香港特別行政區 訴 黃偉光

HCMA 834/2012

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2012年第834號

(原粉嶺裁判法院刑事案件2012年第1672號)

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判案理由書

1.上訴人在聆訊後被裁定一項「與年齡在16 歲以下的兒童作出嚴重猥褻作為」罪，違反《香港法例》第200 章《刑事罪行條例》第146(1) 條，被判監禁12 個月。上訴人不服定罪，提出上訴。本席裁定上訴得直，以下是理由。

2.控方並沒有傳召任何證人，只倚賴一份獲控辯雙方承認的事實，當中包括上訴人事發時年約61 歲，女童是其親生女兒，年約7 歲。另外，控方亦把上訴人被拘捕時及警誡下的說話呈堂。辯方對上述證供的自願性並無爭議。

3.上訴人選擇不作供及不傳召證人。

上訴理由

4.上訴理由，現綜合歸納如下：

（1）裁判官以錯誤的基礎拒納上訴人警誡會面紀錄混雜陳述之辯白部份；

（2）裁判官錯誤理解上訴人在會面紀錄所述，女兒觸摸其陽具其陽具有否勃起一點，並以其陽具曾勃起一點引伸推斷他當時具猥褻意圖；並選擇性地忽視上訴人在會面中多次否認對女兒存有任何猥褻意圖之說；

（3）裁判官錯誤裁定在本案的情況下，上訴人讓女兒觸摸其下體的行為屬嚴重猥褻的作為；及

（4）定罪不安全及不穩妥。

答辯人回應

5.答辯人指，在上訴人不作供的情況下，裁判官有權認為其混雜陳述中的開脫部份因未經盤問的考驗，而不必過份重視。再者，裁判官有仔細分析該些開脫部份，他最終是基於該些陳述前後矛盾，於理不合才拒納上訴人的解釋的，上訴法庭不應輕易干預。

6.就其女兒觸摸其陽具時陽具有否勃起一點，上訴人的解釋前後不一，答案模棱兩可。裁判官有權作出當時其陽具有勃起的事實裁斷，而雖然上訴人在會面時多番否認對女兒有猥褻意圖，基於上述理據，裁判官有權拒納其說法。雖然上訴人有否從中獲得性快感並非控罪的元素，裁判官正確從上訴人的陽具曾勃起一點作出他曾從中獲性快感。

7.答辯人續指，根據上訴人的招認，他承認脫下褲子，讓女兒觸摸下體，過程中他沒有反對，加上裁判官裁定他曾勃起，基於二人乃父女關係，有關行為必屬嚴重猥褻無疑。答辯人的立場是控方只須證實，上訴人有意圖向女兒作出嚴重猥褻作為，而無須證實，上訴人有猥褻意圖。

8.故此，定罪並無可詬病之處，上訴應予以駁回。

裁決

9.裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行：參看案例周時彬(譯音)訴香港特別行政區 [1]。裁判官就事實之裁斷，處於較上訴法庭按照書面謄本進行聆訊有優勢的位置。除非該裁斷是極度剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性，又或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析、又或審訊過程中程序出錯，引致定罪不安穩，上訴法庭才會干預。

10.在聆訊時，辯方大律師力陳，被告人當時是否有猥褻意圖，是控罪其中之一的元素（見辯方書面結案陳詞：上訴宗卷第 14 頁），而裁判官在控方陳詞階段時也向控方代表垂詢，控方是倚賴甚麼證供去證實被告人有猥褻意圖（上訴宗卷第158O‑P），而控方代表臚列了一些他們指可供裁判官作出被告當時作出這行徑時是具有猥褻意圖的事實（上訴宗卷第159L‑M）。然而，裁判官在裁斷陳述書第7 段只是很籠統地表示「本案爭議點是被告人的意圖」。他在裁斷陳述書的末段以上訴人的作為構成「邀請」之作為，而裁定他「有意圖向女童作出此嚴重猥褻作為」。

11.本席不能從其裁斷陳述書知悉，裁判官有否就着「猥褻意圖」屬控罪元素與否一點作出裁斷，但在裁斷陳述書第41 和42 段，他卻指上訴人「認為沒有犯罪的思想便可以」、「目的…… 只是滿足自己的慾念」。

12.答辯人倚賴R v Savage (No 3) [1997] 2 HKC 768來支持他們只須證實上訴人有意圖向女童作出嚴重猥褻作為的論調。

“. . . The authorities show that sexual gratification is not an essential element of indecency. On this point, the applicant had sought to reply on R v Francis and other authorities which he says that sexual gratification is mentioned but only as showing that such intention assists in determining there was indecency. It does not follow that the absence of such intention means there cannot be indecency.” [本席強調]

13.本席認為Savage案上述部份旨在指出性快感的證據可以突顯行為的猥褻性。

14.而上訴人律師援引R v Court一案，乃針對「猥褻侵犯罪」，而非「與年齡在16 歲以下的兒童作出嚴重猥褻作為」罪。裁判官在裁斷陳述書引述了R v Morley [1989] Crim LR 566作者在評論(Commentary)指出，後者的立法原意是堵塞「猥褻侵犯罪」不能涵蓋的行為：

“The Act was designed to deal with the situation where there is gross indecency with a child but no indecent assault because the adult does nothing to the child, so it is reasonable to hold that he ‘commits an act of gross indecency with. . . a child’ where he co‑operates in a grossly indecent act by the child.”

15.R v Harry Speck (1977) 65 Cr App 161一案中，上訴人容許一名8 歲女童把手隔着其褲子放在其陽具上約5 分鐘，由於她的手做成的壓力導致上訴人陽具勃起。

16.Lord Chief Justice說：

“The other point of course was whether, having regard to the inactivity of the appellant himself, it could fairly be said what had passed between him and the child constituted an act of gross indecency with or towards the child.”

17.Lord Chief Justice 在裁決中已表明該上訴人的作為是否屬嚴重猥褻並不在該案考慮範圍之內。他們只考慮上訴人的作為是否「與或向」女童作出。

“. . . We think that such inactivity can nevertheless amount to an invitation to the child to undertake the act. If a fair view of the facts be that the appellant has in any sense invited the child to do what she did, then the mere fact that the appellant himself remained inactive is no defence to it.”

18.這一點和上述第14 段中 “co‑operates in a grossly indecent act by the child” 是一脈相承，相互呼應的。

19.裁判官以上訴人把褲子脫掉之作為，裁定構成「邀請」作為，故屬「與或向女童作出」，不過本案有別於該案之處，是：

（1）上訴人是應女兒之邀請把褲子脫掉，本案並沒有與此相反的證供；及

（2）本案歷時1 分鐘，遠比該案的5 分鐘短。

20.由此可見，有關的作為是否屬「嚴重猥褻」是本控罪的重要元素。

21.上訴人大律師指，上訴人讓女兒撫摸其陽具只可被定格為猥褻，法庭仍須考慮一切周邊情況，以裁定一般正常思想的人士會否視該些整體情況為猥褻：

“. . . where the circumstances of the alleged offence can be given an innocent as well as an indecent interpretation, without the prosecution being obliged to establish that the defendant intended to commit both an assault and an indecent one, seems to me quite unacceptable and not what Parliament intended.” (R v Court, at p 42H‑43D)

22.在本案中，控方看來是倚賴上訴人一貫以性教育為名，猥褻為實作為證實猥褻的元素，繼而以二人乃父女關係及事件期間他曾勃起1 分鐘來證實猥褻程度達至嚴重猥褻一點：

「33. 本席認為被告人在錄影會面證供的陳述是混雜陳述/混合供詞(Mixed Statement)應被考慮，而且法庭必須考慮全部內容以找出真相。如果這陳述的開脫部份是真的，或可能是真的，法庭便須判被告人罪名不成立。」

23.裁判官在第36 至43 段繼而詳細闡述不接納辯白部份解釋的理由：當中包括上訴人就着是否「迫不得已」才和女兒一起洗澡一點前後矛盾、又一方面表示知道女兒日漸長大須保持一定距離，另一方面卻強調認為自己沒有犯罪思想，即使女兒想觸摸其身體任何部份亦無不可。裁判官認為上訴人只是以親女行為和性教育為借口，滿足自己的慾念為實。

24.本席認同上訴人大律師所指，裁判官所引述上訴人在警誡下所說「阿女出世後，我一直都同佢一齊沖涼，我老婆成日都唔喺屋企瞓」和他在會面時所稱和女兒一起洗澡兩者並不存在衝突。

25.事實上，上訴人在會面中多次提及妻子經常不在家，週末一定不在家中過夜，常常神秘上網和講電話等。他甚至在163 項中指出妻子去倒垃圾：

「163. 係佢一個大節目嚟嘅，差唔多成個鐘就喺外頭講電話。嗰陣時呢我就同我個女沖涼，我唔係話趁佢唔喺度就同個女沖涼呀，食完晚飯就要做好準備瞓覺啦，……你仲等佢返嚟乜乜物物……

165. 嗄……即係父女好難得嘅一種行為。」

26.由此可見，上訴人從沒說過他和女兒一同洗澡是迫不得已或免為其難；相反而言，他是指他享受那些親女時間，前後並沒有矛盾之處。再者，他亦表示和女兒一起洗澡並沒有不可告人之處，他妻子和天主教營友均知其事。

27.另外，裁判官認為上訴人在一、兩年前開始知道女兒日漸長大，應有避忌，故沒有幫她洗下體，只是從旁指導，上訴人讓女兒觸摸其陽具與他知道應該避忌之說大相逕庭。

28.然而，根據上訴人在會面所講，他讓女兒觸摸其陽具是為了滿足女兒好奇心，而是女兒提出的，他亦解釋了他由起初因違反傳統道德觀念而有所猶豫，至他在深思熟慮下認為女兒沒有邪念，他自己亦沒有猥褻意圖才解下褲子讓女兒撫摸。

29.本席認為，雖然上訴人性教育女兒之說難以令一般人置信，在缺乏與辯白部份相悖相抵的證供的情況下，裁判官所沿用之理據不足以作為拒納上訴人在會面中解釋的基礎。

30.裁判官乃以上訴人的陽具在被女兒觸摸期間曾勃起，可顯示他因女兒在旁而取得快感，作出上訴人當時是有猥褻意圖的推論。首先，綜合上訴人在會面所述，他不肯定有否勃起，不過如果女兒感覺他有變硬，他不會反駁她的說法；他續指，即便其陽具曾變硬，也並非硬至如準備進行性交一般硬度，也不是因為對女兒有任何邪念或產生快感引致，純粹是因刺激或觸摸所致的反應。

31.他又表示，當女兒撫摸完其陽具後，二人各自睡去。

32.本席認為，在上述的解釋下，裁判官基於上訴人忘記陽具有否變硬便賦予上訴人的陽具確曾稍為變硬的招認全盤的比重的做法有商榷的餘地，有斷章取義之嫌。陽具變硬與邪念或快感亦無必然的因果關係。

33.答辯人亦同意裁判官在分析證供時就一些事項的引述不正確。本案並沒有其他可供作如是推論的證供。縱使上訴人的作為在一般人心目中屬離經叛道，本案可供定罪之證供並不充分。

34.定罪不安全及不穩妥，下令上訴得直，判刑擱置。頒下上訴訟費令，如雙方未能達成協議，由聆案官釐定。

答辯人：由律政司高級檢控官招秉茵代表香港特別行政區。

上訴人：由戚永康律師行轉聘馬維騉大律師及藍凱欣大律師代表。