有關李明昊的事宜

CACV 152/2011

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事司法管轄權

民事上訴

案件編號：民事上訴案件2011年第152號

（原高院憲法及行政訴訟2011年第47號）

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判案書

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上訴法庭法官朱芬齡頒發上訴法庭判案書：

1.這是申請人針對原訟法庭法官潘兆初拒絕給予申請司法覆核的許可的判決所提出的上訴。

背景事實

2.申請人是金盾藥業(香港)有限公司(Jindun Pharma (HK) Ltd)的董事。金盾藥業是醫院管理局（「醫管局」）其中一個藥品供應商。

3.2010年醫管局就兩項藥品的供應合約進行招標，招標書編號是HAHO(S)/T/10-D208。金盾藥業就這項招標提交了投標書。

4.2011年1月28日，醫管局去信通知金盾藥業它的投標不成功，但沒有述及不中標的原因。

5.2011年2月1日，金盾藥業傳真信件給醫管局，要求知道不中標的原因。據申請人稱，他在同日與醫管局負責藥品採購的員工見面，獲答應在7個工作天內以書面回覆不中標的原因，但在該期限過後仍沒有收到回覆。

6.2011年2月16日，金盾藥業向投標投訴審裁組織（「審裁組織」）提出投訴。金盾藥業應審裁組織秘書處在2011年2月18日信件所作的要求，分別在2011年3月9日及10日提交了補充文件和經修訂的投訴表格。

7.另一方面，醫管局在2011年3月10日傳真信件給金盾藥業，就其不中標的原因給予說明，全文如下：

“We have been asked to provide you with the reasons why your Tender submission was unsuccessful.

We were concerned when we undertook financial assessment for HAHO(S)/T/10-D208. Please also note we have absolute discretion in deciding whether we are satisfied with the results of the financial vetting (under paragraph 9(b) of Part 1 of the Tender).

Additionally, we are also concerned about the way that Jindun International (HK) Co Ltd dealt with the defective intravenous administration sets under a previous tender.”

8.簡而言之，醫管局對金盾藥業的財務評估結果有所關注，並指出按投標文件第I部份第9(b)段，在對財務審查的結果是否滿意的事情上，醫管局享有絕對酌情決定權。醫管局同時也對一家與金盾藥業有關連的公司(Jindun International (HK) Co Ltd，金盾國際（香港）有限公司)，之前就一項投標合約下供應的靜脈注射藥品的質量問題的處理方法有所關注。

9.金盾藥業在2011年3月11日傳真醫管局，指出曾與醫管局代表進行多次會議，當中所說的與3月10日信中所述的不中標原因有所不同。它同時要求醫管局就幾項問題給予解釋，包括醫管局提及的絕對權力是什麼法律所賦予的。

10.金盾藥業在2011年3月21日向審裁組織提供了醫管局3月10日信件以及它3月11日回覆信的副本。

11.2011年3月30日，審裁組織致函金盾藥業，通知審裁組織主席經審閱及考慮有關文件後，認為投訴的表面證據不成立，該信同時夾附了主席的理據。

12.金盾藥業分別在2011年3月30日和31日去信審裁組織，要求主席覆檢他的決定。2011年4月11日，審裁組織去信通知金盾藥業，主席在重新考慮後，維持原來的決定。

13.2011年6月29日，申請人提出申請，要求法庭批予許可，以便就審裁組織主席的決定進行司法覆核。

14.2011年7月28日，潘法官拒絕申請。

15.2011年8月9日，申請人就潘法官的判決，向上訴法庭提出上訴。

金盾藥業的投訴

16.金盾藥業向審裁組織作出的投訴，是指醫管局違反了《世界貿易組織政府採購協定》（「世貿政府採購協定」）的部份條款，有關詳情如下：

（1）    金盾藥業指醫管局截至它作出投訴之時，仍未提供不中標的書面理由，違反了「世貿政府採購協定」第XVIII(2)(a)、(b)和(c)條的規定[1]。

（2）    金盾藥業指醫管局代表曾口頭表示，它不中標與金盾國際（香港）有限公司（「金盾國際」）與醫管局就靜脈注射藥品的質量糾紛有關，但這並非投標文件中列明的評審準則。再者，金盾藥業與金盾國際的股東雖然相同，但彼此沒有「交义」持有對方股份，是獨立法團，若因這項未有定論的糾紛而導致金盾藥業不能中標，有欠公允。此外，醫管局把供應合約批給投標價較金盾藥業的報價為高的競標者，是歧視金盾藥業，除浪費公帑外，且有利益輸送之嫌。金盾藥業因此認為醫管局違反「世貿政府採購協定」第XIII(4)(b)及(c)條[2]的規定。

（3）    金盾藥業指醫管局在決定是否批予招標時採用了雙重標準，因為涉及2009年毛霉菌藥物致死事件的供應商，雖然被刑事檢控和定罪，但仍然獲得醫管局批予合約。它因此認為醫管局違反了「世貿政府採購協定」第VII(1)條[3]。

審裁組織主席的決定

17.根據「世貿政府採購協定」訂立的《投標投訴審裁組織運作規則》（「運作規則」）第13條規定，審裁組織主席必須「考慮表面證據是否成立，以決定應否審理該宗投訴，及決定應否委出一個審裁小組審理該宗投訴」。第13條同時訂明主席除考慮其他因素外，還必須考慮該宗投訴是否符合條文所列出的5項條件，其中(c)項條件是投訴人提供的資料，合理地顯示投訴所涉及的採購實體沒有按照「世貿政府採購協定」的條文進行採購。

18.審裁組織主席裁定，金盾藥業未能顯示醫管局沒有按照「世貿政府採購協定」的條文進行招標採購，其投訴的表面證據不成立。他所持的理據如下：

（1）    有關違反「世貿政府採購協定」第XVIII(2)(a)至(c)條的投訴：

「這項單純有關程序的指控，並不涉及採購的重點。若採購實體拒絕向投標者提供有關資料，審裁組織或可代表投標者促請採購實體回應。但假如採購實體已經提供資料，不論該等資料是否適時提供，審裁組織都再沒有作出任何行動的需要。」（書面理據第13段）

（2）    有關違反「世貿政府採購協定」第XIII(4)(b)和(c)條的投訴：

「採購實體有權就其招標採購制訂有關規則。在是次招標中，招標文件第I部分第9(b)段和第14段分別闡明醫管局有「絕對酌情權」和「可以只基於其意見」(in its sole opinion)。因此，審裁組織不但沒有理據，亦並不適合，對醫管局制訂的規則作出干預。再者，無論如何，審裁組織已審視了醫管局向投訴人透露他們不中標的原因，並認為即使審裁組織有權介入，亦沒有理據支持審裁組織作出此行動。同時，報價作為甄選的準則，亦不能凌駕於招標文件內「絕對酌情權」和「可以只基於其意見」等字眼。」（書面理據第11段）

（3）    有關違反「世貿政府採購協定」第VII(1)條的投訴：

「如果投訴人在毛霉菌藥物的供應商中標的招標採購中並非當事人，他們就沒有「訴訟地位」(locus standi)提出投訴。再者，無論如何，根據招標文件，醫管局有絕對酌情權對投標者進行財務評核，以甄選中標者，因此審裁組織並不宜對此作出干預。」（書面理據第9段）

申請人申請司法覆核的理據

19.申請人要求獲得准許提出司法覆核，主要基於3項理由：

（1）    審裁組織主席的決定不合法和不合理

申請人認為，按「世貿政府採購協定」第XIII(4)(b)條，報價的甄選準則是公眾利益(public interest)，而不是絕對酌情權(absolute discretion)或採購實體的意見(its sole opinion)，而且「世貿政府採購協定」沒有賦予採購實體行使絕對酌情權，因此審裁組織主席基於招標文件中有關絕對酌情權和基於其意見等規定，認定醫管局可凌駕於「世貿政府採購協定」之上，是不合乎法理。申請人也認為這個決定不合理，因為絕對酌情權具有强烈的個人主觀意識，以此作為拒標的理由，會造成不合理、不公正的結果。

（2）    審裁組織主席的決定違反「運作規則」

申請人認為，審裁組織主席指有關醫管局沒有迅速以書面提供金盾藥業不中標的原因是一項有關程序的投訴，不涉及採購的重點，是曲解法律，因為「世貿政府採購協定」沒有這樣的劃分。申請人同時認為審裁組織應該就金盾藥業指醫管局違反「世貿政府採購協定」第XVIII(2)條的投訴作出裁決，但審裁組織主席卻沒有履行職責。

（3）    「運作規則」下的投訴程序違反「世貿政府採購協定」規定

申請人認為「運作規則」第13條，規定審裁組織主席一人決定投訴的表面證據是否成立，不符「世貿政府採購協定」第XX(6)條[4]由審查機構(review body)進行審理的規定，明顯違法。

20.申請人在表格86中要求法庭頒發下列命令：

（1）    移審令：推翻審裁組織主席的決定；

（2）    履行義務令：要求審裁組織主席就醫管局是否適時提供資料，依據職權作出裁決；及

（3）    損害賠償：要求獲得自作出投訴至司法覆核結束所花費的成本，標準按申請人的董事薪金計算，以及咨詢聘請世貿法律專家費用的賠償。

21.申請人同時要求法庭就下列議題作出宣布令：

（1）    「世貿政府採購協定」所涵蓋的香港採購實體，在政府採購活動中是否具有絕對酌情權；

（2）    採購實體招標文件中絕對酌情權的條文是否凌駕「世貿政府採購協定」中的報價甄選準則；及

（3）    「運作規則」第13條是否符合「世貿政府採購協定」第XX條的規定。

審裁組織的立場

22.申請人在表格86把審裁組織主席列為建議答辯人。

23.因應法庭的要求，審裁組織就申請人的申請提交了書面回應。審裁組織對於申請人擬提的司法覆核申請和本上訴持中立的立場。審裁組織只提出下列幾項法律論點供法庭參考：

（1）    審裁組織接受關乎招標的投訴，不是建基於法律條文，而是基於招標活動所涉各方之間的合約條款。是故，審裁組織所作的行政決定不具有公共元素，因此沒有法律基礎就其決定提出司法覆核程序。

（2）    審裁組織的成員（包括主席）行使職權時，其身份是代表審裁組織，因此不會負上賠償或訟費的個人責任。「運作規則」第38條已就此作出規定。

（3）    在沒有委出審裁小組之前，審裁組織主席必須代表審裁組織，按「運作規則」第13條裁決一項投訴的表面證據是否成立。這是一項簡易程序，目的在篩走一些沒有理據的投訴。

（4）    「運作規則」已包括「世貿政府採購協定」第XX(6)(a)至(g)條所列出的程序要求。

審裁組織的設立和「運作規則」

24.香港是「世貿政府採購協定」的其中一個締約方。該協定除涵蓋香港各政府部門外，亦涵蓋部分公營機構，當中包括醫管局。該協定要求香港政府和它涵蓋的機構在進行採購時，對外來的產品、服務和供應商提供的待遇，應不次於本地的產品、服務和供應商（見「世貿政府採購協定」第III條）。此外，「世貿政府採購協定」第VII至XVI條亦對採購程序作出規定，其中包括招標規格的準備、招標程序及選擇投標者的要求等。第XX條並要求締約方提供一套投標投訴的制度，以及投訴應由法院或一個公正和獨立的審裁組織審理。

25.香港政府根據第XX條的規定，設立了審裁組織。它是一個獨立的行政組織，但不是一個法定組織。它的運作受「運作規則」規管，其中第9至39條是關乎處理投標投訴的程序。第13條規定：

「13. 主 席 必 須 在 根 據 第 11 條 發 出 《 投 訴 認 收 通 知 書 》 起 計 的 7 個 工 作 天 內 ， 考 慮 表 面 證 據 是 否 成 立 ， 以 決 定 應 否 審 理 該 宗 投 訴 ， 及 決 定 應 否 委 出 一 個 審 裁 小 組 審 理 該 宗 投 訴 。 在 作 出 決 定 時 ， 主 席 除 考 慮 其 他 因 素 外 ， 還 必 須 考 慮 該 宗 投 訴 是 否 符 合 以 下 條 件 ﹕

(a) 投 訴 涉 及 的 採 購 項 目 是 在 《 政 府 採 購 協 定 》 所 涵 蓋 的 範 圍 之 內；

(b) 投 訴 人 是 在 所 涉 及 的 採 購 中 有 或 曾 有 利 益 的 供 應 商 或 準 供 應 商；

(c) 投 訴 人 提 供 的 資 料 ， 合 理 地 顯 示 投 訴 所 涉 及 的 採 購 實 體 沒 有 按 照 《 政 府 採 購 協 定 》 的 條 文 進 行 採 購；

(d) 投 訴 是 在 訂 明 的 期 限 內 提 交 的 ； 及

(e) 投 訴 人 已 提 交 足 夠 資 料 。

主 席 可 根 據 投 訴 表 格 內 所 提 供 的 資 料 而 認 為 不 應 審 理 該 宗 投 訴 ， 或 可 要 求 投 訴 人 提 供 更 多 資 料 ， 以 協 助 主 席 決 定 應 否 審 理 該 宗 投 訴 。」

26.「運作規則」第14條規定，如主席認為應審理投訴，他必須委出一個審裁小姐，就投訴進行研訊。第24條也規定審裁小組在進行研訊時，可就投訴召開聆訊，而聆訊的詳細程序及常規載於《附錄III》。第26和27條並規定審裁小組須決定投訴是否成立，並提出有關糾正措施或賠償，及其認為合適的補救措施的建議。審裁小組亦要對投訴的意見或建議作出書面報告，及就相關的理據作出書面陳述。

第（1）項申請理由

27.申請人第（1）項申請司法覆核的理由，源於金盾藥業投訴醫管局沒有把供應合約批予它，是違反了「世貿政府採購協定」第XIII(4)(b)和(c)條，原因是中標價較金盾藥業的報價為高，以及金盾藥業與金盾國際是兩個獨立法團，金盾國際與醫管局就另一款藥品的質量糾紛未有定論，故此醫管局把該糾紛作為考慮因素是超越了投標文件中列明的評審準則，及欠公允。

28.審裁組織主席認為投訴不成立，一方面是因為醫管局有權設定招標採購的規則，而招標文件賦予醫管局絕對酌情決定權，及可以只基於其意見行事。審裁組織不能亦不應干預這些規則。另一方面，經審視醫管局所提供有關金盾藥業落選的原因，審裁組織沒有干預的理據。審裁組織主席並認為報價不能凌駕招標文件內有關醫管局享有絕對酌情權和可只基於其意見行事的條款。

29.申請人認為審裁組織主席這項決定有錯，因為根據「世貿政府採購協定」，甄選準則是公眾利益，而且該協定不賦予採購實體絕對酌情決定權或基於其意見行事的權力。

30.「世貿政府採購協定」第XIII(4)(b)條訂明，除採購實體為公共利益計，不擬批出合約外，如認為投標商有充分能力承做合約，且其投標書（不論是國內產品或服務、或是其他締約國的產品或服務），為最低價者，或按招標公告或文件規定的特殊審標標準，為最有利的投標時，採購實體應把合約批予該投標商。第XIII(4)(c)條並訂明選標須按照招標文件所訂明的標準及基本要求。

31.由此得見，第XIII(4)(b)條並沒有把公共利益列為甄選投標書的準則，它只是容許採購實體基於公共利益撤回合約，不把它批予任何投標商。再者，報價或最低標價雖然是審標標準之一，但投標商是否有充分能力承做合約亦是重要的審標標準。第三，第XIII(4)(c)條明確規定選標必須按招標文件所定的標準及基本要求來決定。

32.在此情況下，審裁組織主席認為採購實體有權透過招標文件設定招標採購的規則，顯然是正確的。而且審裁組織主席指報價作為甄選的準則，不能凌駕招標文件的條款亦是無誤的。

33.根據招標文件第I部份第9(b)條，醫管局在考慮會否把合約批予一名投標商前，需要滿意該投標商的財政能力足以承做和履行合約下的責任。如果投標商財政能力審核的結果未能使醫管局滿意，則醫管局有權不理會它的投標。而醫管局有絕對酌情權，決定是否滿意投標商財政能力審核的結果。醫管局2011年3月30日的信，提及金盾藥業不中標的原因，是它的財政能力評估結果令醫管局有所關注，該信也指出按招標文件的條文，醫管局有絕對酌情權，決定是否滿意投標商的財政審核結果。這項不中標的理由符合投標文件有關甄選和審核標準的規定。審裁組織的主席認為沒有基礎干預醫管局不把合約批予金盾藥業，沒有可詬病之處。

34.申請人也指「世貿政府採購協定」沒有賦予採購實體絕對酌情決定權或可基於其意見行事的權力，因此招標文件中這方面的條文是違反「世貿政府採購協定」。本庭認為，問題的重點不是在於該協定有否賦予採購實體這兩項權力，而是在於該協定是否不容許採購實體享有這些權力，以致即使招標文件有這方面的規定，採購實體亦不能行使這些權力。「世貿政府採購協定」中沒有條文禁止或限制採購實體在審核標書時，不得享有絕對酌情決定權或基於其意見行事。另一方面，第XIII(4)(c)條訂明必須根據招標文件所定的標準進行選標。由此可見，除卻「世貿政府採購協定」另有明確規定外，招標文件的條款對採購實體和投標商具有約束力，有關絕對酌情決定權和基於其意見的條款亦然。申請人指招標文件中這方面的規定違反或凌駕「世貿政府採購協定」，及審裁組織主席這項投訴的決定不合法和不合理的說法不成立。

第（2）項申請理由

35.申請人第（2）項申請司法覆核的理由，源於金盾藥業投訴醫管局沒有就其不中標的原因給予正式或書面答覆。在金盾藥業向審裁組織提出投訴後，醫管局發出2011 年3月30日的信件，回應了金盾藥業提供不中標原因的要求。審裁組織主席認為這是一項關乎程序的投訴。更重要的是他認為如果採購實體已提供了所要求的資料，審裁組織並沒有作出行動的需要。申請人不同意主席的決定，要求法庭頒令審裁組織就醫管局違反「世貿政府採購協定」第XVIII(2)條的投訴作出裁決。

36.根據第XVIII(2)條，在供應商作出要求時，採購實體應迅速提供該條文所列出的資料，其中包括標書沒有獲選的理由。必須注意的是這條文沒有規定採購實體必須以書面提供標書沒有獲選的理由。根據金盾藥業的投訴內容和申請人的申請理據，申請人在金盾藥業要求知道不中標的當天和之後的時間，曾數次與醫管局代表會面，期間醫管局代表有述及金盾藥業不中標的原因，但申請人不認同，並要求醫管局以書面提供理由。

37.按「運作規則」第27條，審裁小組如裁定有違反協定的情況，可建議其認為合適的補救措施。第28條規定，採購實體必須盡合理的努力實施審裁小組的建議。

38.假若審裁組織主席受理金盾藥業這項投訴，委出審裁小組，而該小組亦裁定醫管局違反第XVIII(2)條，它有可能建議的合理補救措施必然是要求醫管局向金盾藥業提供不中標的原因。既然醫管局其後已主動回應了金盾藥業的要求，發出了2011年3月30日的信件，金盾藥業的投訴的核心問題經已獲得處理。是故，審裁組織主席認為沒有作出任何行動的需要，決定不受理這項投訴，並沒有違反「運作規則」，亦不可被視為拒絕履行職責。

第（3）項申請理由

39.申請人的第（3）項申請司法覆核的理由，是針對「運作規則」第13條的規定。他指由審裁組織主席一人決定投訴的表面證據是否成立，違反「世貿政府採購協定」第XX(6)條的規定。

40.第XX(6)條規定投訴應由法院或與投訴所涉採購的結果沒有利益關係的公正獨立審裁組織審理，而審裁組織的成員在任內應不受外界影響。第XX(6)條並規定非屬法院的審裁組織，它應受司法覆核管轄或它的審查程序須具備該條文所訂明的(a)至(g)項的要求。

41.如審裁組織指出，「運作規則」第13條制定了一個篩選機制，甄別投訴是否具有表面證據，從而篩走一些欠缺表面證據的投訴，而只就表面證據成立的投訴，委出審裁小組，進行研訊。

42.「世貿政府採購協定」第XX(2)條要求締約方提供無歧視、適時、透明及有效的投訴程序[5]。本庭認為，「運作規則」第13條下的篩選機制，沒有抵觸第XX(2)條的要求。這個機制有助確保採購實體免受無法合理成立的投訴困擾，及免第三者受到其決定是否有效的問題困擾。而且，把欠缺表面證據的投訴篩走，有助具有理據、需要從速處理的投訴得到適時的審理。

43.至於由審裁組織主席審視投訴和決定投訴表面證據是否成立，本庭亦不認為這違反第XX(6)條的規定。審裁組織作為一個機構，必須透過其成員審理投訴。主席是審裁組織的成員。他行使審裁組織所享有及「運作規則」賦予他的權力。主席行使職權和作出決定都是作為審裁組織的代表。

申請司法覆核許可的驗證標準

44.申請人如要取得許可，以提出司法覆核的申請，他必須證明擬提的司法覆核申請可合理地辯證成立，且具有真實的成功機會：見終審法院在Po Fun Chan v Winnie Cheung [2007] 10 HKCFAR 676的判決。

45.基於上述的分析，申請人的各項申請司法覆核的理由不能合理地辯證成立，他擬提的申請不享有真實的成功機會。潘法官拒絕批予提出申請的許可是正確的。

其他事項

46.除此之外，申請人擬提的司法覆核申請亦存在其他問題。首先，向審裁組織提出投訴者是金盾藥業，並非申請人。再者，申請人雖然是董事，但不是有關的採購的投標商。申請人與金盾藥業是兩個獨立的法人。他本人是否具有訴訟地位(locus standi)針對審裁組織主席的決定，提出司法覆核申請，值得商榷。

47.其次，申請人把審裁組織主席列為建議答辯人，向他申索賠償。但「運作規則」第38條訂明：

「審 裁 組 織 的 成 員 , 包 括 主 席 和 副 主 席 , 均 不 須 對 本 身 就 行 使 或 履 行 或 本 意 是 行 使 或 履 行 審 裁 組 織 的 職 責 、 職 能 和 權 力 而 作 出 或 不 作 出 的 任 何 作 為 , 負 上 法 律 責 任 , 除 非 有 證 據 證 明 該 成 員 不 誠 實 或 不 真 誠 地 作 出 或 不 作 出 該 作 為 。」

申請人的申請理據不顯示他有事實或法理基礎向審裁組織主席申索賠償。

48.審裁組織在其回應中質疑申請人可否就投訴表面證據不成立的決定提出司法覆核。本庭雖然同意審裁組織是一個行政組織，以及投標商是基於投標文件的條款（即透過商業合約協議的方式），而非基於法律條文，向審裁組織作出投訴，但對於審裁組織所作的決定是否必然不具公共元素，以及不能構成司法覆核申請的標的物，本庭認為有爭辯的空間。然而，在本訴訟中，基於本庭認為申請人的申請理由不符合批予許可的要求，本庭毋需就此議題作出裁斷。

總結

49.本庭基於上文述及的理由，駁回申請人的上訴。

申請人（上訴人）：    無律師代表，親自應訊。