香港特別行政區 訴 曾永祥

HCMA133/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2011年第133號

(原東區裁判法院案件2010年第4436號)

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主審法官：高等法院原訟法庭法官潘敏琦

聆訊日期：2011年9月2日

裁判日期：2011年9月21日

判案書

1.上訴人在審訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪(控罪 1)及兩項「向年齡在16 歲以下的兒童作出猥褻行為」罪(控罪 2及3)罪名成立，他現不服定罪，提出上訴。

2.本案控方案情，簡而言之，是上訴人在事發時為第 1 證人之經濟科老師；第 1證人因感情問題困擾，應上訴人邀請外出，上訴人駕車到她的住處接她外出，駛往鯉景灣，停泊在海傍後與她交談，說鼓勵的說話，期間，上訴人以左手握着她的右手背一段時間，後來上訴人突然攤開雙手，要求她「過嚟攬吓，冇事嘅」。她因不懂反應便順從他的要求，與他擁抱了約3至4 分鐘後，上訴人放開她，並突然親吻她右邊面頰約3 秒(控罪 1)。她不知如何反應。期後，上訴人又表示已把她當作自己女兒，一邊分别指着自已兩邊面頰及嘴唇，一邊稱他的女兒平日均親吻該些部位，又要求她親吻同樣的部位。結果她逐一按上訴人要求照做(控罪 2)，她感到很嘔心。後來上訴人送她回家，她下車前，上訴人再指着嘴唇要求她親吻，她雖驚慌卻有照做(控罪 3)。

3.上訴人選擇作供，他供稱，他是因担心第 1 證人情緒而私下邀約她在事發當晚見面。二人在車內交談之際，第 1 證人嚎啕大哭，情緒失控，他才以長輩形式，拖她的手及擁她入懷作安慰。他稱他的嘴部曾意外地觸碰第 1 證人的面頰，後來是第 1 證人主動在車内及臨下車前突然親吻他的兩邊面頰及嘴唇。他否認曾如第 1證人所述提出要她親吻他的面頰及嘴唇的要求。

上訴理由

4.上訴理由現綜合概述如下：

(1)  裁判官錯誤裁定上訴人有侵犯第 1證人：裁判官所接納上訴人曾擁抱及短暫親吻第 1證人面頰的作為，本身並不能被定格為猥褻，而綜觀第 1證人所述緊接這些作為之前的情況，上訴人這些作為並不構成侵犯，即使他私底下有猥褻意圖，亦不會構成侵犯。裁判官是在缺乏證供支持下裁定第 1證人與被上訴人會面前的態度已清楚顯示她不願意與他超越最普通的師生關係及上訴人事前已清晰知道她不可能接受擁抱及親吻。

(2)  裁判官錯誤裁定第 1證人在上訴人要求下很快的親吻他的面頰及嘴唇構成嚴重猥褻，

(3)  定罪不安全及不穩妥。

答辯人回應

5.答辯人倚賴R v Court [1989] AC 28之經典案例，指出要證明被告人犯上猥褻性侵犯，控方須證明(一)被告人做了罪行作為，即侵犯受害人，(二)有意圖侵犯受害人及(三)當他侵犯受害人時存有猥褻意圖。這意圖為一名正常思想的人會視該侵犯與其總體的情况為猥褻，及該侵犯者存有這知悉或罔顧一位正常思想的人會否視該侵犯為猥褻，仍進行侵犯受害人。答辯人指一如R v Court案的情況，本案控罪的之作為並非明顯猥褻，但就所有本案的情況而言，實有充分證據據顯示上訴人心知肚明第 1證人不會同意他向她作出擁抱及吻面的作為、卻利用老師的身份、借意猥褻侵犯她。加上二人之師生關係、年齡之差距、事發之地點及時間，一名正常思想的人會視該侵犯與其總體的情况為猥褻。

6.至於控罪(2)和(3)，答辯人指，有關作為是否算嚴重猥褻，不單視乎作為本身之性質，實須視乎情況而定，故此，親咀並非在任何情況下均不能構成嚴重猥褻，法庭須注意所有背景情節，而本案之背景情節是包括了二人乃老師和學生之關係，上訴人在學校全不知情的情況下私自約第 1證人到外面見面、沒有知會第 1證人的班主任或父母，裁判官在綜合行為的性質、所有案情、環境、二人之年齡及關係下，正確裁定任何合理的人均會認為上訴人的行為嚴重猥褻。

判決

7.要證明猥褻侵犯罪，控方首先須證實侵犯的作為。而要構成侵犯16 歲以下兒童之作為，有關的行為必須是：

(1)  本身是猥褻(indecent per se)；或

(2)  具有敵意的(hostile)；或

(3)  該兒童向被告人表明不同意被告人該行為。

(見HK Archbold 2011第 1384 頁第 12-151 頁)

8.本席認為，擁抱及親吻面頰的作為，本身並非猥褻、亦非具有敵意，而根據本案之證供，X雖感尷尬或不大願意上訴人對她作出這些作為，但她並沒有把「不同意」宣之於口或以行動表達。

9.Lord Widgery CJ,在R v Sutton (1977) 1 WLR 1086一案中分析了DPP v Rogers (1953) 1 WLR 1017 :

“… there was a touching of a child, in fact, unwilling, but who betrayed no unwillingness. On two occasions, a father put his arm around his 11-year-old daughter and led her upstairs. There he exposed himself to her and told her to masturbate him. On both occasions the girl, although she did not wish to do so, obeyed. On the first occasion, she neither minded nor objected when the accused put his arm around her shoulder. On the second occasion, however, knowing what was in store for her, she did not wish to upstairs but nevertheless she neither objected nor resisted …”

10.Sutton案涉及的名足球教練觸摸數名16 歲以下男童的身體指導他們攞出露出下體的姿勢，Lord Widgery CJ表示：

“The Act bars consent from preventing an act being an indecent assault. Hence, if the act alleged to constitute the assault is itself an indecent act, consent will not avail. But in the present case the touching, which was merely to indicate a pose, was not of itself indecent, and was consented to. It was not hostile or threatening. Consent, therefore, does avail to prevent it being an assault and the question of indecency does not arise.”

11.由此可見，着眼點是有關的兒童對被告的作為是否曾表明不同意，而不是上訴人當時是否「知道X不可能接受擁抱及親吻」。在未能確立侵犯的作為的情況下，上訴人是否心存歪念(indecent intent)對證案毫無幫助。縱使裁判官條例第 119 條賦予本席行使與裁判官相同、包括第 27 條修訂控罪之權力，把控罪修改為違反刑事罪行條例第 146 條「向年齡在16 歲以下的兒童作出猥褻行為」罪亦於事無補，原因是既然擁抱及親吻並非本身是猥褻的行為，根本就不符合第 146 條「嚴重猥褻」的定義。

12.至於控罪(2)和(3)的定罪基礎，是上訴人以動作指示、導致X遵從而親吻其兩邊面頰及嘴唇、及下車前親吻上訴人之嘴唇。裁判官說：

「但本席不同意Tan Kelvin HCMA 882/2007指親嘴不構成嚴重猥褻。猥褻侵犯的範圍很廣濶。最嚴重的近乎强姦。於Tan Kelvin一案内，法庭只是表示親嘴並非該控罪最嚴重的一種。於R v Francis (1989) 88 Cr App R 127一案内，被告人在兒童面前自瀆，但與兒童並沒身體接觸。法庭裁定任何合理的人均會認為被告人的行為嚴重猥褻。本席明白案例指法庭須考慮被告人的行為是否嚴重猥褻。若法庭只需考慮被告人的行為的性質，於R v Francis一案内，法庭大可列明什麼行為是嚴重猥褻，而不用訂明客觀測試。很明顯，所有案情、環境、被告人與兒童的年齡及關係均為考慮因素。例如，本席親吻4歲兒子的嘴唇，沒有合理的人會認為是嚴重猥褻。

本案内，考慮到案情，包抱被告人與PW1的關係，PW1已是一名少女，案發地點等，任何合理的人均會認為被告人的行為嚴重猥褻。」

13.Tan Kelvin一案的事實基礎是上訴人乃受害人上司，一班人晚飯後受害人正要離開時，上訴人拉她臂肘熊抱她向她示愛，她着上訴人冷靜，但他卻吻她的咀唇，她須推開他並着令他停止。龍禮暫委法官在維持猥褻侵犯罪的定罪時説：

“20. Whilst the act of a man kissing a woman is not inherently indecent(see Lam Chi Chee, HCMA 783/1992), the magistrate found that the appellant had embraced Madam Ma and forced a kiss upon her lips…

21. …PW1’s evidence was that the appellant had been ‘very forceful’ when he embraced her and that she had been unsuccessful in her attempts to fend him off…

23.     The appellant did not merely kiss Madam Ma on the lips but did so when he was holding her in an embrace in circumstances when it would have been clear to him that it was against her wishes…”

14.黄資深大律師指，刑事罪行條例第 146(1) 條的條文内容表明「任何人與或向一名年齡在16 歲以下的兒童作出嚴重猥褻作為」屬犯罪，由此可見，條文把兒童的年齡與猥褻作為一分為二，那即是説，並非所有與或向年齡在16 歲以下的兒童作出的猥褻作為均屬嚴重猥褻作為，故此，兒童的年齡，並非作為是否屬嚴重猥褻作為的主要考慮因素。黄資深大律師續指，作為是否屬嚴重猥褻，須視乎作為的性質及涉及身體的部位，一般須涉及高敏感度的性器官，但不一定需要有接觸。

15.根據Francis一案，該上訴人在更衣室內和衣但伸手進褲内自瀆時，被兩名年僅13 歲的男童看見。上訴庭認為控罪須證實有關的嚴重猥褻作為是「與或向」兒童作出，故此法官對陪審員的指引應包含上訴人的作為是向兒童作出的、而他的滿足感是來自他知道兒童在觀看一點。

16.本案不涉上訴人向X作出嚴重猥褻作為，因為上訴人只是以動作示意X親吻其兩邊面頰及嘴唇。那麼，X遵從上訴人的指示親吻其兩邊面頰及嘴唇是否構成上訴人與X作嚴重猥褻作為呢？黄資深大律師倚賴香港特别行政區訴楊天順[2011] 2 HKLRD 678一案，來指出該案之原審法官已裁定，女童在車內坐在被吿身上、被告環抱着她的行為不算猥褻。本席認為，楊天順案第 42 段中援引原審法官的裁決的解讀，不應断章取意，必須顧及上文下理，事實上，該案原審法官在指出單憑上述作為尚未達至猥褻程度的原意，旨在指出此事實「強烈支持被告人跟X即控方證人一在車内是確有親密的接觸」的說法，而這些親密的接觸包括了觸摸女童胸部及下體及取出陽具讓女童觸摸及親吻。上訴庭考慮了該案的情節，包括晚飯後該上訴人駕駛與女童到幽靜的水塘引水道、該處沒有街燈和行人、過了半小時，警員到達須以電筒照明才見女童在上訴人懷裏、被發現後才立即分開坐回原來坐位等，認為原審法官正確裁定，上訴人對女童作出的行為，尤其是取出陽具讓女童親吻，「按一般市民的道德標準而言已屬猥褻，程度也達至嚴重」。

17.裁判官考慮了本案的案情、包括上訴人與X的師生關係、X是一名少女、案發地點等，作出任何合理的人均會認為上訴下行為嚴重猥褻的結論。然而，上訴庭在R v Court一案中指出，多次隔着短褲拍打一名12 歲女童的臀部的作為，只可以被定格為猥褻，而並非明顯猥褻，由此可見，就算有關的行為的性質可被定格為猥褻，控方仍須證實猥褻意圖。本席認為，本案所涉X在上訴人指示下親吻其面頰及嘴唇、頂多亦只能被定格為猥褻，即使所有案情、環境、二人之年齡及關係可供作出上訴人具猥褻意圖的推論，仍未達致證實嚴重程度猥褻之標準。

18.上訴人為人師表，與女生相處卻不懂避嫌，有違師德，作為絕對不值得鼓勵。雖然如此，基於上述理由，本席下令上訴得直，三項控罪之定罪擱置。

控方：由律政司高級助理刑事檢控專員盧慶祥代表香港特別行政區。

辯方：由麥耀華律師行轉聘黃敏杰資深大律師及鄺秀峰大律師代表。