日舉行的立法會憲制事務小組會議擬備的文件中，報告本地法計劃的整體結果，該報告指出，“少數尚待解決的問題”的其中一類是 “基於中央人民政府對主權的關注而使聯絡小組的工作無法進展” ，其中包括 “與國家豁免有關的法律的本地化問題”。

372.因此，中央人民政府顯然特別決定香港特區不應有《1978年國家豁免法令》所規定的包括商業例外的絕對豁免法例。這並不叫人意外，因為這種規則會背離中國已確立的一貫國家政策，這種情況便引起中國 “對主權的關注”。上訴法庭沒有機會看到那些立法局文件。上訴法庭的多數法官因為香港特區沒有《1978年國家豁免法令》的本地化版本而假設香港特區有意採取限制性豁免的普通法法則，但這項假設已因那些立法局資料而不能成立。

373.事實上，恕我們指出，即使沒有那些立法(或非立法)歷史，上述推論也並不妥當。《1978年國家豁免法令》定下一個精密的國家豁免制度，規管範圍包括商業、放棄豁免和其他例外情況，而且訂明某幾類申索和仲裁裁決應怎樣處理，又就法律程序文件的送達和其他程序安排作出規定。如果中國的政策是限制性豁免應繼續適用於香港特區的話，該項法令相信便會被本地化而成為一項條例，使上述各項微小事項均能受到規管，亦可避開一項必然會出現的爭論，即自1979年起，被《1978年國家豁免法令》所取代的香港特區的普通法國家豁免原則包含些甚麼。

F. 放棄豁免

F.1 有關爭論點

374.正如上文所指出，在國際法和普通法上，任何國家均毫無疑問可放棄其所可能享有的豁免。放棄豁免的國家自願接受訴訟地的國內法院的司法管轄權。[157]

375.FGH要求本院裁定，在本案中，由於剛果民主共和國曾與Energoinvest協議，根據國際商會巴黎規則分別於巴黎和蘇黎世進行仲裁，因此已以默示方式放棄豁免（無論是絕對豁免或限制性豁免）。FGH尤其依賴國際商會規則第28.6條，其內容如下：

「每項裁決對當事人均有約束力。通過將爭議提交根據此等規則仲裁，各當事人承諾毫無遲延地履行裁決，並且只要有關放棄是在有效的範圍内作出，各當事人須被當作放棄了任何形式的追索權。」

376.我們已知原訟法庭法官芮安牟[158]和上訴法庭一致[159]裁定剛果民主共和國並沒有以默示方式放棄豁免，因此並沒接受香港特區的法院的司法管轄權。

F.2 放棄國家豁免的性質

377.正如我們於上文[160]所指出的，必須謹記，國家豁免涉及國與國之間的關係。放棄豁免的國家自願接受訴訟地的法院對其政府單位或財產行使司法管轄權。當一個國家與一名個人或一家私人公司訂立一項仲裁協議時，這項行為顯然並不構成接受任何其他國家的司法管轄權，而只是涉及對協議的另一方承擔合約責任。因此，如果一個國家未能按照一項在仲裁協議中所作的承諾履行裁決和放棄豁免，便可能會使自己違反合約，但這並不涉及接受訴訟地的法院的司法管轄權。[161]

378.在上述背景下，有三種可能與放棄豁免有關聯的情況應予以識別。首先，一個國家如果參與一項仲裁，便顯然表示同意接受仲裁者的合約司法管轄權，但這顯然有別於接受另一國家的法院的司法管轄權。[162]然而，上述行為可能構成以默示方式接受法院（在本案中是法國和瑞士的法院）對仲裁的進行行使其司法監督權。[163]

379.我們所關注的郤是另一個問題，即剛果民主共和國有否放棄豁免，以及有否接受香港特區的法院的司法管轄權。根據一項普通法早經確立的做法，訴訟一方如以某個外國國家放棄其國家豁免為理由，要求强制執行一項仲裁裁決（或一項判決），便須分兩個不同的階段，証實該國家放棄豁免。被控訴的國家必須放棄其於訴訟地的訴訟管轄豁免，以及放棄其財產免被訴訟地的法律程序執行判決的豁免。[164]

380.從以上所述的目的而言，在本案中，“訴訟” 是指FGH根據《仲裁條例》[165]第2GG條申請許可，以猶如香港特區法院的判決般的相同方式，强制執行其所獲得的裁決。第2GG條規定：

(1) 由仲裁庭在仲裁程序中或就仲裁程序所作出或發出的裁決，命令或指示，可猶如具有相同效力的法院判決、命令或指示般以相同的方式强制執行，但只有在得到法院或法院法官的許可下方可如此强制報行。如法院或法官給多該許可，則可按該裁決、命令或指示而作出判決。

(2) 儘管本條例另有規定，本條適用於在香港或香港以外地方作出或發出的裁決、命令及指示。

381.正如Viscount Finlay在Duff Development Co Ltd v Government of Kelantan[166]案中提到關於《1889年仲裁法令》的相同條文時指出，第2GG條只給予獲得裁決的一方申請强制執行裁決的許可的權利。他解釋說：

“…只有在合適的案件中才會給予這項許可。如果涉及外國政府，則並非合適的案件，除非該政府明確表示為着這個目的放棄其主權權利，才作別論。”

382.因此，申請强制執行裁決的許可（通常稱為强制執行的 “認可” 階段）涉及酌情性裁決程序，而被控訴的國家在這項程序中，可要求享有國家豁免。

383.再者，正如上文所述，即使申請人在認可法律程序中勝訴，但當他稍後要求執行有關裁決（現被視作法院的判決）時，被控訴的國家顯然仍有權以享有國家豁免為理由，反對針對該案中所指的財產執行裁決。本案中的訴訟各方共同要求本院撇開執行的問題，而只集中處理認可法律程序。

F.3 以默示方式放棄豁免

384.訴訟地當然可以制訂法規，把接受仲裁的行為當作以默示方式在該國的法院放棄國家豁免。因此，《1978年國家豁免法令》第9條規定：

“如果一個國家以書面方式同意就一項已發生或可能發生的爭議接受仲裁，則就與仲裁有關的英國法院的法律程序而言，該國便不享有豁免。”

385.在Svenska Petroleum Exploration AB v Government of the Republic of Lithuania (No 2)[167]案中，英國上訴法院裁定，“與仲裁有關的…法律程序” 的意思超出法院的監督管轄權，而延伸至涵蓋與强制執行外國作出的仲裁裁決有關的法律程序。正如上訴法庭副庭長司徒敬所指出，[168]關於以默示方式放棄豁免的法例亦可以在澳洲和美國找到。

386.由於香港特區並無這種法例，在以默示方式放棄豁免方面十分謹慎的普通法規則因而適用。這些法則規定，必須確定被控訴的國家的確有意接受法院的司法管轄權，法院才能行使司法管轄權。因此，在Mighell v Sultan of Johore[169]案中，Lord Esher MR裁定：

“…只有在有人要求法院對他行使司法管轄權的時候，他才可選擇是否接受法院的司法管轄權。如果証據顯示他是一個獨立國的元首及無意接受法院的司法管轄權，法院便對他無司法管轄權。因此，法院不能就他在該日期之前的行為展開研訊。”

Lopes LJ 因此而這樣說：

“本席認為，一名元首可以接受法院的司法管轄權的唯一方式是在法院席前接受其司法管轄權，例如出席與一項令狀有關的聆訊。”[170]

Kay LJ亦說：

“…外國的元首在任何其他國家的法院中均有權享有豁免而免於在民事法律程序中被起訴：除非他在被起訴後積極地選擇放棄他的特權和接受法院的司法管轄權，才作別論。”[171]

387.Duff Development Co Ltd v Government of Kelantan[172]案特別就以下問題作出討論：就一項爭議接受仲裁，是否構成吉蘭丹州的蘇丹以默示方式接受英國法院的司法管轄權。各大法官贊同（Lord Carson則持不同意見）Mighell v Sultan of Johore[173]案中的意見，裁定吉蘭丹州並無接受司法管轄權。Viscount Finlay强調（正如上文所指出），參與仲裁並不是接受任何訴訟地的司法管轄權：

“吉蘭丹州政府並不反對仲裁，並一直出席有關法律程序。只有到了有人欲採取一項涉及針對該政府執行判決的權利的步驟時，才有理由基於主權提出反對。”[174]

388.Lord Sumner則認為：

“…須找出外國元首在法院中或向法院自願作出的事情，並從中找出一些真正顯示接受管轄的意圖。”

389.在一案較為新近的案例A Company Ltd v Republic of X^{^[175]}中，Saville J撮述法院的立場如下：

“…根據案例，在放棄豁免的問題上，純粹各方之間的協議，對有關國家沒有約束力；只有在有人要求法院就豁免的相關事項行使司法管轄權時，有關國家向法院本身所作的承諾或所表逹的同意才有約束力…”

390.根據適用於本案的有關普通法規則，我們同意原訟法庭法官芮安牟和上訴法庭的意見，即並無理據裁定剛果民主共和國在香港特區的法院席前放棄國家豁免（無論是認可或執行有關仲裁裁決的豁免）。FGH所能依據的，就只有剛果民主共和國與Energoinvest之間的仲裁協議的內容，以及根據該協議作出兩項裁決的事實。這些依據顯然並不足夠。而當FGH要求我們的法院行使司法管轄權時，剛果民主共和國不但沒有表示同意，還極力堅持自己享有豁免。

391.正如御用大律師Lord Pannick所指出，主流學術意見支持就有關法律作出改變，使以默示方式放棄豁免的做法可較容易獲得承認。[176]他要求本院作出這項改變，以及裁定本案中的仲裁協議，已構成在我們的法院以默示方式放棄豁免。

392.我們並不信納這種改變是明智或可取的。不管某個國家是否接受商業例外，國家豁免的邏輯依據，仍然是平等者之間無統治權原則 (par in parem principle)。基於國家之間互相承認其他國家為同等的主權國，每個國家均不會在外國國家沒表示同意的情況下，對該國家行使司法管轄權。放棄豁免的問題，只會在被控訴的國家於訴訟地的確符合獲得管轄豁免的情況下才會出現，否則便沒有什麼可以放棄。在此情況下，根據放棄豁免的普通法規則規定，當有人針對被控訴的國家援引訴訟地的司法管轄權時，該國家必須明確地表示願意接受訴訟地的司法管轄權，這普通法規則符合基本智慧。如果被控訴的國家並沒明確地藉言語文字或行為表示接受訴訟地的司法管轄權，並在認可法律程序中清楚表明反對，而法院仍企圖視該國家為接受法院的司法管轄權的話，便屬毫不明智之舉。這種做法可能會損害兩國之間的關係，而且最終可能徒勞無功。

393.因此，我們同意下級法院的意見，即並無理據裁定剛果民主共和國已在香港特區的法院席前放棄豁免。

G. 第一百五十八條第三款所指的提請

394.《基本法》第一百五十八條第三款的有關部分規定 :

“... 如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會[人大常委會]對有關條款作出解釋 ...”

G.1 本院處理第一百五十八條的方法

395.本院之前曾三次考慮第一百五十八條第三款所規定的須請人大常委會解釋《基本法》的情況。

396.在Ng Ka Ling v Director of Immigration177案中，本院裁定，如案件符合以下兩項條件，本院有責任根據第一百五十八條第三款作出提請 :

(a)  “類別條件”：如有關的《基本法》條文

(i)  涉及屬於中央人民政府所負責的事務；或

(ii)  涉及中央與特區之間的關係

((i)和(ii)稱為 “除外條款”)

(b)  “必要性條件”：如終審法院在審理案件時須對除外條款進行解釋，而有關解釋會影響案件的判決。178

397.關於類別條件，本院採用以下測試準則：在審理案件時須進行解釋的條款實質上哪一條是主要的? (“主要條款測試準則”)179

398.本院接著裁定，只要案件符合類別條件和必要性條件，而有關理據又是 “可爭辯的” 而非 “明顯地拙劣”，本院便有責任作出釋法的提請。在就這個問題作出判決期間，有人提出，釋法問題在須作出提請的情況下由人大常委會決定，在無須作出提請的情況下則由本院決定。這個說法是在談到關於釋法問題的最終裁決時提出的，意思並不是指本院不得就必須作出提請及已向人大常委員作出提請的釋法問題發表意見。第一百五十八條第三款的措詞顯然容許本院就此問題發表意見，它所禁止的只是在須要作出提請的案件中未經提請而作出最終判決。

399.在Ng Ka Ling案中，釋法問題與第二十四條 (屬特區自治範圍的條款) 有關。當時的論據是，第二十四條受第二十二條第四款這項除外條款所限制。本院裁定本院並無責任作出提請，因為第二十四條才是 “主要” 條款，是訴訟人在法律程序中要求強制執行的權利的來源。

400.1999年6月26日，人大常委會根據《中華人民共和國憲法》第六十七條第四款和《基本法》第一百五十八條第一款發出一份關於第二十二條第四款和第二十四條第二款第(三)項的解釋。該份解釋的序言指出本院在Ng Ka Ling案中作出終局判決之前並沒依照《基本法》的規定請人大常委會釋法，接著又說 :

“而終審法院的解釋又不符合立法原意。”

401.該份解釋的第一段說明第二十二條第四款的意思，有關說明與本院在Ng Ka Ling案中就第二十二條第四款所作的解釋並不一致。該份解釋的第二段則說明第二十四條第二款第(三)項的意思，有關說明與本院在Chan Kam Nga v Director of Immigration180案中就該項條文所作的解釋也並不一致。

402.該份解釋雖然說明第二十二條第四款的意思，但並沒把該條款的解釋與第二十四條聯繫起來。然而，當本院在Lau Kong Yung v Director of Immigration181案中考慮該份解釋的影響時，終審法院首席法官李國能 (其意見獲本院其他成員同意) 指出，本院在Ng Ka Ling案中因援用主要條款測試準則而沒有作出提請，他然後又說 :

“該份解釋的序言表示本院沒有‘依照第一百五十八條第三款的規定’請常委會就有關條款進行解釋。由於這項意見源自一項對第一百五十八條第三款的解釋，而該項解釋又與本院在Ng Ka Ling案中所援用的有所不同，本院可能須在一宗合適的案件中重新檢討類別條件、必要性條件和主要條款測試準則。”182

403.雖然代表中國鐵路的各被告人的資深大律師麥高義先生要求我們重新考慮主要條款測試準則，但我們並不認為本案是重新考慮該項測試準則的合適案件。首先，主要條款測試準則與本案並無關聯。這項測試準則在Ng Ka Ling案中被援用，是因為該案中的訴訟人提出《基本法》中的一項非除外條款的範圍是受一項除外條款的範圍所限制。在本案中，有關論據所主要涉及的兩項《基本法》條文均屬除外條款：第十三條關於屬中央人民政府負責的事務，第十九條很明顯是關於中央和特區的關係。因此，本案無須援用主要條款測試準則。在情況類似的Director of Immigration v Chong Fung Yuen183案中，本院所須處理的並非一項除外條款與一項自治範圍內的條款之間的關係，因此認為該案並非重新研究主要條款測試準則的合適案件，並指出可能在一宗適合的案件中這樣做才較為適當184。

404.我們也並無理由重新檢討 “可爭辯性” 這個用以決定是否提請的門檻，因為我們認為關於第十三條和第十九條的問題，明顯地是可爭辯的。考慮到下級法院的意見並不一致 (上訴法庭的意見尤其分歧)，便知在可爭辯性這一點上不可能有其他結論。再者，本院的意見亦並不一致。

405.因此，本案並非是重新檢討類別條件和必要性條件的合適案件。訴訟各方在類別條件問題上並無爭議，唯一爭議是本案是否符合必要性條件，現討論如下。

G.2 必要性條件

406.關於訴訟各方就放棄國家豁免的問題所提出的論據，我們的看法是剛果民主共和國並沒放棄國家豁免185。因此，我們必須就影響《基本法》第十三條和第十九條意思（尤其是 “國防、外交等國家行為” 這些字眼的意思）的解釋問題上作出決定，才可解決本案的爭議。因此，本案符合必要性條件。

G.3 須向全國人民代表大會常務委員會作出提請的問題

407.關於根據第一百五十八條第三款作出提請的程序的問題，本院曾於Chong Fung Yuen186案中論及，但沒得出任何定論。不過，在本案中，我們要求訴訟各方向本院提交他們所草擬的問題，以便當本院一旦最後決定應作出提請時作參考之用。經考慮各上訴人和介入人所提交的問題的草擬本後，我們最後決定本院有責任根據《基本法》第一百五十八條第三款，請全國人民代表大會常務委員會就《基本法》第十三條第一款和第十九條進行解釋，這兩項條文分別涉及中央人民政府所負責的事務及中央與特區的關係。很明顯，根據第一百五十八條第三款作出提請的責任，只限於在第一百五十八條第三款所指明的範圍內，就有關的《基本法》條文進行解釋。提請的問題如下:

(1)   根據第十三條第一款的真正解釋，中央人民政府是否有權力決定中華人民共和國的國家豁免規則或政策；

(2)   如有此權力的話，根據第十三條第一款和第十九條的真正解釋，香港特區 (包括香港特區的法院) 是否:

(a)   有責任援用或實施中央人民政府根據第十三條第一款所決定的國家豁免規則或政策；或

(b)   反之，可隨意偏離中央人民政府根據第十三條第一款所決定的國家豁免規則或政策，並採取一項不同的規則；

(3)   中央人民政府決定國家豁免規則或政策是否屬於《基本法》第十九條第三款第一句中所說的 “國防、外交等國家行為”；以及

(4)   香港特區成立後，第十三條第一款、第十九條和香港作為中華人民共和國的特別行政區的地位，對香港原有 (即1997年7月1日之前) 的有關國家豁免的普通法 (如果這些法律與中央人民政府根據第十三條第一款所決定的國家豁免規則或政策有抵觸) 所帶來的影響，是否令到這些普通法法律，須按照《基本法》第八條和第一百六十條及於1997年2月23日根據第一百六十條作出的《全國人民代表大會常務委員會的決定》的規定，在適用時作出必要的變更、適應、限制或例外，以確保關於這方面的普通法符合中央人民政府所決定的國家豁免規則或政策。

G.4 須依循的提請程序

408.我們認為，須由律政司司長透過外交部駐香港特別行政區特派員公署，提請常務委員會就上述問題作出解答，提請須連同以下文件 :

(1)   本院各成員在本上訴中所宣告的判決理由，

(2)   本院的臨時命令，

(3)   上訴法庭就本案所寫的判案書，以及

(4)   原訟法庭法官芮安牟就本案所寫的判案書。

H. 沒有處理的事宜及臨時作出的命令

H.1 這份判案書所沒有處理的事宜

409.基於我們所得出的臨時結論，我們無須在本判案書中處理本上訴中兩項經全面性及旁徵博引地論辯的爭論點。

H.1a 併入香港特區普通法的國際習慣法規則

410.上述爭論點中的第一項涉及介入人所陳述的一項意見，內容是，在成為香港特區的普通法來源的國際習慣法中，只有對中國有約束力的規則才能併入香港的普通法內。介入人反對在絕對豁免中包括商業例外已成為國際習慣法的主流的論點。不過，介入人指出，即使限制性國家豁免可被正確地視為一項國際習慣法規則，由於中國於該項規則的整個形成期間已一直提出反對，因此，根據國際習慣法中的 “一貫反對者原則”（persistent objector doctrine），不管其他國家的立場如何，中國仍不受該項規則約束。因此，任何訂明限制性豁免的國際習慣法規則，均對中華人民共和國無約束力，這種規則亦不能被納入香港特區的普通法內。

411.我們認為無須就該項問題進行討論，這並不表示我們不尊重訴訟各方在該問題上所作的陳詞，只是因為我們已得出一項臨時結論，即在國內法和憲法原則上，適用於香港特區的國家豁免原則是絕對豁免原則。

H.1b 即使適用於認可階段的是限制性豁免，可否根據絕對豁免反對執行

412.正如先前所指出，訴訟方有要求本院只集中於FGH為強制執行仲裁裁決而提起的法律程序中的認可階段。但介入人指出，本上訴的另一爭論點是：即使法院已裁定適用於認可階段的是限制性豁免原則，適用於執行階段的可否仍是絕對豁免原則。訴訟各方已根據本院的指示就這個問題提出書面論據，不過，由於我們已得出臨時結論裁定適用於認可階段的是絕對國家豁免原則，因此，本院無須討論介入人關於執行階段的退一步立場。

H.2 我們作出的臨時命令

413.我們指示如下：本判案書第G.3部分所列的問題須根據第一百五十八條第三款提請全國人民代表大會常務委員會進行解釋。

414.我們指示須提請的問題應按照上文所述的程序進行提請，但訴訟任何一方 (包括介入人) 仍可就上文第G.4部分所述的程序提出任何意見，就程序問題所提出的任何意見，應於本院宣告本案的臨時判決後七天內以書面形式提交。

415.在不抵觸常務委員會就有關條文所作出的解釋的情況下，我們作出以下命令：

(a)   本上訴得直，上訴法庭於2010年2月10日作出的命令作廢；

(b)   我們宣告並作出以下聲明：香港特區的法院對本訴訟的第一被告人無司法管轄權；

(c)   原訟法庭法官芮安牟於2008年12月12日作出的命令第2至第6段予以恢復，這些命令把下列於較早前作出的命令作廢，就是：(i) 向第一被告人發出強制令的命令，(ii) 准許向第一被告人強制執行有關仲裁裁決的命令，以及(iii) 准許在司法管轄區外向第一被告送達日期註明為2008年5月16日的原訟傳票 (HCP 928/2008) 及隨後採用替代送達的命令；

(d)   原訟法庭法官芮安牟於2009年2月26日作出的命令予以恢復，該項命令撤銷較早前作出的對第一至第五被告人發出強制令的命令；

(e)   撤銷其後經修改的、針對所有被告人的上述原訴傳票；

(f)   訟費問題留待已知常務委員會按照本院的提請進行解釋的結果後才決定。

416.本上訴將於收到全國人民代表大會常務委員會的解釋後恢復排期，以作出適當處理。

終審法院非常任法官馬天敏：

417.本席拜讀本宗上訴案中其他終審法院法官的判詞，獲益良多。可惜的是，本席未能與多數判決持相同意見。本席同意常任法官包致金在其判詞所作的結論和論證。但是，注意到本法院的判決在憲法上的重要性，本席想加上一些個人意見。

引言

418.FG Hemisphere Associates LLC (「FG」)，即原告人 / 答辯人，是一所紐約公司。它購買了剛果民主共和國 (「剛果」) 欠下的債務，該債務是源於兩項針對它而作出的國際商會仲裁裁決，FG現在是該等債務利益的承讓人。

419.2008年5月15日，FG取得許可，針對聲稱中國中鐵股份有限公司 (「中鐵」) (即第五被告人) 及其附屬公司 (即第二至四被告人) 在香港應付予剛果的金錢，強制執行該等裁決。

420.剛果及其他被告人 (律政司司長介入作介入人) 向高等法院法官芮安牟申請把強制執行裁決及相關連的禁制令的許可作廢。在芮安牟法官席前他們獲判勝訴，但在上訴時，上訴法庭以多數判決，恢復有關許可及附帶禁制令，並就剛果與其他被告人之間的交易的性質這一事實爭論點，發還芮安牟法官處理。

421.被告人向本法院提出上訴，而律政司司長繼續為介入人。有關爭論點，不論對中華人民共和國 (「中國」)，還是作爲中國整體中的一部分的香港特別行政區，在「一個國家，兩種制度」方針下，均具有憲法上的重要性。

422.須作判決的爭論點是，FG應否獲許可強制執行有關仲裁裁決。尤其是，香港的法律是否承認主權豁免的限制性原則，和香港法院是否有司法管轄權應用此項原則。因此，有必要考慮：《基本法》的效力及適用問題；終審法院的司法管轄權；自主權移交以後香港有關國家豁免的普通法；香港法律是否承認有關國家豁免的限制性原則的問題；以及無論如何，剛果是否在仲裁程序中和要求在香港強制執行仲裁裁決的申請中，放棄了它的豁免權。

423.本法院亦必須考慮，對於外交部所發出的函件，要給予什麽恰當分量。該等函件指出，中國的一貫政策是承認絕對國家豁免 (這是一項外交政策事宜)，而且，如果在中國一部分的法院作出相反的判定，會極其不宜。該等函件並且說，如本法院支持限制性原則，將會對中國的主權造成損害。

424.最後，上訴人促請本法院根據《基本法》第19(3)條，要求行政長官發出證明文件，以及在為判決而有必要的情況下，本法院應根據第158條請常務委員會對第13及19條作出解釋。

背景

425.Energoinvest是一所南斯拉夫公司，它同意在剛果建造水電設施及高壓輸電綫。為向工程的重大部分提供資金，剛果透過其Societe Nationale D’Electricite公司與Energoinvest訂立信貸協議。這些信貸協議均載有國際商會仲裁條款。

426.在剛果沒有履行還款責任之後，Energoinvest在兩項仲裁程序中向剛果進行追討。該兩項程序一在瑞士一在法國進行。2003年4月30日，兩項程序均作出Energoinvest勝訴、剛果及其公司敗訴的最終裁決，裁決款額分別為11,725,000美元及22,525,000美元加上利息。剛果沒有質疑該兩項裁決。

427.2004年11月16日，Energoinvest把根據該等裁決剛果所應支付的本金連利息的全部利益，轉讓給FG。FG是一所紐約公司，它唯一的資產便是這宗轉讓。它在其他司法管轄區提起法律程序，已討回3,336,757.75美元。

428.它在此等法律程序中要求追討有關餘額。當時欠FG的債務金額為102,656,647.96美元，而現在那金額則大了很多。

剛果在香港的資產

429.中鐵及其附屬公司 (即第二至五被告人) 是由中央人民政府全資擁有，是香港公司。這些公司訂立了協議，向剛果及其公司提供基建，以換取廣泛的採礦權。該等協議是一份合作協議和多份聯營協議。據這些協議所述，第二至四被告人應向剛果支付221,000,000美元作爲入門費。

430.2008年5月15日，高等法院法官邵德煒給予FG許可，在香港強制執行該等仲裁裁決，並為支持有關許可，命令禁止第二至四被告人支付、剛果收取應付的104,000,000美元款項。第五被告人後來加入訴訟。

在下級法院的法律程序

431.邵法官的命令後來經過修訂，而剛果要求把經修訂的命令作廢的申請由芮安牟法官聆訊。2008年12月12日，芮安牟法官把有關命令作廢，理由是剛果作爲主權國家享有豁免。他裁定相關交易是載於第二至五被告人與剛果之間的協議中，而這些交易不屬商業性質。因此，他無須就主權移交之後在香港法院適用的國家豁免法律是絕對還是限制性的問題，表達任何結論性的意見。有關交易不屬於限制性處理方法所承認的、對主權豁免的更改範圍内。

432.同時，芮安牟法官提出臨時意見，認爲當《1978年英國國家豁免法令》(「該國家豁免法令」) 在主權移交時停止在香港適用的時候，普通法便變得適用。對於限制性處理方法是適用的這個可能性 (只是可能性而已)，他保留不做決定。

433.關於有陳詞指《基本法》第13及19條的效力，剝奪了香港法院就任何有關主權豁免的問題作出判決的權力，他提出暫時性的意見說：

「就該種事宜作出裁定的法院，並非從事涉及『與香港特別行政區有關的外交事務』的事情。法院並非在處理外交事務，而依本席看來，法院也並非就任何國家行爲作出判決。」

434.上訴法庭以多數判決裁定FG的上訴得直。有關國家豁免的主要裁斷如下：

(1)   在普通法上，作爲國際法規則和普通法部分的國家豁免問題，要由訴訟地國家的法院判決。

(2)   與豁免有關的事實問題，法院會依循行政機關 (根據《基本法》、中央人民政府或外交部) 的指引，尤其是有關承認為主權國家等問題。

(3)   國家豁免問題是法律問題，須由法院判決。根據《基本法》，香港法院繼續採用香港普通法。

(4)   根據《基本法》第19條，有關判決不涉及與外交政策有關的中國國家行爲。

(5)   在主權移交後，香港的普通法承認該限制性原則。因此，就與它有關的商業交易，剛果不享有豁免。

大律師的陳詞

435.本法院在本上訴中從大律師詳盡的陳詞中獲得極大的協助。該等陳詞已在此前的判詞中加以概述，本席除表達謝意外，不會在此重覆。

《基本法》

436.《基本法》是就本上訴的爭論點作出任何考慮的起始點。中國於1997年7月1日恢復對香港行使主權時，《基本法》便生效。它是全國性法律，為香港作爲中國的特別行政區訂定憲法條文。它依循聯合聲明所述，而其草案是透過聯合聯絡小組經過極爲謹慎詳細的諮詢後起草出來的。它把中國為恢復對香港行使主權而訂定的「一個國家，兩種制度」政策付諸實踐。它確認在同一個國家内，將存在兩種十分不同的制度，包括適用的法律及法律制度。它規定了程序，以協調的方式解決可能因該等差異而產生的問題。

437.其最爲相關的條文(並非全部列出)如下：

第一章

總則

第二條

全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。

第八條

香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。

第二章

中央和香港特別行政區的關係

第十三(一)條

中央人民政府負責管理與香港特別行政區有關的外交事務。

第十八條

在香港特別行政區實行的法律為本法以及本法第八條規定的香港原有法律和香港特別行政區立法機關制定的法律。

全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港特別行政區實施。凡列於本法附件三之法律，由香港特別行政區在當地公佈或立法實施。

全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會和香港特別行政區政府的意見後，可對列於本法附件三的法律作出增減，任何列入附件三的法律，限於有關國防、外交和其他按本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍的法律。

第十九條

香港特別行政區享有獨立的司法權和終審權。

香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區所有的案件均有審判權。

香港特別行政區法院對國防、外交等國家行爲無管轄權。香港特別行政區法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行爲的事實問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。

第四章

第四節：司法機關

第八十二條

香港特別行政區的終審權屬於香港特別行政區終審法院。終審法院可根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判。

第八十三條

香港特別行政區各級法院的組織和職權由法律規定。

第八十四條

香港特別行政區法院依照本法第十八條所規定的適用於香港特別行政區的法律審判案件，其他普通法適用地區的司法判例可作參考。

第八十五條

香港特別行政區法院獨立進行審判，不受任何干涉，司法人員履行審判職責的行爲不受法律追究。

第八章

本法的解釋和修改

第一百五十八條

本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。

全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍内的條款自行解釋。

香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。

第九章

附則

第一百六十條

香港特別行政區成立時，香港原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣佈為同本法抵觸者外，採用為香港特別行政區法律，如以後發現有的法律與本法抵觸，可依照本法規定的程序修改或停止生效。(斜體強調為後來加上)。

在香港原有法律下有效的文件、證件、契約和權利義務，在不抵觸本法的前提下繼續有效，受香港特別行政區的承認和保護。

經過討論的《基本法》

438.在憲法上，此法是獨一無二的。若集中在法律和司法制度上，此法須按本席所提到過的脈絡來理解。

439.1990年3月，起草委員會主任委員姬鵬飛先生在就基本法草案作出説明時，談及起草基本法的指導方針，說「一個國家，兩種制度」是中國政府為實現祖國統一提出的基本國策。他說，

「……[香港原有]法律基本不變；保持香港的國際金融中心和自由港的地位；……」。

他後來續說：

「草案規定特別行政區法院享有獨立的司法權和終審權，作爲一個地方行政區域的法院而享有終審權，這無疑是一種很特殊的例外，考慮到香港實行與内地不同的社會制度和法律體系，這樣規定是必需的。香港現行的司法制度和原則一向對有關國防、外交等國家行爲無管轄權，草案保留了這一原則，而且規定特別行政區法院在審理案件中遇到涉及國防、外交等國家行爲的事實問題，應取得行政長官就此發出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。這就妥善解決了有關國家行爲的司法管轄問題，也保證了特別行政區法院正常行使其職能。」(斜體強調為後來加上)

440.那清晰的意圖 (已經成功達成) 便是除因主權國改變而有必要作出的調整外，適用的法律和法律制度會在香港繼續。普通法的延續，已被承認為對維持經營及商業信心，以及對獨立的司法機關和法治的信心，起了主要的作用。

441.第84條載明憲法上批准遵循先例，可引用外地普通法典據。這突出了一個意圖，就是想普通法在香港有賴外地和本地的司法判例的協助下，應繼續適用和發展。不用説，該種發展須與《基本法》、適用的法例和香港的情況相符。

442.姬鵬飛先生提到香港在殖民地時代一向對有關國防、外交等國家行爲無管轄權這個事實，顯示在過往已有的同樣的管轄權應該繼續，但在遇到涉及該種國家行爲的事實問題要作出決定時，須依循第19(3)條所規定的新程序。

443.重要的是，並無建議指法院對該種國家行爲的管轄權在主權移交之後要作任何更改，在《基本法》中也沒有表明此意的條款。

第13條

444.在這個背景和脈絡下，本席轉看第13條。《基本法》第二章處理中央和香港特別行政區的關係，第13條是其中一條條款。本法院聽取了詳細的陳詞，那些陳詞的意思是說明第13條所指的香港特別行政區包括法院，而在界定中央人民政府負責管理與香港特別行政區有關的外交事務時，香港法院沒有管轄權處理外交事務。而更爲切題的，是指外交事務包括有關國家豁免的法律。本席希望如此概括該等陳詞不會造成不公。

445.在這個情況下，展示在本法院席前的外交部所發出的三封函件，便在極大程度上給作爲依據，要求本法院對該等事宜加以考慮。本席在判詞稍後部分將返回考慮那三封函件。

446.香港法院沒有管轄權處理外交事務，在主權移交之前，亦無這樣的管轄權。不論是在《基本法》起草期間，或在《基本法》通過當時，或自其通過以後到本案爲止，並無建議指第13條中的「外交事務」這詞，可適用於本地法律，就像有關國家豁免而適用於香港法院的法律。

447.香港法院對外交事務從來沒有管轄權。然而，從早在主權移交以前已作判決的案件顯示，國家豁免的爭論點，包括限制性原則，經高達樞密院的法院加以考慮和裁定，從無提議指已超逾管轄權範圍。在本案的論辯期間，也並無提議指國家豁免超越法院的司法管轄權範圍　－　只是說限制性豁免不可以適用而已。

448.在論辯中出現了矛盾之處，一方面說豁免問題是外交事務事宜，而根據第13條這是超越法院的管轄權；然而本法院卻又必須應用絕對豁免。在這樣的情況下，法院不會有管轄權受理或裁定任何國家豁免問題，不論是絕對還是限制性。據本席所知，這樣的徹底改變，是從來未經預計或辯論過的。

449.第160條是相關的。法庭在香港特別行政區對馬維錕[1997] 1 HKLRD 761案中已考慮過這條款和其他條款。這案是在主權移交之後不出數天作判決的。關於第160條，主持上訴法庭的高等法院首席法官陳兆愷 (當時職銜) 在第774頁D說：

「本席認爲，《基本法》的用意很是清晰。我們的法律及法律制度不會有改變(與《基本法》相抵觸的除外)。我們的社會正是由它們構造出來的。延續是穩定的關鍵。任何的中斷，都會帶來極大損害。即使是一刻的法律真空，都可導致混亂。除與《基本法》相抵觸的規定外，有關法律和法律制度的一切事物，要繼續有效。現行制度必須於1997年7月1日起已在合適的位置上。那一定是《基本法》的意圖。」

450.上訴法庭其他法官 (副庭長黎守律 (其當時職銜) 及本席) 均同意。本席在本上訴所聽取過的陳詞，無一給予本席理由，懷疑上述不是正確。

451.第160條強調延續，但它也提及第18條附件三。在全國性法律制度與地區性法律制度如此獨特地不同的情況下，就有必要提供一項程序把兩者聯繫，使任何差異可藉著有關程序以協調的方式解決。第18及160條便提供了這種聯繫。

452.第18條附件三意義重大。它對内地有關國防及外交事務的法律適用，並且必須與其他處理該等事宜的規定一起理解。它規定了一項程序，使内地法律可藉著該項程序在香港實施。舉例說，有關外交豁免的内地法律便是藉著這項程序在香港實施的。但是，並沒有有關主權國家豁免的内地法律，自從主權移交以來也沒有通過有關法律。「一國兩制」政策其中一個主要原則，是使與内地相比十分不同、甚至在某些方面不相符合的法律，將可在香港適用。該原則以前 (和現在) 都是一樣。

453.英國的《1978年國家豁免法》於1979年藉樞密院令使其適用於香港。1997年7月1日停止適用。並沒有由任何本地或全國性法律取代。此情況所產生的影響，不可能會在如斯慎重的法律草擬過程中被忽略。本席稍後再考量有關的後果。但在這方面，不用爭議的是香港法院乃司法法院。除依法判案外，法院便無職權、司法權或審判權。

454.本席只須說，基於此等理由，本席信納第13條是關乎中央政府與香港特區之間在外交事務上所要執行的責任。該條款的目的從來不是也並沒有界定香港法院的管轄權，此乃超出其範圍。它延續了就進行和管理外交事務的責任。其與國家豁免方面的法律毫不相關。就此，本席同意Lord Pannick所代表FG作出的陳詞。

考慮第19條

455.本席現討論第19條。此條款將國家行為例如外交事務排除在香港特區法院的管轄範圍外。從先前行使的審判權方面考慮，就法院應具有和主權移交前相同及限制相若的審判權而言，此條款已達到目的。參閲第19（2）條。

456.本席相信，這是姬鵬飛先生所描述的實施 “一國兩制” 整體方針的目的。法院對國家行為例如外交事務從不行使管轄權，遇有涉及該等國家行為的事實問題時，有關事宜必須提交　－　在當時是英國政府。

457.主權移交後，必需有新程序就此等事實問題提交，乃由第19（3）條予以規定。

458.此條款規定香港法院保留主權移交前的管轄權，包括排除“對國防、外交等國家行爲”的司法管轄權。

459.一如第19（3）條，同樣的用語見於香港法例第484章《香港終審法院條例》第4（2）條，同樣排除本院在這方面的管轄權。本席的觀點由此得以確定，這兩項條款的目的和真義與普通法的“國家行爲”原則一致。

460.尚待解決的若干相關問題，會稍後處理。本席首先著手處理的，是外交部駐香港特別行政區特派員公署 (外交部駐港公署) 發出，現已呈交本院的有關函件。

有關函件

461.原審法官獲呈示有關的第一封函件，其日期為2008年11月20日，其正文載明：

“對香港特別行政區高等法院原訟法庭 “FG Hemisphere Associates LLC訴剛果民主共和國及其他人” (高院雜項案件2008年928號)案所涉國家豁免問題，經授權，外交部駐香港特別行政區特派員公署就中央人民政府的原則立場陳述如下：

我國的一貫原則立場是，一國國家及其財產在外國法院享有絕對豁免，包括絕對的管轄豁免和執行豁免，從未適用所謂的“限制豁免”原則或理論。我國法院不能管轄、在實踐中也從未受理過以外國國家及政府為被告、或針對外國國家及政府財產的案件，不論該外國國家及政府的相關行為的性質和目的如何，也不論該外國國家及政府的相關財產的性質、目的和用途如何。同時，我國也不接受外國法院對以我國國家及政府為被告、或針對我國國家及政府財產的案件享有管轄權。我國政府的這一原則立場是明確和一貫的。”

462.上訴法院獲呈有關的第二封函件，其日期為2009年5月21日。芮安牟法官認爲，中國政府既然簽署了《2004年聯合國國家及其財產管轄豁免公約》，而該公約是承認限制性豁免理論的，則中國政府就豁免權的取態並不是完全一貫的；有見及此，該函試圖就此作出回應。

“外交部駐香港特別行政區特派員公署謹提及（2008）外署字第118號函，其中説明我國一貫原則立場是：一國國家及其財產在外國法院享有絕對豁免，包括絕對的管轄豁免和執行豁免。

經授權，外交部駐香港特別行政區特派員公署就我國簽署《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》（下稱《公約》一事陳述如下：

一．我國認為，國家豁免問題是影響國家間關係的重要問題。國際社會對國家豁免問題長期存在的分歧和各國相互衝突的做法巳對國際交往產生不利影響。就這一問題制定國際公約，有助於平衡和規範各國的實踐，也將對維護國際關係的和諧和穩定產生積極影響。

二．本著協商、妥協、合作的精神，我國參與了制定《公約》的談判。最後達成的《公約》案文雖不如我國期望的那樣令人滿意，但作為各方妥協的產物，是各方協調努力取得的結果，因此，我國支持聯合國大會通過《公約》。

三．我國於2005年9月14日簽署了《公約》，以表明我國對國際社會上述協調努力的支持，但我國迄今尚未批准《公約》，《公約》本身也未生效，因此《公約》對我國不具有拘束力，更不能作為判斷我國在相關問題上的原則立場的依據。

四．在簽署《公約》後，我國堅持絕對豁免的立場並沒有發生變化，也從未適用或認可所謂的“限制豁免”原則或理論（隨函附我國處理莫里斯案的相關材料）。”

463.呈予我等考慮的有關的第三封函件，其日期為2010年8月25日。鑒於上訴法院的觀點表示，在本案中應用限制性豁免此擧對中國主權沒有影響，該函依次試圖就此作出回應：

“外交部駐香港特別行政區特派員公署謹提及（2008）外署字第118號函、（2009）外署字第37號函，其中説明我國的一貫原則立場是：一國國家及其財產在外國法院享有絕對豁免，包括絕對的管轄豁免和執行豁免。我國於2005年9月14日簽署《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》（以下簡稱“公約”），但尚未批准，公約還不適用於我國。因此，我國的上述立場並沒有發生變化，也從未適用或認可所謂的“限制豁免”原則或理論。

外交部駐香港特別行政區特派員公署注意到上述兩函已由香港特別行政區政府律政司司長提交香港特別行政區高等法院，並關切地注意到高等法院於2010年2月10日對“FG Hemisphere Associates LLC訴剛果民主共和國及其他人” (高院民事上訴案件2008年373號和民事上訴案件2009年43號)案以多數作出裁定。該裁定認為，沒有證據表明香港特別行政區所適用普通法若納入“限制豁免”的原則，會損害我國的主權；在實踐中，特區法院適用“限制豁免”的原則，無損我國的主權或使我國違反在公約下的國際義務；外交部駐香港特別行政區特派員公署的上述兩函也沒有表示香港特別行政區實行 “限制豁免”原則會對我國主權造成損害。

鑒於香港特別行政區高等法院上訴法庭裁定中的上述理解與實際情況不符，經授權，外交部駐香港特別行政區特派員公署就國家豁免問題進一步陳述如下：

一．外交部駐香港特別行政區特派員公署在（2009）外署字第37號函中已明確指出，國家豁免問題是影響國家間關係的重要問題。鑒此，在香港特別行政區實行與我國立場不一致的國家豁免原則將明顯對我國主權造成損害。

二．事實上，國家豁免的制度是國家間交往以及一國處理其對外關係的重要方面，是國家外交事務的重要組成部分。每個國家均按照本國國情需要和外交政策，採用符合本國利益的國家豁免制度。

三．外交部駐香港特別行政區特派員公署在上述兩函中還清楚表明，我國在國家豁免問題上一貫堅持一國國家及其財產在外國法院享有絕對豁免，包括絕對管轄豁免和執行豁免；我國法院不管轄以外國國家為被告或針對外國國家財產的案件，也不接受外國法院管轄以我國國家為被告或針對我國國家財產的案件。國家豁免制度關係到國家的外交政策和整體利益，我國採用的上述國家豁免制度統一實行於全國，包括香港特別行政區。

四． 1997年6月30日以前，英國將其1978年《國家豁免法》延伸適用於香港。該法涉及外交事務，其所反映的所謂的“限制豁免”原則或理論與我國一貫主張的絕對豁免原則立場不相符。而且，自1997年7月1日起，與香港特別行政區有關的外交事務由中央人民政府管理。因此，在過渡時期處理香港法律本地化問題時，英國上述《國家豁免法》未如其他原適用於香港的大多數英國法律一樣在香港本地化，該法所反映的“限制豁免”原則自中國對香港恢復行使主權時起不再在香港特別行政區實行。中央人民政府的代表當時也已在中英聯合聯絡小組明確表示，自1997年7月1日起，香港特別行政區將適用中國統一的國家豁免制度。

五．香港特別行政區如果適用與國家立場不一致的國家豁免制度，將亳無疑問對我國主權造成損害，對我國整體國家利益造成深遠的影響和嚴重的損害：

（一）國家豁免問題明顯涉及我國對國家主權原則的理解和適用，涉及國家間的關係。如果香港特別行政區在這一問題上的立場與國家的立場不一致，中央人民政府統一管理外交事務的權力和能力將受到實質干擾，不符合香港特別行政區的地方行政區域的地位。

（二）我國在國家豁免問題上一貫堅持絕對豁免立場，已為國際社會廣泛瞭解。鑒於香港特別行政區是我國不可分離的部分，因此，如果香港特別行政區採用“限制豁免”原則，將導致我國一貫堅持絕對豁免的立場受到質疑。

（三）中央人民政府負責管理與香港特別行政區有關的外交事務，意味著在外交事務方面，有關的國際權利和義務均由中央人民政府承擔。如果香港特別行政區法院採用與國家絕對豁免原則立場不一致的“限制豁免”原則對外國國家及其財產實施管轄，有關國家將有可能向中央人民政府提出交涉，中央人民政府也可能需要為此承擔國家責任，從而損害我國與有關國家之間的友好關係。事實上，“FG Hemisphere Associates LLC 訴剛果民主共和國及其他人”案發生以來，剛果民主共和國政府巳多次通過外交渠道向中央人民政府提出交涉。

（四）我國在國家豁免問題上一貫堅持絕對豁免的原則立場，不僅是基於“國家主權平等”這一國際法基本原則，同時也是為了保障我國國家及財產在國外的安全和利益。如果香港特別行政區採用與國家的絕對豁免原則立場不一致的“限制豁免”原則，有關國家將有可能對我國國家及財產（不僅限於香港特別行政區及其財產）採取對等做法，使我國在國外的利益和財產安全受到威脅，妨礙我國與有關國家之間的正常交往和在經貿等領域的合作。

（五）國際社會一直通過減債和援助計劃支持貧窮國家發展經濟和改善民生。支持發展中國家發展經濟，也是我國的外交政策之一。近年來國外一些公司收購對非洲窮國的債權，並通過司法程序進行追索，從中獲利，繼而加重了這些窮國的財政負擔，也使國際社會援助這些國家的努力受到干擾。這一做法是有失公平的，有些國家更對此進行立法加以限制。如果香港特別行政區採取與國家立場不一致的國家豁免制度，為上述做法提供便利，將有悖於我國的上述外交政策，損害我國的國際形象。”

464.此等函件本身已解説明白，將中國的絕對主權豁免‘原則立場’ 清楚闡明。中國不承認及不採用“限制性豁免”，而中國的任何部分，如香港特區某一法庭，倘採用“限制性豁免”，據該等函件稱，此擧將會對中國與外國的關係及對中國的主權產生嚴重的不利影響。最後，容許已購入債權的公司向貧困的債務國追討，據該等函件稱，此擧違反中國的外交政策，並會損害其國際形象。

465.代表律政司司長的資深大律師余若海先生並不是提出法院受該等函件內容任何約束。他同意上訴法庭副庭長司徒敬的處理方式（在上訴法庭其判詞第87段）是適當的。司徒敬副庭長闡述：

「87. 現在在我等席前的通訊，其目標是有關適用的理論而非某項具體豁免索請。然而依本席看來，在目前的背景下，本法庭必須密切顧及中華人民共和國對絕對與限制性豁免法則的態度。這項責任進一步由《基本法》第13條所陳述的事實-『中央人民政府負責管理與香港特別行政區有關的外交事務』-所強調。不過，行政機關在本案並非試圖把某結果強加於本法庭，而是想引起本法庭注意其政策並加以考慮。」

466.本席本人願意毫無保留地接受該等函件所述事實。它們説明“兩制” 的差異，甚具説服力，闡明中國的政策、原則立場及觀點。該等函件不表示存有任何在國家豁免方面的內地法律，更遑論有任何在國家豁免方面的內地法律是適用於香港的。大家都接受並沒有這些法律。

467.然而，資深大律師余若海先生及各答辯人均呈述，國家豁免既是一項影響中國主權的事宜，按普通法規定，法院應與行政機關-- 在本案指中央人民政府，口徑一致。

考慮“統一口徑”論的陳詞

468.簡言之，“統一口徑”此論點的陳詞，是指我等應裁定剛果有權享有絕對豁免，無論是因為這是普通法的規定，或是因為豁免屬國家行為而法院就此接受行政機關的聲明，或是因為《基本法》排除法院應用限制性原則的管轄權。本席已審議最後一點陳詞，不再復議。

469.陳詞指稱，該等外交部駐港公署函件顯示了任何行政長官依據第19（3）條發出的證明文件的要旨。儘管本席對此擬暫行接納，但如果法院要按該等函件付諸實行，則必須依循第19（3）條規定的憲法程序。

470.余先生陳詞稱，在主權移交前，普通法法院就國家豁免問題接納行政機關的意見或政策，以達至“口徑一致”；陳詞中，余先生特別依據案例Rio Tinto Zinc Corporation and Westinghouse Electric Corporation [1978] AC 547。

471.該案處理的是申請囑託調查書，是就一宗在美國的反壟斷案，請求向在英格蘭的證人取證。該項請求是根據《1975年證據（在其他司法管轄區的法律程序）法》提出的。

472.在第615頁G行至616頁G行，Lord Wilberforce裁定該請求不符合該法第1（b）條及第5條，繼而闡述，

“所以，此案不屬第5條範圍内，而有關方面不管此事實，試圖藉此程序獲取證據。第三，所求證據目的是為對不受美國司法管轄的公司的活動進行反壟斷調查。本席認為，於此情況下，法院按照公認的原則拒絕執行其請求會是正確做法。理由是該1975年法的程序被用於從來沒有預期的目的，而且試圖擴展大陪審團的調查至域外該等RTZ公司的活動，這是侵犯英國主權，”

473.Lord Wilberforce接著指出檢察總長介入該案。概括而言，檢察總長表示，有關方面請求執行囑託調查書，目的是讓美國法院在懲治事項上行使域外管轄權，而英國政府認爲這是損害英國主權。

474.Lord Wilberforce繼續闡述：

“諸位大法官，本席認為毫無疑問的是，法院在決定是否執行囑託調查書時，有權顧及任何可能對英國主權的損害- 這是《海牙公約》第12（b）條明文規定的。同樣，法院有權在影響英國主權的事宜上，考慮女王陛下的政府已聲明的政策，本席認為這也是毋庸置疑的。誠然，這是對美國政府所採取的行動而產生的回應。”

475.接著，在第617頁B行：

“女王陛下的檢察總長介入，證明除目前本案情況以外，過往多年來並在多宗個案中，女王陛下的政府的政策一直是，反對承認美國在治外法權上對英國公司有審查權。在此等事宜上法院應與行政機關口徑一致（參閲The Fagernes [1927] P 311):如本席所言，法院這樣做沒有困難。”

476.Lord Fraser在第650頁H行至651頁A行的言論提及對英國主權的損害，並闡述說：

“如有任何英國法庭，或諸位大法官發揮其司法職能的議院，從女王陛下的政府獲悉，政府認為於某一特定個案執行請求書，會對英國主權造成損害，本席很難想像這不會是有關法庭的責任去按政府所表達的觀點行事，並拒絕落實該請求書。於此情況下，法院所依循的指導原則應是，在此等事宜上，不預期法院與行政機關會發生衝突：參閲The Fagernes [1927] P 311，第324頁，按大法官Lord Atkin。”

477.同一原則先前已多次表述。最早的可能是衡平法院法官Shadwell在Taylor v. Barclay [1828] 2 Sim 213案中第221頁。較近期的是大法官 Bankes LJ在案例The Gagara [1919] P 95 第104頁表述，案中問題在於英國政府承認一個實體作為事實存在的愛沙尼亞政府。在案例The Arantzazu Mendi [1939] AC 256 第264頁，按Lord Atkin表述，有關爭議是西班牙國家政府所承認的是什麼，而Lord Atkin謂，關於被試圖控告的一方是否一個主權國家，來自英國政府的信息是法院獲悉此關鍵事實的唯一途徑。

478.Lord Atkin在案例 Carl Zeiss Stiftung v. Rayner [1967] 1 AC 853 第961頁重申該原則。此案所涉及的問題是英國對德意志民主共和國的承認。

479.咨詢行政機關的意見此擧，見於若干獲引用的其他案例，包括Buttes Gas and Oil Co v. Hammer (No 3) [1982] AC 888；Duff Development Co Ltd. V. Government of Kelantan [1924] AC 797； Engelke v. Musmann [1928] AC 433。此等案例都是涉及“承認”的案件。

480.“統一口徑”原則亦於上訴法院案例British Airways v. Laker Airways [1984] 1 QB 142提述。

481.Mann教授在其著作Foreign Affairs in English Courts (1986)第11頁，形容Lord Wilberforce之言‘在此等事宜上法院應與[行政機關]口徑一致’為；

“經常採用，但有潛在危險的用語。”

於附註４４，他作出這樣的解釋：

“難題來自此措詞‘在此等事宜上’。甚麽事宜？”

482.Mann教授確切指出一項重要的考慮因素。該措詞如過於取其字面意義，可致嚴重誤解。審議有關判例必須探討此問題。甚麽事宜？

483.若干獲引用的案例是涉及“承認”的案件，而法院需獲悉何者是不可審理的事宜。有關問題例如：某一個實體是否獲承認為主權國；據稱的政府是在法律上抑或事實上獲承認；是否存在戰爭狀態；某人是否具有外交地位；以及類似的事實問題。

484.其他如Westinghouse案，有關情況是行政機關介入表達意見，關於某一外國的行為是否侵犯法院所在地國的主權 -- 美國反壟斷法規便是一例。此等判例與本案相去甚遠。此等事宜取決於具體事實，即行政機關所承認的事實。

485.從來沒有英國法院在有關國家豁免法律的適用問題上接受行政機關的意見，更遑論是關於可適用的法律是絕對的抑或是限制性的。案例顯示，絕對豁免和限制性豁免一直被視為法律問題，由法院定奪，而不是由行政機關的意見或政策定奪的事宜。然而，這不一定是美國法院的立場。

美國案例

486.據指出，在限制性豁免理論藉《1976年外國主權豁免法》獲法定承認之前，美國法院經常接受和應用國務院在是否授予豁免方面的意見。據頗言之有理的說法，這顯示普通法法院在國家豁免問題上採用國家政策。

487.Stevens法官在 Samantar v Yousuf 130 S.Ct. 2278 (2010) 案於II [1] 至 [4]，闡明此等判例變化多端的歷史，描述如何隨The Schooner Exchange 11 US 116 (1812)案的判決，發展至以兩步驟式的程序，解決外國就國家豁免作出的聲請。根據該程序，主權國的外交代表可請求國務院‘建議豁免’。如該請求獲准，則地區法院便放棄其管轄權。但在缺乏由國務院承認的豁免的情況下，地區法院有權自行決定是否該種豁免的所有必要條件俱存在。Stevens法官繼而描述如何在1952年之前，國務院依循凡在針對友好主權國的訴訟中請求豁免的一般做法，但在這一年，國務院宣布採納“限制”性理論，而Stevens法官指的是著名的Tate Letter，該政策在此函件中闡明。接著，經描述該限制性理論後，Stevens法官續謂：

“此轉變已使‘就豁免問題作出的裁定陷入相當的混亂’，因為“政治因素有時會導致[國務]院提交‘建議豁免的個案，而依據那些個案的有關情況，在限制性理論下，原不會提供豁免的’….” 國會以制定《1976年外國主權豁免法》去回應不一致的應用主權豁免。”

488.引起注意的是，Stevens法官開始檢視有關歷史時指出：

“外國主權豁免原則，在1976年《外國主權豁免法》制定之前，早已在普通法上發展。”

489.美國現已解決問題，但歷史顯示，在普通法適用地區採取美國先前的做法並不可取。誠然，在《外國主權豁免法》通過之前，香港合議庭在案例 The Philippine Admiral [1974] HKLR 111 第137頁中，赫健士法官評論美國法院公開接受行政機關在豁免問題上的國家公共政策的指示，說：

“公共政策乃如馬匹般難以駕馭，猶如在1824年時。也許並不奇怪的是，在某些司法管轄區（例如在美國），法院就甚麽是在豁免問題上的國家公共政策，公開接受行政機關的指示：參閲Republic of Mexico v. Hoffman。英國法院似乎從不採取此道，一直滿足於在每宗案件盡可能從先前案例蒐集指引，以決定是否審慎適當授予豁免。指引並不總是明確指向一方，而本席承認本案是在極大的猶豫下決定的。”

490.該案上訴至樞密院並彙報於[1977] AC 373。Lord Cross發表意見，並在第399頁D至E行也評論了美國的實踐：

“雙方大律師均沒有提出諸位大法官應向外交及聯邦事務部尋求協助，以確定何者是該事務部贊成的主權豁免理論，從而在本上訴中作出決定。但也許並非完全無關的看法是，其後美國案例Rich v Naviera Vacuba SA (1961) 197 F Supp 710使人聯想到，要是法院就此等問題徵詢行政機關，結果可能是，原先只是適用原則指引，最終是不論任何原則均按行政機關認爲何者是政治上的權宜做法去判案。”

491.美國的經驗，以及導致法院需要偏離一向的做法，即接受和奉行行政部門的豁免決定的事態發展，均對其他普通法司法管轄區有幫助，但卻不利於律政司所提出的論據。

492.在結束這項討論之前，本席須指出，在主權移交前20年，美國最高法院在案例Alfred Dunhill of London Inc. v. Republic of Cuba 425 US 682 (1976) 中，同意國家豁免限制性理論 “被普遍接受為本國的現行法律”，以及 “我們不相信Dunhill案提出國家行為的問題，因為案件涉及一項屬商業性質而非公共性質的行為”。該法院在另一段中指出 “我們絕不會為了避免與行政部門之間出現令人尷尬的衝突，而承認外國政府的純商業行為為國家行為。” 這是美國最高法院在《外國國家豁免法令》通過前對普通法的看法。

493.本席認為，有關的美國案例及其歷史，整體來說，均不支持法院在國家豁免法律上必須和行政部門口徑一致的論點。

於1997年7月1日適用於香港的國家豁免法律

494.上述結論帶出以下問題：在1997年7月1日，適用於香港的國家豁免法律是甚麼？《1978年國家豁免法令》自1979年起適用於香港，這項法令承認就主權國的真正商業交易所採取的限制性豁免原則。在主權移交後，這項法令已停止適用。正如本席先前所指出，這項法令並没有由本地法例所取代，亦沒由任何根據第十八條所指的附件三而適用的任何全國性法律所取代。

495.資深大律師余若海先生欲提出，在此情況下，香港在主權移交後，便再沒有適用的國家豁免法律。恕本席指出，這說法明顯錯誤，普通法並不承認這種情況，正如Lord Scarman在案例McLoughlin v. O’Brien and others [1983] 1 AC 410 第429頁所說：

“從憲法的角度來看，普通法包括由司法判決發展出來的衡平法，並涵蓋法規所没有涵蓋的所有事宜，沒有任何遺漏，不會出現‘法例無明文規定的情況’(casus omissus)。＂

496.當法規在1997年7月1日停止適用後，普通法像1979年前一樣繼續成為適用的法律。除此之外，便沒有其他適用的法律。雖然如此，普通法的國家豁免原則也不是自1979年後便 “一成不變”。根據遵循先例 (stare decisis) 的原則，普通法繼續發展和適用於香港，但當然是受《基本法》、成文法規和本地情況所限制。本席先前亦指出，第八十四條明確地承認，法院有權參考其他普通法適用地區的案例。

497.然而，在此背景下，討論普通法在主權移交之時的狀況還是有相當意義的。本席先前已指出，《基本法》是經深思熟慮和廣泛諮詢後草擬的，這可以從《聯合聲明》、聯合聯絡小組的活動和姬鵬飛先生於1990年3月28日向人大常委會所作的說明中獲得證明。草擬者必定曾仔細考慮應否以任何本地或全國性法律取代《國家豁免法令》的問題，並作出不予取代的決定。正確的推論必定是，草擬者決定在沒有其他適用法律的情況下，普通法的國家豁免原則應繼續適用，而更重要的是，這是《基本法》所規定的。

絕對豁免和限制性豁免是否須由法院處理的法律問題？

498.這一點在普通法上是毫無疑問的。兩個世紀前，Marshall CJ 在The Schooner Exchange案中第133頁便這樣說：

“為使判決可符合國家及國内法原則 (判決是應受這些原則規管的)，本法院真誠和認真地考慮該問題。”

499.同樣地，Lord Wright 於70年前在案例Cristina [1938] AC 485 第502頁中，談到主權國豁免時說：

“這項豁免，有時會被說成是源自國際間的禮讓承認或禮貌，但現在可更正確地被視為一項為國際社會所接受的國際法規則。這項豁免對本國國內的法院有約束力，即是為法院所接受和加以執行。＂

500.在法院作出這些判例之後，國家豁免 (和任何經變化的形式)在普通法中毫無疑問是由法院決定的法律問題，而並非一項國家行為或國家政策。當然，國家豁免也可以是一項法院必須援用的成文法規的主要內容。

501.有律師的陳詞指出，由於並沒有關於國家豁免的全國性法律，香港的普通法必須和國家政策看齊。本席經考慮後拒絕接納上述陳詞，儘管本席承認中央人民政府的一貫原則性做法是中華人民共和國 (香港特區是其不可或缺的一部分) 給予主權國家訴訟和執行的絕對豁免。

香港的限制性豁免

502.本院在決定甚麼是於主權移交之時適用於香港的普通法時並無困難。

503.多年以來，法官均承認給予純粹進行商業交易的國家元首或主權國絕對豁免不合常規及可能產生不公平情況。一名地方檢察官便甚至早於1812年時已在The Schooner Exchange案中提出以下論點：

“因此，如果一名國家元首走下王位成為商人，他便須接受國家的法律管轄。如果他欠下私人債務，他的私人資金便須負責。因此，如果他租一艘船，貨物便須付運費。＂

504.案例Midland Investment Co. Ltd v. The Bank of Communications [1956] HKLR 42是律師所引述的最早期的香港案例，Gregg J在該案中裁定任何國家的財產如果並非用於、或預定用於公共用途，便無權就有關財產享有豁免。他在第48頁說：

“如果外國主權國想解除責任，令法庭信納他有權享有主權豁免，那麽在好像本案的案件中，他必須提供令人滿意的證據，證明被檢取的財產是奉獻或預定供公共用途的。”

505.二十年後，或主權移交前十八年及遠早於《國家豁免法令》於1979年適用於香港之前，香港的合議庭及處理有關上訴的樞密院在The Philippine Admiral案中裁定，適用於對物訴訟的只是限制性豁免。

506.在案例The Philippine Admiral [1974] HKLR 111中，合議庭的第一份判詞出自Huggins 法官，他在覆閱那些由訴訟各方所呈交本院的大部分先前案例，和一些關於國際法的學者意見後，作出以下結論：

“基於國際間的做法及有關英國案例中附帶意見的說服力，本席得出以下結論：並非預定用於公共用途的船不應獲得豁免。我們並不須要裁定應給予豁免。”

507.就上述案件所提出的上訴被樞密院駁回，樞密院的對香港的法院有約束力的判決載於案例The Philippine Admiral [1997] AC 373中。司法委員會經詳盡無遺地覆閱較早期的案例後援用限制性理論，並於第403頁D行作出以下裁定：

“The Philippine Admiral 一直以普通的商船的形式運作，即運載貨物以賺取運費。樞密院同意兩個下級法院的法官的意見，即雖然Liberation須就該船受補償法例的規定和與委員會所訂立的合約所規管，但這並不意味著就主權國豁免的目的而言，該艘船在這些法律程序展開及有人作出擱置這些程序的索請時，不得被視作一艘普通的貿易船。”

508.司法委員會又在第403頁H行說：

“另一方面來說，在政府為其擁有人的多年間，它［該船］一直被用於商業用途，我們並無任何理由假定在政府向Liberation收回管有權後，這些使用者會改變其用途。因此，基於上述理由，樞密院認為本上訴應予駁回…”

509.這項論點由Lord Denning 在Trendtex Trading Corporation v. Central Bank of Nigeria [1977] 1 QB 529 第552頁 H行進一步闡明，他說：

“每個國家都會限定自己的主權國豁免的範圍，並在當中訂立一些例外情況。本席認為應由本國的法院盡其所能界定有關規則，在界定時應從其他國家的法院的判決、曾研究這個問題的法律學者的意見和有關條約、公約中尋求指引，而最重要的是界定的內容須符合公正原則而非不利於公正原則。這正是樞密院在案例The Philippine Admiral [1977] AC 373中所作的 (尤其見第402至第403頁)，而我們亦可恰當地這樣做。”

510.上議院則於1983年在案例I Congreso del Partido[1983] 1 AC 244中作出判決。Lord Wilberforce清楚表明，主權國豁免問題和“限制性理論”中所指的有關例外情況，均屬於須由法院處理的法律問題。他在該案中確定英國普通法於1973年至1975年期間在國家豁免問題上的立場。他在第262頁C至E行說：

“根據所謂的‘限制理論’將相關的例外或限制嫁接到國家豁免原則，緣於國家願意與個人訂立商業上或其他私法上的交易。這似乎有兩個主要基礎：（a）個人與國家進行這種交易，為對此等人公平，必需容許他們就這種交易訴諸法院。（b）要求一國就基於這種交易的申索作出答辯，並不涉及挑戰或查訊該國的任何主權行爲或政府行爲。公認慣語謂之曰，既非使該國尊嚴蒙受冒犯之虞，亦非對其主權職能作任何干預。”

511.Lord Wilberforce在上述案例中提出普通法的做法。限制性理論基於其性質，並不適用於主權國所享有絕對豁免的政府職能，而僅適用於非主權國職能，即商業交易。

512.上議院的各位大法官在覆閱較早期的案例（包括主要的美國案例）後裁定，如果一個國家涉及商業交易，則絕對豁免便不適用。他們並同意採取限制性理論。這也是一項本港的法院所依循的普通法判決。

513.最後，為了上述目的，上議院一致確認限制性理論及案例 I Congreso del Partido 和 Holland v. Lampen-Wolfe [2000] 1 WLR 1573中的判決。

514.基於上議院的判決，如果根據《基本法》，普通法的國家豁免原則自主權移交後適用於香港的法院，那麼，法院便須對一個主權國的任何真正屬商業性質的交易援用限制性理論。

終審法院是否需要根據《基本法》第一百五十八條要求常委會進行解釋及/或根據第十九條取得行政長官的証明文件？

515.聆訊開始時，代表剛果的資深大律師Barlow先生要求本院決定是否根據第一百五十八條，要求常務委員會就第十三條和第十九條進行解釋，以及是否應就外交部駐港公署的三封函件的內容取得行政長官的証明文件。

516.其餘被告人亦藉着第二份動議通知書要求本院決定，是否根據第一百五十八條要求常委會就第十三條進行解釋。在辯論期間，更提出把釋法的請求延伸至第十九條。

517.在案例Ng Ka Ling v. Director of Immigration (1999) 2 HKCFAR 4中，本院考慮是否需要根據第一百五十八條作出提請，並述明本院的做法。終審法院首席法官李國能在第30頁I行至第31頁C行宣告本院的判決時說：

“以終審法院來說，當符合以下兩項條件時，便有責任將有關條款提交“人大常委會＂解釋：

(1) 第一，當有關的《基本法》條款(a)關乎於中央人民政府管理的事務，或(b)關乎中央和特區的關係即為“範圍之外條款＂。以下簡稱此條件為“類別條件”。

(2) 第二，當終審法院在審理案件時，有需要解釋這些條款（即為“範圍之外條款＂），而這些條款的解釋將會影響到案件的判決。以下簡稱此條件為 “有需要條件”。

我等認為在審理案件時，唯獨終審法院才可決定某條款是否已符合上述兩項條件。也只有終審法院，而非全國人民代表大會，才可決定該條款是否已符合“類別條件＂即是否屬於“範圍之外條款＂。

518.第一百五十八條所指的問題是：在審理本上訴時是否需要解釋任何關於中央人民政府所管理的事務、和會影響到判決的《基本法》條款。

519.於訴訟各方在本院作出詳盡陳詞超過七天的期間，並沒提出主權國豁免完全不屬於法院的司法管轄權範圍，陳詞的重點是本院必須給予絕對豁免。

520.正如本席先前所表示，本席相信Lord Pannick的陳詞是正確的，他指出第十三條是關於中央人民政府與香港特區的行政部門在外交事務上所分別負責的事務。第十三條的解釋不會影響本案的判決。

521.第十九條以更精確但類似的言詞闡明法院的有關司法管轄權，本席將集中討論這項條文。不過，如果本席較早前就第十九條的清楚意圖和意思所得出的結論是正確的，本上訴便沒有須要就關於一項國家行為的事實去去取得証明文件，也沒有任何會影響到本判決的《基本法》條款。本席不認為有可爭辯的相反結論。

522.本席的結論是無須作出提請，亦無須根據第十九條第三款取得証明文件。

結論

523.基於上述理由，本席得出以下結論：

(1)  除了一些與本上訴無關的例外情況之外，《基本法》規定於1997年7月1日之前適用於香港的普通法繼續適用，又規定普通法透過本地和外國的案例繼續發展。

(2)  第十三條特別應用於行政部門處理和管理外交事務的責任。法院不會因第十三條關於外交事務的提述，而對國家豁免無司法管轄權，正如香港在殖民地時代，法院已對外交事務無司法管轄權的情況相同。

(3)  第十九條把外交等國家行為摒除於法院的司法管轄權範圍之外，只是延續法院原有的司法管轄權，因為法院之前對國家行為或外交事務亦從沒司法管轄權。第十九條第三款規定在確定關於外交等國家行為的事實問題時所需要採取的程序。

(4)  在主權移交之時及在此之前許多年，香港的普通法國家豁免原則一直包括限制性理論。

(5)  《國家豁免法令》於主權移交時停止適用於香港，但沒有被任何適用的本地法例或全國性法規所取代，因此，普通法的主權國豁免原則成為適用的法律。

(6)  由於沒有法律規定法院與行政部門應 “口徑一致”，這個原則並不適用於有關主權國豁免的法律。

(7)   由於沒有任何根據第十八條或其他條文而適用的法規，香港的法院須援用普通法，包括有關限制性豁免的法律。

(8)   在此情況下，本院無須根據第一百五十八條作出解釋《基本法》的提請，亦無須根據第十九條第三款就國家行為的事實問題取得証明文件。

緒論

524.基於上述理由，香港的法院不能不按照適用的有關法律行事，而適用的法律包括絕對國家豁免和限制性國家豁免原則。除了在須確定一項關於國家行為的事實這種有限的情況下，法院不得援用國家政策或政府意見。法院並無酌情權、權利或權力採取其他做法。如果法庭不援引法律，法治和整個法律制度的完整性便會瓦解。法院儘管須仔細考慮外交部駐港公署的函件的內容，但郤無權按照那些函件的內容行事。

525.這顯然是國家政策中的 “兩制” 部份所帶來的結果，適用於中國的全國性法律與適用於香港特區的法律不同，兩地的法院的程序和司法管轄權亦不同。因應上述的不同之處，《基本法》的起草人的其中一個做法是在第十八條作出規定，使中國的法律在有需要時可適用於香港。

放棄豁免

526.正如本席先前所表示，本席同意終審法院常任法官包致金的結論和理由，包括關於放棄豁免問題的結論和理由。本席不作太多補充。

527.剛果所訂立的國際商會仲裁信貸協議中的兩項條款包括同意國際商會的1998年仲裁規則，尤其是終審法院常任法官包致金所提及的第28.6條規則。

528.剛果對其承諾絕對清楚，知道任何紐約公約司法管轄權均可强制執行任何裁決。剛果真誠地作出有關承諾，如非作出承諾，剛果不會獲得信貸。

529.隨著越來越多主權國參與商業交易，越來越多人認同，只能在法庭席前（不管是訴訟法律程序還是强制執行法律程序）放棄豁免（即使已有接受仲裁的協議）的規則，對那些與主權國訂立商業合約的人不公平。

530.基於終審法院常任法官包致金所提及的判例和受尊重的學術意見等典據，本席認為並無充份理由來維持只能在法庭席前放棄國家豁免的規則。這項共識極具說服力，本席認為法院不應再容許已根據國際商會規則接受仲裁的國家阻止强制執行裁決以逃避責任。任何根據上述規則接受仲裁的國家都清楚知道，任何公約司法管轄權均可强制執行有關裁決。根據公正原則，一個國家如接受上述規則的規管，亦同樣接受强制執行的程序。

531.基於上述理由，本席同意即使假設絕對豁免是適用的法律原則，剛果亦已放棄訴訟豁免和執行豁免。

命令

532.基於上述理由，本席駁回本上訴，並命令訟費問題須按照終審法院常任法官包致金所建議的方式處理。

終審法院常任法官包致金：

533.本院達成三比二的多數判決（多數法官為終審法院常任法官陳兆愷、終審法院常任法官李義和終審法院非常任法官梅師賢勳爵，少數法官為終審法院非常任法官馬天敏及本席），因此，本上訴須按照多數法官的共同判詞中所述的方式處理。

(包致金)
終審法院常任法官

(陳兆愷)
終審法院常任法官

(李義)
終審法院常任法官

(馬天敏)
終審法院非常任法官

(梅師賢勳爵)
終審法院非常任法官

第一上訴人（剛果）	：	由奧睿律師事務所延聘資深大律師 Barrie Barlow代表。
第二至第五上訴人 (中國鐵路的附屬公司和母公司)	：	由歐華律師事務所延聘資深大律師麥高義和大律師Richard Zimmern代表。
第六上訴人（介入人）	：	由資深大律師余若海、御用大律師Vaughan Lowe 教授、資深大律師鄭若驊和大律師黎逸軒（由律政司延聘）代表。
答辯人（FG）	：	由盛德律師事務所延聘御用大律師Lord Pannick、Dan Sarooshi教授和大律師劉勝欣代表。

[1] [2009] 1 HKLRD 410.

[2] 第70段。

[3]第85-90段。

[4]第91段。

[5]第104-117 及 121段。

[6]第43-44 及 71段。

[7]第63段。

[8]第64 及 81段。

[9]第65段。

[10]第62段。

[11] 參閲Marvin L Morris v PRC 478 F Supp 2d 561 (SDNY 2007)。

[12] [2010] 2 HKLRD 66.

[13]第228段。

[14]第224-225段。

[15]第77-78 及 246，253段。

[16]第89，118，256，258 及 264-267段。

[17]第87 及 123段。

[18]第112，246，257，260及267段。

[19]第177，231-234，267及274段。

[20]第一封外交部駐港公署函件

[21] [1938] AC 485 第490頁。也參閲Lord Wilberforce在案例I Congreso del Partido [1983] 1 AC 244 第261頁就有關狀況的撮述。

[22] 同上，按Lord Macmillan，第497-498頁；按Lord Maugham，第521-522頁。

[23] (1945) 324 US 30.

[24] 第31頁。

[25]第38頁。

[26] La Republique democratique du Congo v Venne [1971] SCR 997第1004頁。

[27] [1977] AC 373.

[28] 第397頁。

[29] [1920] P 30.

[30] [1977] AC 373 第403頁。

[31] [1977] QB 529.

[32]第560、563、572 及575頁。

[33]第552 及576頁。

[34]第556-557、576 及579頁。

[35]第572頁。

[36] 第1條。

[37] [1983] 1 AC 244.

[38] 第262頁。

[39] 與Dan Sarooshi 教授和劉勝欣女士一同出席代表FGH。

[40] R Mushkat, One Country, Two International Legal Personalities (HKUP 1997), 第66頁。

[41] 11 US (7 Cranch 116) (1812).

[42] 參閲，例如，The Parlement Belge [1880] 5 PD 197 第208-209頁； La Republique democratique du Congo v Venne [1971] SCR 997 第1006-1007頁；及 The “Philippine Admiral” [1977] AC 373 第391頁。

[43]第136頁。

[44] [1880] 5 PD 197 第214-215頁，按大法官BagallayLJ。

[45] [1924] AC 797 第822頁。也參閲Mighell v Sultan of Johore [1894] 1 QBD 149 第159、160及163-164頁。

[46] 上文C．1部。

[47]上文C．1部。

[48]也參閲Dicey, Morris and Collins，The Conflict of Laws， (Sweet & Maxwell) 第14版，第 10-004段。

[49] Trendtex Trading Corp v Central Bank of Nigeria [1977] QB 529 第552頁。

[50] [1924] AC 797.

[51] 第808-809頁。

[52] 第820頁。

[53] 參閲Mighell v Sultan of Johore [1894] 1 QBD 149。

[54] [1924] AC 797 第824頁。

[55] (1945) 324 US 30.

[56] 第34頁。

[57] 援引United States v Lee, 106 U.S. 209；及Ex parte Peru, 318 U.S. 588。

[58] 第35-36頁。

[59] （1828）2 Sim 213第221頁。

[60] 於（2000）16 ICLQ 487 的一篇學術文章。

[61] 在資深大律師余若海先生帶領的團隊中與資深大律師鄭若驊女士一同代表介入人出席。

[62] [1978] AC 547.

[63] 第616頁。

[64]第617頁。

[65]第650-651頁。

[66] 28 USC 第1330，1602-1611段。

[67]“根據國際法，國家在涉及其商業活動的情況下不獲豁免受外國法院管轄，而其商業財產可能被實施執行以履行判其敗訴的與其商業活動有關的判決。”第1602段。

[68] 第1605及1609段。

[69] 181 F 3d 118 （美國上訴法院哥倫比亞特區巡迴法庭，1999年）第121-122頁，援引美國最高法院判例Argentine Republic v Amerada Hess Shipping Corp, 488 US 428第434頁(1989年）。

[70] 402 3d 274（美國上訴法院第一巡迴法庭，2005年）第283-4頁。

[71] 130 S Ct 2278 (2010).

[72] 載於II [2]。

[73] 載於II [3][4]。

[74] 本判詞C.1部。

[75] [1977] AC 373.

[76] [1977] QB 529.

[77] 本判詞C.1部。

[78] [1977] AC 373 第403頁。

[79] [1978] AC 547 第616、617及650-651頁，如本判詞C.4部論述。

[80] 參閲下文C.9a部。

[81] [1977] AC 373 第399頁。

[82] [1977] QB 529 第552-553頁。

[83] [1983] 1 AC 244，於上文C.1部論述。

[84] 上文B.2、B.4和B.6部。

[85] 794 F 2d 1490第1494頁。

[86] Marvin L Morris v PRC 478 F Supp 2d 561 (SDNY 2007).

[87] 於2007年3月21日，Richard法官 Howell法官駁回該申索，裁定根據《1976年外國主權豁免法》法院沒有該標的事宜的管轄權，而該申索無論如何已喪失時效。

[88] 672 F Supp 2d 573 (SDNY 2009).

[89] CV10-0038 (Central District of California 2010).

[90]例如根據《1982年海洋法公約》設立的海洋法法庭。

[91]例如，在貿易爭端方面，世界貿易組織。

[92] “Immunities of States and Their Property: The Practice of the People's Republic of China”, Huang Jin and Ma Jingsheng, Hague Yearbook of International Law 1988. 於上訴法庭判案書第111段援引。

[93] Mellenger v New Brunswick [1971] 1 WLR 604。

[94] 《基本法》第十三條第三款。

[95] Oppenheim’s International Law (朗文, 第九版) 第一冊，第1050至第1051頁。

[96]於上文第C.1和第C.6部分述及。

[97]下文第E.1部分。

[98] [1921] 3 KB 352第555頁。

[99] (1945) 324 US 30第34頁。

[100]按Lord Cross of Chelsea所言, [1977] AC 373第403頁。

[101] [1983] 1 AC 244第262頁。

[102] Trendtex Trading Corp v Central Bank of Nigeria [1977] QB 529第552頁。

[103] Duff Development Co. Ltd v Government of Kelantan [1924] AC 797第813頁。

[104] [1983] 1 AC 244 第264頁。

[105] [2001] 1 WLR 1573 第1579頁。

[106] 第1580頁。

[107] 即援用上文第C.3a 部分中所討論的平等者之間無統治權原則。

[108] 第4天/第339頁。

[109] [1983] 1 AC 244 第262頁。

[110] 第5天/第401頁。

[111] 外交部駐港公署的第三封信，第五(一) 段。

[112] 同上，第五(二) 段。

[113] 同上，第五(三) 段。介入人所舉出的關於這種索請的例子是德國於2008年12月23日向聯合國國際法院所提出的申請。德國指稱意大利的法院拒絕給予德國身為主權國所享有的管轄豁免，因而提出該項申請。

[114] 同上，第五(四) 段。

[115] 同上，第五(四) 和五(五) 段。

[116] 第89段、118段、256段、258段和第264至266段。

[117] F A Mann, Foreign Affairs in English Courts (Clarendon Press, 1986), 第23頁。

[118] 同上。

[119] 同上第24頁。Mann教授接着說： “在 [行政部門的決定] 與法律之間作出協調是最嚴重的問題之一…”。

[120] 在第E.2b部分。

[121] 第C.9b部分。

[122] 第6(1) 條的關鍵部分規定：“任何人因其民事權利和義務須予判定或受刑事控告，有權在合理時間內受獨立無私的法定法庭公正公開審問。”

[123] (2002) 34 EHRR 第273頁。

[124] (2002) 34 EHRR 第302頁。

[125] (2002) 34 EHRR 第322頁。

[126] 分別以9票對8票、16票對1票和12票對5票駁回。

[127] 上文所述書籍第10-003段。

[128] [2007] 1 AC 270第 283頁第 14段和第 298頁第 64段。

[129] 第292頁第40至第41段。

[130] 第三十一條：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”

[131] (2001) 4 HKCFAR 211 第223至第 224頁。

[132] 第1章。

[133] 見《聯合聲明》第一條、第三(一)條和第三(二)條；另見《基本法》的序言。

[134] HKSAR v Ng Kung Siu (1999) 2 HKCFAＲ 442 第447、460和461頁。

[135] 第三款第（二）段。

[136] 關於這種轉授權力的《基本法》條文有第四十八條第二款、第六十二條第三款、第九十六條和第一百三十三條等。

[137] “Responsible for” 在中文文本中譯成負責管理(fuze guanli)表示“負責管理或處理＂。

[138] 第一百五十三條。

[139] 第５天／第３９８至第３９９頁。

[140] 第５天／第３９６頁。

[141] 第484章。

[142] 於第Ｇ部分。

[143] 第二版，１９９９年，第３１９至第３２０頁，特別是註腳第１５項（列出有關條文早前的草擬本）。

[144] Buttes Gas v. Hammer [1982] AC 888 第９３０頁。

[145] 見上文所述的Dicey, Morris and Collins一書第5-041段。

[146] [1899] AC 572第578頁。

[147] [1921] 2 AC 262 第290頁。

[148] [1982] AC 888 第 931頁。

[149] Salaman v Secretary of State for India [1906] 1 KB 613第639頁。

[150] 第1583頁。

[151] 同上。

[152] [1970] AC 179。

[153] British Yearbook of International Law (1934) Vol XV 第 103頁。

[154] 上文第E.2a 部分。

[155] 第C.9d部分。

[156] 上訴法庭的判案書第118(2)段、第121段和第260至第262段。

[157]見上文第C.3a 部分。

[158] 第104至第117段和第121段。

[159] 第177段、第180(1)段, 第234段和第274段。

[160] 第 C.3a.部分。

[161] Duff Development Co Ltd v Government of Kelantan [1924] AC 797 第 810頁; Kahan v Pakistan Federation [1952] 2 KB 1003 第1020頁。

[162] Duff Development Co Ltd v Government of Kelantan [1924] AC 797 第821頁和第829頁。

[163] 關於國際法的立場的論述見Fox的The Law of State Immunity 2d ed., (2008)第501頁, 於上訴法庭的判案書第142段被引述。

[164] Dicey, Morris and Collins, 上文所引述的書籍，第10-74段；In re Suarez [1917] 2 Ch 131第138至第139頁； The “Cristina” [1938] AC 485 第490-491頁。

[165] 第341章。

[166] [1924] AC 797第819頁。

[167] [2007] QB 886 第117段。

[168] 第150至第151段。

[169] [1894] 1 QBD 149 第159至第160頁。

[170] 同上，第161頁。

[171] 同上，第163至第164頁。

[172] [1924] AC 797第829頁。

[173] [1894] 1 QBD 149。

[174][1924] AC 797 第819頁。

[175] [1990] 2 Lloyd’s Rep 520 第524頁。

[176] 包括 F A Mann, Waiver of Immunity (1991) 107 LQR 362 第364頁; Frédéric Bachand, Overcoming Immunity-Based Objections to the Recognition and Enforcement in Canada of Investor-State Awards, Journal of International Arbitration, Vol 26 No 1 (2009), 第68至第69頁; Riccardo Luzzatto, (1997) 157 Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye 9 at 第 93頁。

177 (1999) 2 HKCFAR 4。

178 同上，第30至第31頁。

179 同上，第33頁。

180 (1999) 2 HKCFAR 82。

181 (1999) 2 HKCFAR 300。

182 同上第324頁G至H行。

183 (2001) 4 HKCFAR 211。

184 同上第230頁B至C行。

185 上文第F.3部分。

186 (2001) 4 HKCFAR 211第230頁C至E行。

Cites 12 cases

Cases cited in this judgment