Chung Kok Cheu t/a William Construction Company 對 Techoy Construction Co Ltd

DCCJ 5272/2006

香港特別行政區

區域法院

民事訴訟2006年第5272號

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判案書

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引言

1.本案涉及大廈維修工程的分判商(原告人)向總承辦商(被告人)申索分判工程費的餘款及因被告人毀約引致的損失，被告人則反指原告人拒絕完成工程而悔約，向原告人反申索因未完工引致的損失。

背景

2.2003年2月22日，本案被告人德材建築工程有限公司(以下簡稱「德材」)與九龍何文田山道5號文豪閣的業主立案法團(以下簡稱「業主」) 簽訂工程主合約，承辦該大廈的室內渠喉更換工程，黃浩明建築師為該工程的工程顧問(以下簡稱「建築師」) ，同月27日德材與原告人經營偉林建築公司(以下簡稱「偉林」)簽訂分判合約，以580,000元把上述主合約的整項工程分判給偉林，但不包括供應喉管的生口，工人及第三者保險，另加文豪閣個別小業主聘請德材進行裝修工程的90%工程費。

3.主合約的工程細則主要包括拆除各單位廁所內的垂直管子道(pipe duct) 和拆除管子道飾物及磚牆、更換各單位(有垂直管子道的)廁所渠喉、及修復工程。

4.偉林於2003年3月17日開工，至3月底遇到更換曲配件的問題，有關的曲配件接駁垂直排污橫支喉與橫向排污橫支喉，由於曲配件緊貼地面，有些甚至被石矢或沙漿遮蓋，以至沒有足夠空間可供拆除及接駁，德材負責這工程的合約經理張百良先生(以下簡稱「張先生」) 於2003年3月26日及4月9日致函建築師提出上述問題及要求提供指示。

5.但上述問題至4月14日仍未解決，德材於當天通知各方暫停工程。

6.翌日4月15日，德材再致函建築師，要求建築師與各方代表到現場進行實地試作，之後4月17日各方代表包括偉林的負責人鍾衛邦先生(以下簡稱「鍾先生」)及德材的張先生到了現場視察。

7.經現場視察後，鍾先生提出若要更換曲配件，須拆除與原有管子道側身及橫向管子道相貼的矮牆身，但拆鑿矮牆產生的震動可能令橫向管子道內的沖廁咸水橫支喉、排污橫支喉及氣喉橫支喉等的駁口受損，引致漏水。

8.德材於4月22日致函建築師及副本抄送業主，提出鍾先生上述有關矮牆的意見，信中亦提及於當年1月25日投標會議及2月22日簽約會議，當時業主表示不用拆除矮牆，因此拆鑿矮牆是超越合約範圍，德材要求建築師及業主豁免更換有關的曲配件。德材並於4月29日再致函建築師及副本抄送業主，重申拆鑿矮牆是超越合約範圍，另申請延長原定於4月30日到期的施工期限。

9.建築師於4月28日向德材發出建築師指示(0227/G6/006) (但於4月30日才傳真至德材) (以下簡稱為「006指示」) ，回應上述德材於4月22日發出的信件，建築師已安排另一承建商在一個單位成功更換了曲配件，並以此作為樣板工程，要求德材立即按樣板完成所有餘下之渠喉更換工程及提交執漏工程時間表給建築師審批，並須於三天內復工，否則建築師可另聘承建商完成工程，而德材須負責一切的工程費。

10.德材於5月2日致函建築師回覆上述的「006指示」，信中提及德材於4月30日視察了樣板工程後，發現矮牆已拆除及曲配件已更換及加裝了減沖廁水的閘制，德材重申拆鑿矮牆是超越合約的工程範圍，因此認為樣板工程是工程變更，要求建築師發出工程變更的指示，否則德材不能按上述建築師指示進行工程，德材亦要求建築師提供不同意豁免更換曲配件的理據。

11.5月5日建築師回覆德材上述5月2日的信，指樣板工程已證明更換曲配件是可行的，建築師只是根據合約內的要求向德材發指示， 否認有不合理或強加的額外要求。另外以未接獲僱主書面確認豁免曲配件為理由，而不接納豁免曲配件。至於業主是否接納無須拆矮牆則有待引證，建築師重申德材須按合約更換垂直管子道內的喉曲。

12.5月6日晚上舉行了工程會議，討論拆矮牆及有關咸水喉系統加壓測試事宜，德材於5月9日致函建築師，表示同意依建築師的4月28日「006指示」，按樣板工程單位去完成更換工程。此外德材亦同意進行咸水喉系統加壓測試。

13.5月10日偉林向德材發兩封信，要求德材承諾彌償偉林有關拆矮牆及咸水喉系統加壓測試引致的法律責任，並要求德材簽署該兩封信件表示同意彌償。最終德材沒有同意彌償，也沒有簽署同意書，反而聘請了其他分判商進行咸水喉系統加壓測試及拆矮牆。

14.偉林於6月7日致函德材，回應6月5日收到德材的張先生電話，得悉偉林無須執行餘下工程，德材將委派其他人完成餘下工程。偉林隨函提交了工程結算糧單以供核實及要求支付工程費。

15.6月13日德材回覆偉林，指責偉林屢遭建築師及業主投訴工程質量及表現欠佳，此外偉林拒絕依照建築師的指示拆除矮牆及進行咸水喉系統加壓測試，因此偉林已違約，德材正式終止分判合約並附上工程完工最後結算帳目。

爭論點

16.本案的主要爭論點如下：

(1)偉林未能在2003年4月30日的工程期限前完成分判合約的工程是否違約；

(2)偉林是否因施工質量欠佳而違約；

(3)清拆矮牆是否合約範圍內的工程；

(4)偉林拒絕進行咸水喉系統加壓測試是否違約；

(5)訴訟雙方曾否就偉林的工程費餘款達成任何口頭協議及其內容(如有的話)；

(6)偉林的工程費餘款的計算；及

(7)若偉林違約，應付德材的賠償數額。

雙方的證人

17.原告人偉林只傳召了一名證人鍾先生，他是原告人的兒子，全盤接手打理偉林多年，亦代表偉林由始至終親自參與本案的分判工程。

18.被告人德材傳召了兩名證人：(1) 林健榮先生；及 (2) 曾燦森先生。林先生雖然是德材的董事，亦是此工程的德材最高負責人，但工程的日常監督工作都是交托給合約經理張先生。至於曾先生是德材的工料測量經理，並不是處理工程的前線工作，而是後勤的工料測量工作及接手處理張先生離職後剩下來的後期工作，曾先生的證供主要關於工程費的計算。

19.偉林的鍾先生及德材的張先生當時親身參與工程，他們應是本案最關鍵的兩個人物，但張先生並沒有出庭作供，當鍾先生提及一些跟張先生的交涉，德材是沒有證人可以提供第一手證供去反駁鍾先生。而德材的大律師主要針對鍾先生跟林先生就偉林的工程費餘款的口頭協議的證供，本席將會稍後處理。

20.但無可爭辯是鍾先生有本案第一手的經歷確是比兩名德材的證人優勝，鍾先生的證供一般而言應給予較大的比重。

偉林未能在工程期限前完工是否違約

21.由於2003年3月底偉林遇到更換曲配件的問題，德材的張先生於2003年3月26日及4月9日致函建築師提出有關問題及要求提供指示，德材於4月14日通知各方暫停工程。

22.之後德材與建築師仍然不斷有書信往來，都是圍繞更換曲配件及清拆矮牆的問題，期間各方亦有到實地視察，建築師亦安排另一分判商在一個單位造了更換曲配件的樣板工程，但問題一直糾纏不清，終於在4月30日 (即工程期限的最後一天) 建築師向德材以傳真發出「006指示」，即德材的大律師所謂「最後通牒」，指示德材須於三天內復工。

23.但根據德材5月2日的回信，德材當時的立場仍然與偉林站在同一陣線，指清拆鑿矮牆是超越合約的工程範圍，並指樣板工程的做法其實已是工程變更，要求建築師發出工程變更的指示。

24.經過5月6日晚上舉行的工程會議，德材遲至5月9日才致函建築師表示同意按樣板工程去完成更換工程及咸水喉系統加壓測試，那時已超越了合約的4月30日原期限，也超越了4月30日建築師發出的「最後通牒」(「006指示」)的最後三天的期限。

25.縱觀上述事情的經過，偉林未能在原來工程期限前完工是因為德材暫停工程，期間就更換曲配件及清拆矮牆的問題與建築師一直糾纏不清，甚至過了工程期限仍沒有結果，所以本席認為不能妄顧前因而將責任全卸給偉林，並裁定偉林沒有因此而違約。

偉林是否因施工質量欠佳而違約

26.德材倚賴建築師於2003年4月11日發出的指示(0227/G6/004) (以下簡稱為「004指示」)指控偉林施工質量欠佳而違約。該指示確就一些問題要求作出修繕工作，但偉林的證人鍾先生已確認就相關問題已作跟進，而德材的證人林先生在盤問下亦同意偉林從沒有拒絕進行執漏工程。

27.根據案例Shun Fai Decoration Handicraft Co Ltd v F & F Investment Ltd, HCA 1588/2006 (2009年4月9日)的未經彙報判案書的第34段援引了另一未經彙報的案例Pamax Ltd v Cross Max Interiors Ltd, HCA 2181/2002 (2008年3月31日)第129段：指承建商施工時即使有缺陷，若沒有給予承建商機會去作出修繕，承建商不會因施工質量欠佳而違約。

28.因此這項指控不成立，本席裁定偉林並沒有因施工質量欠佳而違約。

清拆矮牆是否合約範圍內的工程

29.本案「招標文件」的工程細則第2.0，2.2 及2.3項的原文如下：

「項目	工程細則
2.0	拆除單位廁內管子道(Pipe Duct) 工程: 工程範圍: A座B、C及B座A、C、D由1/F至13/F各單位有垂直管子道的廁所
2.1	......
2.2	小心拆除坐廁及水箱，保留作日後裝回使用; …
2.3	用輕工具拆除管子道飾物及磚牆, 承建商應按照批准的拆卸方案施工, 拆卸時應避免泥頭物料跌入管子道內。」

30.「鍾衛邦之補充證人陳述書」第8段以文豪閣的平面圖說明矮牆的位置：

「… 圖中黃色的部份為工程覆蓋的管子道範圍，而偉林需要更換管子道內的渠喉。圖中紅線的部份為主廁的六吋粗的排污渠橫喉，而其之上有一條兩吋粗的氣喉，兩條橫喉均埋於行內俗稱『枕頭位』的空間內，穿過管子道則的矮牆(即圖中籃色的部份) ，接駁到管子道內的垂直去水喉，而兩條橫喉跟垂直去水喉的駁口位有一組稱為『曲配件』(SOCKET)的配件。…」

31.根據上述的「工程細則」清拆的範圍包括垂直的管子道及管子道飾物及磚牆。問題是有關的矮牆是否屬於垂直管子道的磚牆，鍾先生上述不受爭議的證供表示矮牆是貼著垂直管子道側，但穿過矮牆並非垂直管子道，而是兩條橫喉。因此偉林的立場是埋藏著橫喉的矮牆不是垂直管子道的磚牆。

32.至於德材的立場起初看似是與偉林的立場一致，由2003年3月底至5月初給建築師的信件中，都是指清拆矮牆超出合約範圍，尤其是4月22及29日的信，到5月9日才致函建築師表示同意按樣板工程去完成更換工程，即同意拆矮牆。

33.德材試圖推翻上述與偉林的立場一致的信件，林先生供稱之前的信純粹是按偉林的意思撰寫，並不代表德材的立場，林先生解釋當時德材和偉林同坐一條船，所以盡力為偉林向建築師爭取最大的利益。

34.本席認為林先生上述的證供並不可信，首先德材是一間比偉林規模大得多的建築公司，以往是從事比本案大廈維修更龐大的建築工程，若德材如此具規模的建築商竟違背自己的立場，而盲從一間小分判商的立場，又多番致函建築師申述不正確的合約詮釋，去爭論清拆矮牆問題，實在難以置信。

35.即使林先生強調當時雙方有共同的利益關係，其實也說不通，因為當建築師於4月30日，工程期限的最後一天，向德材發出「最後通牒」(「006指示」)，指示德材須於三天內復工，到了那危急的關頭，德材實不大可能仍照顧偉林的利益而不顧自身的利益，竟於5月2日回信，仍舊與偉林站在同一陣線，指拆鑿矮牆是超越合約的工程範圍，更進一步指樣板工程的做法其實已是工程變更，要求建築師發出工程變更的指示。因此本席認為德材其實一直是認同偉林的立場，所有德材的書信均反映出德材當時的真正立場，直至5月9日給建築師的那封書信時德材才改變立場。

36.此外，建築師對於清拆矮牆是否合約範圍，到最終還是不置可否，只是重申要求更換垂直管子道內的喉曲。根據建築師就這事項最後的信件，見5月5日的信的第三點：

「貴司於2003年4月22日的來函，曾表示法團接納無須拆鑿輿橫向管子道相貼的牆身，事情是否屬實有待法團書面引證。而再次表明，敝則樓只是要求貴司需按合約更換垂直管子道內的喉曲。」

37.基於上述的分析，本席接納雙方當時的共識，並裁定清拆矮牆是超越合約的工程範圍。此外偉林要求德材為此額外的工程衍生的風險承諾彌償，才拆矮牆也屬合情合理，因為德材多番向建築師力陳進行此工程可能導至橫支喉受損，見德材的張先生多封給建築師的信件：4月9、15、22日及5月2日。因此偉林拒絕清拆矮牆並非悔約，再者矮牆由其他分判商清拆後，偉林有更換喉曲，可見偉林從未拒絕完成餘下的工程，德材沒有理據指偉林悔約而終止分判合約繼而另聘分判商。

偉林拒絕進行咸水喉系統加壓測試是否違約

38.偉林的鍾先生聲稱當年要求偉林報價時，德材的張先生為求偉林減價，向鍾先生承諾免除更換喉管後的測試，所以偉林的報價並不包括喉管測試，因此偉林說咸水喉系統加壓測試是超出合約的範圍。

39.德材否認有上述「免測」的口頭協議，德材的大律師質疑鍾先生的證供，指鍾先生只在他的證人陳述書提及有關「免測」的協議，在之前的一切的書信及狀書均欠奉。

40.德材的大律師的說法並非無理，但須顧及德材並沒有任何證人或文件的證據可以反駁鍾先生的證供，尤其是關鍵人物張先生並沒有出庭否認，而鍾先生的證供也沒有出現前後不一或自相矛盾的情況。假若張先生有出庭反駁鍾先生的話，因而法庭要比較那位證人的證詞較可信時，德材大律師的陳詞就可能派上用場，但考慮了本案席前的一切證供，在相對可能性的評核下，本席信納鍾先生的證供指雙方有上述「免測」的口頭協議。

41.德材亦援引主合約第16.0條的「整體協議條款」(entire agreement clause) ，即主合約的書面條款已是雙方的協議全部內容，並取代雙方以前一切無論是口頭或書面的協議，以此否定鍾先生所依賴的「免測」口頭協議。

42.偉林的大律師認為上述的主合約條款只適用於業主與德材之間，並沒有延申至德材與偉林之間的分判合約。

43.相關的分判合約條款的原文如下：

“1. “Techoy” shall sublet the whole of “the Main Contract Works” (excluding the supply of pipe duct access doors and the insurance for workmen & third parties) to “William” in the sum of Hong Kong Dollars Fifty Eight Hundred Thousand Only (HK$580,000.00) on a fully back-to-back basis

2. “William” agrees to carry out “the Main Contract Works” in exact accordance with all requirements and conditions as stipulated in the main contract documents”

44.由上文的分判合約的第1條可見德材以「背對背」方式將主合約的工程(扣除指定的部份)分判給偉林，而非將整份主合約轉移至分判合約。根據分判合約的第2條，偉林亦只承諾履行主合約的工程而非承諾遵守主合約的全部條款。本席接納偉林的大律師的陳詞，主合約第16.0條的「整體協議條款」不適用於德材與偉林之間的分判合約。

45.基於上述的分析，本席裁定要求偉林進行咸水喉系統加壓測試是違反訴訟雙方當初的「免測」口頭協議。

46.即使上述的分析及裁定若有錯的話，業主與德材於2003年4月4日的工程會議中已決定取消有關測試，因加壓測試可能會導致個別橫支喉滲漏，見德材的張先生4月9日給建築師的信。

47.偉林要求德材為此額外的工程衍生的風險簽署承諾彌償，才進行測試也屬合情合理，因為德材亦多番向建築師力陳進行此工程可能導至橫支喉滲漏，見德材的張先生給建築師的書信：4月9日及5月9日。

48.2003年4月9日張先生給建築師的書信節錄：

「… 玆因是次更換渠喉工程, 沖廁咸水只作主喉更換, 如作加壓測試, 亦未能獲得準確數據, 更可能導至個別私人橫支喉滲漏。經4-4-2003於工程會議上, 與貴業主主案法團商討後, 決定取消有關測試, … 」

49.2003年5月9日張先生給建築師的書信節錄：

「… 而有關咸水喉系統加壓測試亦已安排於本月十二日進行。惟因大部份住宅單位之橫支喉已運作十多年, 故不能肯定其能否承受有關測試壓力2小時65PSI, 此點煩請貴公司記錄在案。」

50.因此偉林拒絕進行咸水喉系統加壓測試並非悔約，再者偉林亦本著合作精神，協助德材加裝咸水喉閘掣，以便德材進行加壓測試， 而當德材的外聘分判商完成測試後，偉林亦從未拒絕完成餘下的工程，德材沒有理據指偉林悔約而終止分判合約繼而另聘分判商。

工程顧問的指示及工程更改的申請

51.德材的大律師結案陳詞時提出：無論拆矮牆或壓力測試是否合約範圍內的工程，根據主合約的第1.4段，偉林也應遵照工程顧問的指示辦理，若真的超出合約範圍，偉林可按主合約第4.7段向工程顧問申請工程更改，不應先滿足偉林的要求才肯施工。

52.偉林的大律師援引主合約的第1.4.1條作回應：

「工程顧問由合約文件所授權而發出之指示，承建商應遵照辦理。」

53.偉林的大律師強調並不是凡工程顧問發出之指示，承建商都必須要遵照辦理，而是遵照辦理由合約文件所授權而發出之指示，若指示超出合約範圍，承建商就不須遵行。

54.正如上文已提及德材的張先生於5月2日致函回應建築師的「006指示」，張先生的信重申拆鑿矮牆是超越合約的工程範圍，並要求建築師發出工程變更的指示。所以偉林並非只顧滿足本身的要求才肯施工，卻不按主合約的第4.7段提出工程更改，而是工程變更的申請須由德材以書面提出，事實上德材已在5月2日的信提出了有關申請。

55.5月5日建築師回覆德材，以未接獲僱主書面確認豁免曲配件為由，而不接納豁免曲配件。至於業主是否接納無須拆矮牆則有待引證，建築師只重申德材須按合約更換垂直管子道內的喉曲。

56.但建築師還未確定拆矮牆是否合約之內的工程，或是否作出工程更改，德材已改變立場，並於5月9日致函建築師，表示同意按樣板工程去完成更換工程(包括拆矮牆)及進行咸水喉系統加壓測試，所以拆矮牆是否合約之內的問題就不了了之， 不過建築師始終沒有發出明確的拆矮牆指示。

57.不爭議是矮牆由其他分判商清拆後，偉林有更換喉曲，因此偉林並無違抗換喉曲的指示。

58.德材依賴建築師的「004指示」以證明建築師有明確要求為已完成更換的喉管進行壓力測試。但該指示其實並不明確，有關檢驗的指示只有在第6.0項提到A座B單位和A座C單位的工序完成後，須通知建築師進行檢驗而非由承建商檢驗。建築師的「004指示」第6.0項的原文節錄如下：

·   A座B單位：「．．．但需完成更換管子道有關喉管後，通知敝司進行驗收及試水才可進行下一工序。」(加上強調部份)

·   A座C單位：「．．．及修復工序完成，並通知敝(司)檢驗後方可進行下一工序。」(加上強調部份)

59.由於本席在上文已裁定早於偉林報價時，雙方已達成豁免偉林做測試的協議，因此即使主合約的工程規格第4.0條：「檢驗和測試」規定須依照香港建築署所編訂的「一般施工說明」的19.72段去進行喉管壓力測試，也應由德材負責。

60.因此就工程顧問的指示及申請工程更改的陳詞，對德材的案情並沒有實質的幫助。

就工程費餘款雙方是否達成了任何口頭協議及其金額

61.偉林的鍾先生聲稱與德材的林先生於2003年6月7日就偉林的工程費餘款的計算方式達成了口頭協議，即德材同意支付完成工程的全費，但需從中扣除部份金額。

62.林先生則否認有口頭協議，並稱他當天只跟鍾先生說工程金額需跟合約計算，即是需要等待德材的主合約的最終結算。

63.德材的大律師指鍾先生的說法不可信，理由如下：

(1) 為何沒有即時的書面紀錄以作實；

(2) 2003年6月至8月鍾先生給德材的信及同年7月8日及8月14日的律師信都沒有提及和解協議；

(3) 在盤問下，鍾先生解釋上述信件不提及該協議是想以和為貴，德材的大律師認為不合理，即使鍾先生在信中提到該協議，也不會損害雙方關係，甚至可使雙方在和解協議的基礎上，集中解決餘下的問題；

(4) 相反地，偉林在2003年8月29日及9月13日的信指控德材違反該協議，德材在9月26日的回信立刻反駁，指偉林的計算方法全不正確。

64.雖然偉林在2003年8月29日之前的信件並沒有提及該協議，但德材於2003年6月13日發信給偉林終止分判合約，隨信夾附了「承判合約完工最後結算帳目」(以下簡稱為「結算帳目」)，基本上是按偉林聲稱的6月7日協議的合約餘額計算方法，而非林先生聲稱的按主合約價值來計算，所以最早的文件反映出6月7日協議，可以算是這德材的「結算帳目」，而非德材的大律師所指在該協議後的短期內欠缺文件支持。

65.再者德材的7月16日律師信亦再夾附了該「結算帳目」。而偉林在2003年8月29日、 9月13日及10月3日的信均指控德材違反6月7日協議，更改完成工程的金額計算方法。

66.考慮所有席前的證供及基於上述的分析，本席認為偉林鍾先生的證供較可信，而接納鍾先生所供稱的6月7日協議內容。

67.由於偉林的大律師最終採納上文提及德材於2003年6月13日發出的「結算帳目」內的工程金額：$545,290.89，現裁定此數目為偉林所完成的合約工程金額。

額外工程費的爭議

68.此部份的爭議列於雙方的「史葛表」(Scott Schedule)的第16至20及20(1)至20(6)項，其中第16、19及20項都是德材完全否定的項目，第17、18、20(2)至20(6)項的爭議是由於雙方就分判合約中「背對背」(Back-to-back) 的含意有不同的見解，至於第20(1)項是第16至20項衍生的10%行政費，偉林同意德材扣除。

69.首先處理德材完全否定的第16、19及20項，德材質疑偉林未能證實這三個項目的工程，所以德材不願支付分毫。

70.偉林除依賴鍾先生供稱各項工程均已完成，亦提出以下的支持文件：

項目	支持文件
16	2003年3月24日的報價單
19	德材發給A座6樓B室工程結算的 第6項
20	偉林於2003年6月16日給德材的「後加工程費(更正版) 」結算項目第5項

71.以上三個項目德材雖然完全否定，但由於當時德材的工程負責人張先生並沒有出庭作供，又未能提出反駁的證據，因此在相對可能性的評核下，本席接納偉林就這三項工程的證供，並裁定三個項目的工程費數目如下：

項目	金額(港元)
16	5,000
19	21,600
20	8,000

“BACK-TO-BACK” 與“PAY-WHEN-PAID”

72.根據TIM LEE CONSTRUCTION ENGINEERING CO LTD v. KWONG WAH t/a SUPER KING ENGINEERING CO (HCCT 18/2010, 20/04/2012, 未經彙報) 的判案書第33段，高等法院原訟法庭特委法官何沛謙資深大律師指「背對背」一詞的意思，業界並沒有共識，亦沒有法律定義。最終法庭應根據立約的情況，客觀地去確定雙方用上這詞彙的意思，因此這詞彙的釋義亦會因個別的案情而有所不同，第33段的原文如下：

“The interpretation of any term used in a particular contract must depend on the circumstances in which the agreement is made.  To begin with, neither party in the present case has suggested that the expression “back‑to‑back payment” has a particular meaning commonly understood in the trade.  Absent special usage in the trade, I do not think there is any applicable principle of law to favour one interpretation over another. Ultimately, the task of the Court is to ascertain, objectively, what the parties had meant by the use of that expression in the circumstances of the agreement.  Each case would therefore be different.”

73.根據分判合約有關額外工程的條文如下：

“3.  In the event that there is any renovation works from the tenants of the Mountain Court during the construction period of “the Main Contract Works”, “Techoy” shall sublet the same works in the amount less 10% management fee to “William” on a fully back-to-back basis and pay-when-paid basis”

74.德材認為偉林的工程費結算是按德材與業主最終的結算，然後全數以「背對背」的基礎計算給偉林。而偉林則反對將德材與業主最終的結算強加於偉林，因為德材與業主的最後結算可能涉及德材本身的商業考慮而作出取捨，這些取捨並沒有經建築師評核(因建築師後來也被解僱) ，也沒有徵詢偉林。

75.此外，偉林的大律師指分判合約有關「背對背」的第1及3條(原文見上文第43及73段)並沒有明確地訂明偉林應收的工程費是取決於德材最終從業主收到的結算金額。 由於分判合約是德材草擬，當中若有條款含糊不清，偉林的大律師認為法庭應引用「不利提出者」的原則(Contra Proferentem Rule),即採用不利德材的解釋,亦依賴WO HING ENGINEERING LTD  v PEKKO ENGINEERS LTD (HCA 5561/1996, 07/09/1998, 未經彙報) 。

76.WO HING案的其中一項爭議跟本案類似，該案的原告人是被告人的分判商,向被告人索償工程費餘款, 案中的合約亦像本案包含「背對背」(back-to-back) 與「先收款，後付款」(pay-when-paid) 的條文, 當中涉及支付原告人工程費的合約條文的釋義爭議：究竟被告人應於原告人完工後的合理時間內支付合約餘款；還是被告人要從總承建商收到工程費後,才須支付原告人的合約餘款?

77.高等法院原訟法庭石輝法官在該案考慮了一些其他普通法地區的案例後，並引用了「不利提出者」的原則，裁定若合約條文中沒有明確的字眼，表示被告人先收款是原告人獲付款的先決條件，「先收款，後付款」(pay-when-paid) 的條文只是說明付款的時間，而非原告人獲付款的權利取決於被告人須先收到款項，判詞原文節錄如下：

“45. In both the H.K. Shipyard Contract and the YCK Contract, the payment terms in the respective Purchase Orders were expressly stated to be "on back to back basis". Moreover in clause 2.11 of the Other Terms and Conditions in both Purchase Orders it is expressly stated as follows:-

"This contract is based on back to back basis including payment terms."

46. What falls for me to decide here is whether, on a proper construction of these terms in the contract, payment of the final balance is only due to the Plaintiff from the Defendant after the Defendant receives payment from the main contractor as contended by the Defendant, or whether the Plaintiff is entitled to be paid after a reasonable time has elapsed from completion of the works as submitted by the Plaintiff.

47. In this respect I have been referred to a number of authorities from Australia, New Zealand and the United States of America. The underlying principle from all these cases seems clear enough - that when having to construe a clause in a sub-contract that the sub-contractor will only be paid when the main contractor is paid, commonly called a "pay-when-paid" clause, sufficiently clear words will have to be used before a court will be prepared to construe that such a clause imposes as a condition payment to the main contractor which had to be fulfilled before the sub-contractor had the right to be paid as opposed to a clause limiting the time for payment. This principle is readily illustrated in the words of Master Towle in the New Zealand case of Smith & Smith v Winstone [1992] 2 NZLR 473 where he said at page 481:-

"While I accept that in certain cases it may be possible for persons contracting with each other in relation to a major building contract to include in their agreement clear and unambiguous conditions which have to be fulfilled before a subcontractor has the right to be paid, any such agreement would have to make it clear beyond doubt that the arrangement was to be conditional and not to be merely governing the time for payment. I believe that the contra proferentem principle would apply to such clauses and that he who seeks to rely upon such a clause to show that there was a condition precedent before liability to pay arose at all should show that the clauses relied upon contain no ambiguity."

and also

"For myself I believe that unless the condition precedent is spelled out in clear and precise terms and accepted by both parties, then clauses such as the two particular ones identified in this proceedings do no more than identify the time at which certain things are required to be done, and should not be extended into the "if" category to prevent a subcontractor who has done the work from being paid merely because the party with whom he contracts has not been paid by someone higher up the chain."

48. I am in total agreement with Master Towle's observation reflected in the two paragraphs cited above. The terms of the H.K. Shipyard Contract and the YCK Contract, namely that the contract is on a back to back basis including payment terms, is not sufficiently clear to cause me to construe them in the way as suggested by the Defendant, that the Plaintiff is only entitled to be paid when the Defendant receives payment. In the absence of any clear express words that the parties' intention is to that effect, I hold that those clauses merely provides for the time of payment and that the Plaintiff's right to be paid is not dependent upon the Defendant getting paid first.”

78.本席考慮了本案的整體情況後，認為「不利提出者」的原則適用於本案，分判合約條文中沒有明確的字眼，表示偉林應收多少的工程費是取決於德材最終從業主收到多少。本席裁定「背對背」(back-to-back) 與「先收款，後付款」(pay-when-paid) 的條文只說明付款的時間，而非偉林獲付款多少取決於德材實收業主多少。

79.由於本席已裁定偉林的鍾先生與德材的林先生於2003年6月7日就偉林的工程費餘款的計算方式達成了口頭協議，扣除雙方同意的金額後，德材同意支付完成工程的全費，所以偉林無須等待業主支付德材，已有權獲得工程費餘款。

80.基於上述的理由，就「史葛表」(Scott Schedule)的第17及18項的爭議，本席接納鍾先生的證供，並否定德材以最終實收業主多少為基礎的計算方法，因此裁定這兩項工程費款額如下：

項目	金額(港元)
17	6,000
18	3,800

81.至於「史葛表」第20(2)至20(6)項的額外工程，雙方確認是由其他的分判商承建的，偉林並沒有索償這些項目，但德材仍根據「背對背」的基礎，將這些項目的假設工程費給予偉林，另一方面德材亦就這些項目的成本作出反申索。

82.本席認同偉林既然沒做過這些工程，德材無須給予偉林這些項目的假設工程費，因此「史葛表」第20(2)至20(6)項的判定金額均是零元。

額外工程費的總計

83.根據以上的裁定，額外工程費的總數為39,960元：

項目	金額(港元)
16	5,000
17	6,000
18	3,800
19	21,600
20	8,000
減:       20(1)	(4,440)
20(2)-(6)	0
總計：	39,960

同意項目

84.經雙方同意，現裁定德材應付偉林的翻新工程費為31,500元(「史葛表」第21至48項)，但德材可扣減以下的項目：

同意扣減項目	金額(港元)
1.     已收工程費	200,000
2.     未完成工程的預留額	23,200
3.     其他扣減	3,820
4.     業主提供的物料扣數	22,960
同意扣減總數：	249,980

德材的反申索

85.由於本席已在上文裁定偉林並沒有悔約，因此撤銷德材 全部的反申索。

86.若上述關於責任的裁決即使有錯，而應判偉林悔約，本席亦只會判德材可得不多於上文第84段的同意扣減總數，作為反申索的賠償，現交待理由如下。

反申索額外工程費

87.這部份的爭議內容詳見「史葛表」第49至98項。

88.由於本席已在上文第82段裁定德材無須給予偉林那些由其他分判商承做之項目的假設工程費，因此德材亦不可向偉林索償有關的成本，即「史葛表」第49、62、77、78、83及84項。

89.至於由其他的分判商所發的其餘單據也不明確，不能單憑那些單據分辨出有關的工作是否修繕工程、或完成偉林未完成的合約工程、抑或是後加的額外工程。

90.由於德材的兩位證人都承認沒有到工地監工，亦不能提供第一手證據去確認那些單據的工作範圍、性質及理由，因此在相對可能性的情況下，德材未能完成功舉證「史葛表」第49至98項目是偉林悔約引致的損失，有關的反申索無論如何也不成立。

反申索額外保險費

91.德材的林先生在盤問下，確認於2003年5至8月期間，仍有不涉及所謂因偉林悔約引致的後加工程進行中，因此德材無論如何都要延長保險期限，額外保險費的反申索無論如何都不成立。

反申索張先生的薪金

92.由於2003年5月至8月期間仍有未完成的後加工程，張先生無論如何都須要繼續監督文豪閣的工程，甚至同時兼顧其他地盤的工作，況且德材始終都是要支薪金給張先生，因此德材未能證明張先生的2003年5至8月薪金是偉林悔約引致的損失，此項反申索無論如何也不成立。

反申索5%的行政費

93.這項反申索的基礎只依賴德材的曾先生，供稱此行政費乃是「行規」，但曾先生並非專家證人，並無資格說明什麼是「行規」，除曾先生的證供外，德材沒有其他的理據去支持這項反申索，所以這項反申索無論如何亦不成立。

總結及命令

94.基於以上的裁斷，德材須支付偉林的款項總計如下：

項目	金額(港元)
1.     已完工的工程費	545,290.89
2.     額外工程費	39,960.00
3.     翻新工程費	31,500.00
4.     同意扣減總數	(249,980.00)
總計：	366,770.89

95.本席現判決及頒令如下：

(一) 原告人勝訴；

(二) 撤銷被告人的反申索；

(三) 被告人須付給原告人：

(a) 款項366,770.89元；

(b) 上述判決款項的判決前利息，以年息 4 %計算，從本案入禀日起計至本判案書日期；

(c) 判決後利息，以判定利率計算，由本判案書日期起計，至款項付清時止；

(d) 原告人的所有訟費，包括一切待定的訟費及大律師證書，如雙方未能就訟費金額達成協議，則交由聆案官評估；

(四) 以上利息及訟費的命令為暫准命令，將於14天內成為絕對命令。