香港特別行政區 訴 曾慶倫

HCMA 428/2012

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2012年第428號

（原九龍城裁判法院刑事案件2012年第303號）

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判 決 書

背景

1.上訴人經審訊後被原審裁判官（下稱「裁判官」）裁定一項「猥褻侵犯」的控罪，罪名成立。上訴人過往曾有一項傷人的定罪紀錄，由於該宗案件的案情顯示上訴人用剪刀傷害一名10歲小童的陽具，裁判官因而先索取上訴人的背景及心理報告，才作出判刑。最終，裁判官在考慮本案的案情及上訴人的行為牽涉違反誠信這加重罪責的因素後，判處上訴人8個月的監禁。

2.上訴人原先就定罪及判刑提出上訴。其後，上訴人放棄其判刑上訴。因此，本席現時只須處理上訴人的定罪上訴。

控方案情

3.控方第一證人是一名7歲的男童，上訴人是男童的英文輔導班導師。事發日為男童第一次參加上訴人負責的輔導班。上課期間，男童向上訴人表示需要到洗手間，上訴人於是與男童一同離開課室。到達男廁後，男童自行解開皮帶並將褲拉下小便，而上訴人則在男童隔鄰小便。其後，男童自行穿回褲子及扣回皮帶，但這時上訴人細力地把男童拉進廁所內的其中一個廁格，並把門鎖上。男童指在廁格內時，當他的短褲及內褲除下後，上訴人便一手捉着他的陽具，另一手用紙巾抹他的陽具前端兩三下，之後男童向上訴人表示有些許痛楚。上訴人停止有關動作後，向男童提及「會發炎」及「返屋企自己抹」。上訴人說罷便自行離去，而男童則自己穿回褲子及扣回皮帶，返回課室繼續上課。

4.男童在主問的錄影帶中，原先表示進入廁格後，是上訴人把他的褲子及內褲除下，但在盤問時，男童則表示是自己將褲子及內褲除下。男童亦表示不記得在小便時，有否弄濕自己的短褲及內褲。

5.控方第二證人是男童的父親，他作證時指，事發當天晚飯期間，男童向他講述上訴人的行為。

辯方案情

6.上訴人選擇不出庭作證，亦沒有傳召任何辯方證人。

上訴理據

7.代表上訴人的黃敏杰資深大律師提出的上訴理由如下：

(1)   沒有證據支持上訴人的行為是侵犯的行為，原因是用紙巾為男童的陽具清潔本身並不是猥褻的行為（indecent per se）,亦不是具有敵意的（hostile）,而男童亦沒有向上訴人表明不同意上訴人的行為；及

(2)   沒有證據支持唯一及無可抗拒的推論是上訴人並非出於好心，為男童用紙巾清潔陽具。

第（1）項上訴理由

8.黃資深大律師在書面陳詞中指：

「3. 要証明被告有猥褻侵犯一名16歲以下的兒童，控方必須先証明被告有侵犯 (assault) 該名兒童。要如此証明，控方必須証明：-

(i) 被告的行為本身是猥褻的，或

(ii) 被告的行為是有敵意的(hostile)，或

(iii) 該兒童向被告表明不同意被告該行為。

(請參閱香港法例第200章刑事罪行條例第122(1)(2)條；HK Archbold 2012 page 1382-1383 para 21-151；DPP v Rogers (1953) 1 WLR 1017；R v Sutton (1977) 1 WLR 1086)

4. 上述的案例確立的原則如下：

(i) 如果被告的行為本身是猥褻的，就算事主同意，該行為都會構成侵犯。

(ii) 如果被告的行為是有敵意的，就算事主同意，該行為都會構成侵犯。

(iii) 如果事主向被告表明事主不同意被告的行為，被告對事主的行為可能構成侵犯。

(iv)  如果被告的行為本身不是猥褻，亦沒有敵意，而事主亦沒有向被告表明事主不同意該行為，在這情況下被告該行為便不會構成侵犯。假設被告在做該行為時心內有猥褻之念，亦不會將該行為轉為侵犯。」

9.黃資深大律師又依賴香港特別行政區訴曾永祥HCMA 133/2011，2011年9月21日（未經彙編）及R v Court (1989) AC 28等案，以顯示上訴人在本案中用紙巾抹男童的陽具前端「起碼表面上是一項為PW1清潔身體的行為，並不涉及猥褻的元素。所以這行為不可能被定格為本身是猥褻的（indecent per se）」。

10.黃資深大律師亦指裁判官並沒有裁定上訴人的行為本身是猥褻的。相反，裁判官認為上訴人的行為表面上並無猥褻成份，因而在最後陳詞階段要求控方指出，法庭怎樣可以推論上訴人是有猥褻意圖。

11.本席會先處理黃資深大律師在本案中所持的基本觀點，即上訴人對男童所作出的行為並不是本身屬猥褻性。

12.首先，雖然黃資深大律師強調上訴人用紙巾為男童清潔陽具這一行為本身並不是猥褻的行為，但是，這陳詞當中包含了一重要的假定，即假定上訴人當時是替男童清潔陽具。然而，這其實是審訊時受爭議的事項，而裁判官最終亦拒絕接納「清潔」這一講法。

13.由於上訴人選擇不出庭作證，故此，上訴人當天因何對男童作出有關行為，裁判官席前只有來自男童對事件描述的證據。根據男童所講，上訴人當時只是一手捉着他的陽具，另一手用紙巾抹他陽具的前端，抹後男童表示痛楚，而上訴人則向男童稱這樣會發炎，並提及返家清潔等（見上訴宗卷第76、77頁及第123頁H至J）。審訊時，雙方並不爭議有關的觸碰是涉及上訴人用紙巾抹男童的陽具前端這一行為。

14.明顯地，這樣的觸碰與黃資深大律師所依賴的Court、Sutton及曾永祥 等案的情況，截然不同。

15.Court一案涉及被告人用手隔着衣衫拍打一名女童的臀部，法庭在該案中指出，這樣的拍打行為並不是本身已屬猥褻的行為（inherently indecent），而只是可被視為屬猥褻性的(capable of being an indecent assault)。因此，在該案中，Lord Ackner指出（p.45H-46A），當有關行為並非明顯屬猥褻行為時，控方就猥褻侵犯這一指控必須證明：

(1)   被告人蓄意侵犯受害人；

(2)   侵犯本身，或侵犯與及發生侵犯時的整體情況，可被一般心智正常的人認為是屬於猥褻的，與及

(3)   被告人當時是有意圖作出上述第（2）項的侵犯行為[1]。

16.至於Sutton一案，雖然有關男童當時是裸露身體或只局部穿有衣着，但被告人只是接觸男童的手、臂、腳及身體的軀幹，指導他們如何擺出姿勢拍照。

17.同樣，曾永祥一案亦只涉及擁抱及親吻面頰的行為，與本案所顯示的赤裸觸碰有極大分別。

18.換言之，不論在Court、Sutton或曾永祥的案件中，被告人皆沒有觸碰事主的私處。因此，本席認為法庭在該些案件中裁定有關觸碰並非是本身屬於猥褻的行為，與法庭在本案中如何衡量上訴人的行為，並無相關之處。

19.明顯地，涉案的行為是否為本身屬於猥褻的行為，會因不同案件的不同情況而有所分別。本案的情況是：

(1)   上訴人接觸男童私處時，上訴人與男童只是第一次見面；

(2)   上訴人並非隔着衣衫觸碰男童私處，亦非只是口頭發出命令，着男童在其面前自行印抹男童的私處；及

(3)   上訴人是一手捉着男童的私處，另一手用紙巾抹男童私處的前端。

關於回家清潔及會發炎等話，根據男童所指，這是在觸碰行為完結後，上訴人才向男童作出的。

20.以本案的案情考慮，若沒有任何解釋，上訴人用紙巾抹男童陽具前端的行為明顯是本身屬於猥褻的行為。這樣觸碰男童的私處與Court等案的情況，實不可同日而語。

21.事實上，Lord Ackner在Court一案亦已指出，若然有關侵犯是本身屬於猥褻的，則在沒有任何解釋的情況下，唯一無可抗拒的推論，是被告人意圖以心智正常的人均明顯認為是屬於猥褻的方式侵犯受害人[2]。

22.代表答辯人的署理高級檢控官招秉茵亦在書面陳詞中指：

「…

15.  上訴人沒有合理辯解下輕抹男童的性器官，即使時間短和隔著紙巾，一名思想正常的人都必然會視之為猥褻，答辯人認為裁判官正確地無須就此在裁斷陳述書中著墨太多。」

答辯人並指出Faulkner v Talbot 74 Cr App R 1一案是涉及一名女子與一名14歲男童性交前用手觸碰男童的性器官，而該觸碰令她被判一項猥褻侵犯的控罪，罪名成立。

23.在本案中，當裁判官拒絕接納上訴人當天只是替男童清潔陽具這一辯解時，裁判官實有足夠基礎裁定上訴人的行為是猥褻的行為。因此，男童同意與否，並不能成為上訴人的辯護理由。

24.換言之，由於本案涉及的是本身屬於猥褻的行為（indecent per se），故此黃資深大律師所依賴Sutton等案提及的其他元素，在本案中根本並不適用。

25.另外，雖然黃資深大律師在陳詞時指，「裁判官並無裁定上訴人的行為本身是猥褻的，反之，裁判官認為上訴人的行為表面上並無猥褻成分」，但本席在參閱有關謄本及裁判官的裁斷陳述書後，認為這並非是裁判官的立場。有關謄本顯示，原審時雙方的爭議是上訴人當天是否確實為男童清潔而作出有關行為。在審訊時代表上訴人的謝大律師在結案陳詞時指：

「…

咁本案嚟講，我會話控方的而且確就冇辦法喺毫無合理疑點，疑點呢個咁高嘅標準底下，證明到被告喺當時係--並非係好心幫佢抹一抹，話驚你發炎，積埋啲尿喺度，整到濕晒，唔可抹殺呢個可能性，更加唔可以證明到係肯定嘞，毫無合理疑點，佢係存心去侵犯嘅，咁揾紙巾去咁印下--印下人哋嗰個啫啫嘅前端咁，咁點談得上侵犯呢咁樣？…」

(見上訴宗卷第123頁P至R)

26.由此可見，審訊時的重點並非是「為小童清潔陽具」是否本身屬於猥褻行為，而是案中有否證據顯示上訴人當天的而且確或有可能是為男童清潔陽具。雖然裁判官及雙方作出討論時都曾提及「猥褻意圖」這一用詞（見上訴宗卷第121頁N至第122頁T），但有關的爭議點仍然是被告人是否有可能只為男童清潔陽具而作出該些行為。最終，裁判官在考慮相關的證據後，裁定上訴人絕非出於好心替男童清潔，而是藉此性侵犯對方。

27.就猥褻侵犯的意圖而言，法庭在R v C [1992] Crim L R 642一案中已指出，若然有關侵犯本身是猥褻的，則控方只須證明被告人有基本的侵犯意圖（basic intent of assault）便已足夠，而不須要證明被告人有任何特定的猥褻意圖（specific indecent intent）。但是，若然情況是如Court一案，即有關行為既可是屬於猥褻行為，亦可被視為沒有任何猥褻成份的話，則被告人的意圖是重要的一環（見R v C及HK Archbold 2012第1382頁21-148）。正如前述，由於本案並不是Court的情況，故控方只須證明上訴人當時確有基本的侵犯意圖（basic intent）便可。

28.在本案中，當裁判官拒絕接納上訴人為男童清潔這一解釋或說法後，剩下來的證據只顯示上訴人在鎖上的廁格內，面對一名初次認識的男童，卻用紙巾抹男童陽具的前端。顯然，任何心智正常的人均會認為該觸碰本身是屬於猥褻的行為。

第（2）項上訴理由

29.裁判官在裁斷陳述書中指：

「…

9. …本席會以最有利辯方的角度作出考慮，例如：

1 指稱的抹陽具時間很短;

2 用紙巾抹陽具的頭端，並非用肌膚直接接觸;

3 曾經表示過會發炎等。

10. 經考慮所有情況之下，包括：

1 一個七歲的兒童，年紀不算太輕，亦非缺乏自己小便的能力，反而能自行小便；

2 即使男童在小便時弄濕了，但沒有諮詢對方下，甚至毫無提及下，擅自替對方清潔這可能性；

3 在關上的廁格內進行。

11.   從這些環境證供中，本席認為唯一及無可抗拒的推斷必然是那絕非出於好心替對方清潔，而是藉此性侵犯對方。…」

(見上訴宗卷第14及第15頁)

30.本席完全同意裁判官的裁斷。雖然黃資深大律師指由於男童有可能在小便時弄濕了短褲、內褲以及尿道口的部分，上訴人才為其清潔陽具，而抹陽具的時間其實很短等等，但裁判官在作出裁決時已將這些情況納入考慮，並無遺漏。

31.況且，若然上訴人是這樣無微不至地照顧初相識的男童，不介意為他清潔陽具，甚或如黃資深大律師陳詞時所指，為了保障男童的私隱而將廁格的門鎖上才為男童清潔，則照道理，上訴人應不會在抹完男童的陽具後，便自行離開，掉下男童不顧，讓男童自己穿回褲子及返回課室。

32.本席認為在本案中，裁判官實有足夠的證據基礎，作出有關的推論，並裁定上訴人當天確是猥褻侵犯男童。因此，這項上訴理由並不成立。

結論

33.基於以上所述，本案的定罪並沒有任何不安全或不穩妥之處。本席因此駁回上訴人的定罪上訴，維持原判。

有關向終審法院提出的相關上訴，請參閲FAMC60/2012。