香港特別行政區 訴 林建邦

HCMA 698/2012

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2012年第698號

(原荃灣裁判法院刑事案件2012年第725號)

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判案書

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1.上訴人是一名警員，他被控一項盜竊罪，於荃灣裁判法院應訊，不承認控罪。經審訊後，一名裁判官裁定他罪名成立。他不服定罪裁決，提出上訴。

控方案情

2.案發在2011年9月29日。控方指稱，上訴人在東涌一間 ‘Taste’ 超級市場中，取了一包開心菓、一包梨、和一包榴槤，沒有付款，出了店外，然後奔跑上了扶手電梯，店員追截不果，但拾得上訴人在途中遺下的背囊，背囊中有上述貨品、一包寫有上訴人姓名的藥物、和一些其他物品。後來，上訴人返回店內，向職員表示想取回背囊，並說他還有貨物未付款，之前因要捉賊匆忙離開，未及付款。

3.稍後，上訴人被到場的警員拘捕。警誡下上訴人指他聽見有人喊捉賊，並見到有一個男人在扶手電梯頂奔跑，他於是離開超級市場追上前。當他追到鐵路站附近時，背囊被途人撞跌在地上，匪徒也不見了蹤影，他於是返回超級市場付款，因為之前只顧追賊還未付款。

4.同日晚上，上訴人自願參與會面。上訴人在會面中指出，案發當天與妻子吵罵，在下班之後沒有回家，到了東薈城溜連，希望一個人靜下來。其後因為肚餓和想買麵包給兒子，走到超級市場購物，因他沒有帶備環保袋，便把涉案榴槤、梨及開心菓放在購物車上的背囊內。

5.當他走到麵包部準備買麵包時，他突然聽到有人喊捉賊。基於他是休班警員，相信有人干犯罪行，他便離開超級市場跑上扶手電梯，並見疑匪跑向東涌鐵路站。追逐間，他的背囊被途人撞跌在地上，他依然繼續追，但最後失去疑匪蹤影。他沿路返回，但找不到其背囊，他想起曾放了三包貨物入背囊中，還未付款，於是返回超級市場，向店員述說情況，要求付款。

6.他也說，最近一兩個月，因和妻子吵架，所以經常失眠，曾經就診，並獲發安眠藥。他在案發前一天晚上，曾服食安眠藥。

7.約一個月後，上訴人再次參與會面。他更詳細地憶述案發當日所發生的事情。他說，他把三包貨物放進他的背囊，是因為怕它們會從細小、並已放了他的背囊的購物手推車中，掉到地上。

8.當他在麵包部的時候，聽到超級市場內外都有人喊捉賊，情況混亂，他望見樓上一層有人在跑，便直覺認為那人是賊。

9.他曾到青衣分科普通門診部就診，被轉介往瑪嘉烈醫院精神科，於10 月3 日及10 月24 日見過李永堅醫生[1]，被確診患有抑鬱症，獲發安眠藥及抗抑鬱藥。他需於2011 年12 月12 日覆診。

辯方案情

10.在原審時，上訴人行使權利，沒有出庭作證。不過，他傳召了精神科醫生余偉德醫生，為他作證。

11.簡而言之，余醫生認為，上訴人在超級市場麵包部，至他聽到有人喊捉賊、和見到有一人逃跑那一段短時間，上訴人的行為，包括沒有付錢的行為，是無意識的行為[2] (automatism)。在那段時間，上訴人頗大程度可能[3] 不知道自己在做甚麼，他的思維和行為並不一致，他做出了不自控的行為，行為也沒有登記在腦海中，他的記憶有一段空白而不自知，他並不知道自己做出了帶著未有付款的貨物離開超級市場這行為。[4]

12.在原審時的主要議題，是控方是否在毫無合理疑點下證明，上訴人沒有付錢而離開超級市場的行為，絕非是無意識的行為，他是有干犯盜竊罪的犯意的。

裁判官的裁斷

13.裁判官指出，控方第一證人 (一名一直在觀察上訴人和後來追逐他的店員) ，是提供案發過程的證據的重要證人，她信納她是誠實可靠的。

14.至於控方第二和第四證人 (也是店員)，她也信納是誠實可靠的證人。

15.她信納這三名證人的證詞為事實。

16.裁判官認為上訴人向警員作出的陳述，是混合性陳述[5]。她認為，陳述中的開脱部份，除非與控方案情吻合，否則是不可信的。

17.控方第三證人李永堅醫生，是一位精神科專家，曾診治上訴人。裁判官認為，他的評估及診斷，是全面和可靠的。

18.至於辯方的專家證人余醫生的證詞，裁判官不認為是可靠和可依賴的。

19.裁判官完全排除上訴人有受到任何精神方面的影響，包括藥物、壓力、睡眠、抑鬱症及 Automatism 對其精神狀態的影響。

20.她認為唯一合理及無可抗拒的推論是，上訴人於案發時，刻意隱藏該三包貨物在背囊內，背囊的拉鍊是拉上的，他在控方第一證人步出了超級市場之後，便立即拿起背囊離開，明顯是刻意盜竊，亦完全排除了忘記付款的可能性。她裁定，上訴人是有不誠實的意圖下挪用了該三包貨物屬於 Taste 的財產，及有意圖永久地剝奪 Taste 該些財產。

上訴理由

21.於上訴時，上訴人由孔慶碩大律師[6] 代表，他提出了以下的四項上訴理由：

(一) 裁判官錯誤地未有、或沒有充份考慮，即使是控方的專家，也不能夠完全否定上訴人於相關時間的行為，可能是無意識的行為；

(二) 裁判官未有察覺或充份考慮，控方專家的意見是否可靠；

(三) 裁判官在考慮雙方專家的不同意見時，採用了雙重標準；

(四) 在所有情况下，定罪是不安全及不穏妥的。

討論

第二和第三上訴理由

22.這兩項上訴理由，都和專家的意見證詞有關，本席認為應該先行處理，也可以一併處理。

23.孔大律師的陳詞要點是：

(a) 控方專家撰寫醫療報告時，是單單基於一份由控方撰寫的「案情撮要」內所述的事情；而且，控方專家是基於他接受該「案情撮要」內所述的事情，斷定案發時上訴人處於無意識行為的狀態的可能性是不大 (unlikely)的；

(b)  控方專家承認，若他如辯方專家般看過上訴人對事件說法的文件，他是有可能改變其看法的；控方專家亦承認，他在診治上訴人期間，並無問過上訴人案發當日發生的事情。可是，他以上訴人在接受診治時未有向他報告過出現無意識行為的狀態為理由，斷定案發時上訴人處於無意識行為的狀態的可能性不大 (unlikely)；

(c)  控方專家撰寫醫療報告時，未有考慮辯方專家撰寫的醫療報告；他只是在作證時，經原審裁判官暫停聆訊，才完整地看過辯方專家醫療報告內(及其中提及的相關醫療報告)；因此，他針對辯方專家撰寫的醫療報告的評論，根本不可能是深思熟慮下地作出的；

(d)  控方專家角色雙重；他身為上訴人的主治精神科醫生，在臨床診斷上主要是依賴病人描述徵狀及守則作出臨床診斷。當他以控方專家角色作證、及評定上訴人處於無意識行為的狀態的可能性不大時，他卻基於他以主治醫生診治上訴人所得的資料，包括上訴人在接受診治時未有向他報告過出現無意識行為的狀態為理由，作出評論。

24.李醫生在撰寫報告時，只是基於控方的「案情撮要」的内容，而斷定上訴人當時處於無意識行為狀態的可能性不大。李醫生於診治上訴人期間，並沒有問過上訴人案發當日的事情 (當時李醫生根本不知道有本案的發生)，上訴人也沒有向他提及。孔大律師指出，如果李醫生有看過載有上訴人的說法的文件，看法可能有變。他也批評，李醫生基於上訴人沒有向他報告曾出現無意識行為狀態為理由，斷定他當時處於無意識行為狀態的可能性不大，是不合邏輯的。

25.孔大律師提出這論點，忽略了在原審時，李醫生除了確認他在報告中的意見之外，還在被告知控方在庭上提出的證據之後，據此向法庭提供了他的意見。被盤問時，辯方也向他指出辯方的案情，讓他作出回應。因此，李醫生在庭上的意見證詞，並非只建基於控方的「案情撮要」的内容，也非只基於上訴人沒有向他報告曾出現無意識行為狀態。在原審時的處理，合乎孔大律師援引的R v Fowler (1835) 39 SASR400一案中所述。

26.孔大律師也批評，李醫生的角色雙重，既為上訴人的主治醫生，也是控方的專家證人。加上他基於上訴人沒有向他報告曾出現無意識行為狀態為理由，斷定他當時處於無意識行為狀態的可能性不大，情況更為不妥。

27.李醫生確有雙重身份，不過，案中沒有跡象顯示他有失中立、意見偏頗。而且，重要的議題是，支持他的意見的理由是否有力和充份。

28.孔大律師除了提出了之前所述的批評外，還提出了：

(i)  李醫生只是在作證期間，經裁判官暫停聆訉，才花了約十分鐘時間閱讀辯方專家余醫生的報告，然後提供意見，這樣的意見，根本不可能是在深思熟慮下作出的。

(ii) 李醫生也承認，如果他知道上訴人向余醫生所述的事實版本，他有可能改變自己的意見。

29.余醫生的報告的實質部份只有四、五頁紙，其中不少資料李醫生一直都知道，裁判官也沒有要他限時完成閱讀，辯方也有機會向他詳細盤問，本席不認為第一項批評成立。

30.至於第二項批評，流於學術性，因為上訴人沒有出庭作證。他向余醫生所述的事實版本，余醫生在他的報告第13段列了出來，這版本，除非在控方證據中得到支持，否則便缺乏證據基礎。無論如何，辯方大律師在盤問李醫生時，已將辯方指稱的事實版本向他指出，讓他回應。

31.專家意見，須建基於實際證據。控方撰寫的「案情撮要」，和在庭上的控方證據，内容算得上是一致的，李醫生沒有被誤導。他在聽畢控方簡述的控方證據之後，維持己見。另一方面，上訴人向余醫生說了甚麼，如果沒有證據支持，余醫生據此而作出的專家意見，作用有限。在原審時，因為上訴人沒有出庭作證，辯方充其量只可依賴上訴人向警方作出的陳述作為辯方案情的依據。不過，陳述中的開脱部份，不為裁判官信納。而且，上訴人向警方作出的陳述，內容和他告訴余醫生的，並不完全一樣。

32.辯方專家證人余醫生在撰寫報告時，閱讀了多份文件，包括李醫生的報告和「案情撮要」，才達致他的意見。「案情撮要」中，有一段就現場閉路電視錄影片段的描述[7]，重點是在上訴人之前沒有人奔跑。

33.控方事實證人的證詞，與余醫生對來至上訴人的版本的理解不同。閉路電視的錄影内容，和上訴人的版本也難稱吻合。在被盤問時，余醫生接受，如果事實情況並非是上訴人在追逐人，而是被店員追逐，而他 (上訴人) 也確知情況的話，上訴人便是對他說謊。雖然，余醫生提及，曾經進入無意識行為狀態的人，是大有可能會憑經驗去填補記憶上的空隙的，可是，他承認，如果上訴人對他說謊，這對他的意見是會有所影響的。[8]

34.不過，余醫生也表示，控方向他提供的資料，不足以令他認為上訴人向他說謊。

35.裁判官就辯方專家證人作出了評估，她的分析可簡述如下：

(i)  他於2012年4月17日，即案發後六個多月，才會見上訴人一次，為時一小時。這是一個一次性的會面及短時間的觀察，而上訴人的病情，亦因曾經接受治療，所以情況與案發時有別。

(ii) 上訴人選擇不作證，他給余醫生的指示，包括對事件的說法，屬傳聞證供，因此不能憑藉辯方專家證人證供，來決定上訴人於案發時的精神狀況。

(iii) 余醫生同意，若上訴人提供的資料有任何部份不真確或不完整，便可能影響他的意見之準確性。裁判官指出了一些上訴人對醫生所述、和他之前對警方所述的版本的不同之處。她認為，即使余醫生曾考慮那些分歧才作出意見，他並無指出，他以那一事實版本為依歸。

(iv) 上訴人患有抑鬱症[9]，這病的嚴重程度，是會影響他在案發時的精神狀態的，但余醫生沒有在這方面加以評估。裁判官認為，他的解釋十分牽強。

(v) 盤問時，余醫生被問及，一般人應否向港鐵職員查詢背囊、若背囊是跌在港鐵車站範圍內但又找不到的話,應會如何反應。裁判官認為，余醫生為了遷就上訴人並沒有向港鐵職員作出查詢這事實，作答時表現迴避，並且認為，他的意見並不中立。

(vi) 余醫生的一貫的意見是：在上訴人從G/F遁扶手電梯奔跑至港鐵出入口D這階段，他是清醒的，已脫離了無意識行為的狀態。可是，盤問時，當控方提問指出：如有證供顯示上訴人在扶手電梯頂狂奔，有人在他後方追至港鐵出入口‘C’，上訴人是否已恢復意識時，他卻表示不可以客觀地指出上訴人是否已脫離無意識狀態。裁判官認為，不論上訴人是否真的在追賊，都不會因上訴人有否被人從後方追，而得出不同的意見。

(vii) 雖然，上訴人的記憶是他在Taste內聽到有人喊賊，但是，余醫生說，在顧及「案情撮要」中關乎CCTV的描述後，他相信上訴人描述聽到有人叫「捉賊」時，已不是身處Taste內，故他推論上訴人當時是不知道自己做了什麼的。他依賴「案情撮要」作推論，在他報告內所指的“the moment he believed he heard a shout”，上訴人應已離開了Taste。裁判官認為，他既可憑CCTV作出上述明確的推論，他無理由不可同樣地就CCTV無錄影到有人在上訴人的前方跑，而作出上訴人並不是在追賊這結論。她認為，余醫生是在迴避這些可反駁上訴人的說法的關鍵性問題。

36.裁判官列舉的理由，並非全部都同樣有力，比重不會一樣，不過，總的來說，她對辯方專家證人余醫生的意見證詞的評估的結論，本席是認同的。

37.孔大律師批評，裁判官在考慮雙方專家的意見時，採用了雙重標準，理由是裁判官認為上訴人給余醫生的指示，包括對事件的說法，屬傳聞證供，因此不能憑藉辯方專家證人證供，來決定上訴人於案發時的精神狀況，而另一方面，裁判官在處理控方專家證人李醫生的證詞時，雖然他的意見建基於控方撰寫的「案情撮要」，她卻不覺得有傳聞證供的問題。

38.關乎裁判官對控方專家證人李醫生的證詞的處理，本席於較早前已作討論，基於所述的理由，本席認為裁判官的處理不成問題。至於她對辯方專家證人余醫生的證詞在這方面的觀察，本席同意是不當的。專家證人是可以根據一套假設的案情來提供意見的，這做法沒有違反傳聞證供的規定。不過，如果專家證人賴以為據的案情，缺乏證據支持、或與證據不符，他的意見證詞的可被接受程度，當會受到影響。本案正是這樣的情况，裁判官在評估專家證人的意見證詞的可被接受程度時，理應考慮這因素。正如余醫生自己也接受，如果以下情況屬實，他的意見便不能成立：          

· 如果上訴人其實知道他並非在捉賊；

· 如果他知道他其實在被店員追逐；

· 而他之奔跑，是為了逃避追捕。

39.裁判官對控方專家證人李醫生的意見證詞的評估，相對較短。她認為李醫生的證詞合情合理，評估和診斷全面和可靠，對這結論本席沒有異議。

40.上訴方未能提出充份理據，令本席認為要干預裁判官對兩名專家證人的意見證詞的評估。

第一上訴理由

41.這項上訴理由的重點，是即使是控方專家證人，也未能否定上訴人當時處於無意識的行為的狀態的可能性，如果裁判官有充份考慮他的意見證詞的話，便沒有可能裁定，上訴人在離開超級市場時不是處於無意識行為的狀態、和他當時一定有犯意。

42.控方專家證人李醫生在報告中的意見是：“It is unlikely that Mr Lam[10] was acting in the state of automatism at the material time of index offence.” 在盤問時，他被問他用 “unlikely” 這字眼，是否意味沒有可能，他答：“有可能，不過唔多過50%。”[11] 在覆問時，當控方向他指出一個和證據大致一致的版本時(包括沒有人喊「捉賊」、和上訴人被店員追逐，其間曾轉頭望這些情節)，他說：「根據你呢個版本呢，我估會低過10%。」[12]

43.孔大律師的陳詞是，雖然李醫生認為上訴人處於無意識行為的狀態的可能性不大，但他沒有否定可能性，而且，他也確定上訴人患有抑鬱症[13]，而精神病是引致無意識的行為的可能原因。因此，即使根據控方的證據，上訴人當時處於無意識的行為的狀態，起碼是有可能的，無論如何，控方未能在毫無合理疑點下證明上訴人盗竊。

44.代表答辯方的高級檢控官鄭凱聰，提出了以下的陳詞：

(i)  在原審時，辯方並沒有就無意識的行為這辯護理由提出充份的證據基礎，因此，上訴人當時是否處於無意識的行為的狀態這議題，根本毋須由法庭去裁斷[14]；

(ii)  即使這議題是應該由法庭裁斷的，裁判官的裁決是穩妥的。

45.孔大律師不同意，無意識的行為這辯護理由沒有證據基礎。他說，這方面的證據可來自控方或辯方，而且，辯方專家證人余醫生也提供了證據。

46.要證明上訴人處於無意識的行為的狀態，須起碼有表面證據證明他是完全失去自願控制能力的，局部失去控制並不足夠[15]。

47.這方面的證據可來自控方或辯方，這是對的。不過，控方事實證人的證詞，沒有半點顯示上訴人當時有可能處於無意識的行為的狀態。剩下來關乎事實的證據，只來自上訴人向警方作出的陳述。裁判官正確地指出，這是混合式的陳述。陳述的内容顯示上訴人有可能處於無意識的行為的狀態嗎？本席看不出，如果有的話，實在太隱晦了。

48.若果單以余醫生的證詞，本席認同鄭檢控官的看法，無意識的行為這辯護理由沒有證據基礎。畢竟，余醫生是不知道事發時的實情的，法庭不應將其他事實證據置諸不理。雖然李醫生沒有否定無意識行為這可能性，可是，從他的整體證詞可見他並不認為上訴人是處於這狀態的。

49.縱使這樣，既然裁判官認為案中有證據足以令這議題應該由法庭裁斷，而她也作出了裁斷，本席考慮了她的裁斷是否有誤。

50.在這情況下，辯方既已提出議題，控方便有責任證明，上訴人當時絕非處於無意識的行為的狀態，並在毫無合理疑點下證明盗竊罪所有罪行元素，尤其是上訴人在挪取財物時是有犯意的。

51.裁判官拒絕信納上訴人向警員作出的陳述中的開脱部份。她信納控方第一、第二、和第四證人的證詞為事實。她作出了以下的事實裁定：

“被告人有如第一證人所描述情況之下，把該三包未付款的貨物帶離Taste。就被告人把該三包貨物放入P18 (上訴人的背包)[16]，控辯雙方案情並無爭議這點。第一證人證供顯示，她行去「餅乾街」，再見到被告人時，P18是脹起來的，及拉鍊已是拉上了，而之前見過的水晶梨及榴槤肉，及果仁已不見了。被告人然後到麵包部，而該處亦如相片顯示是很容易離開Taste,第一證人出了Taste轉左行，而被告人便拿起P18離開Taste. 按該些證供、證據，本席認為唯一合理及無可抗拒的推論是，被告人於案發時是刻意隱藏該三包貨物在P18內，而P18的拉鍊是拉上，並在第一證人出了Taste，便即拿起P18離開Taste，明顯是刻意盜竊，亦可完全排除有忘記付款的可能性。被告人是有不誠實的意圖，挪用了該三包貨物屬於Taste的財產，及有意圖永久地剝奪Taste該些財產。”[17]

52.裁判官沒有在這段落中引述以下證據，不過，根據裁判官引述的控方第一證人的證詞[18]：在麵包部，她 (控方證人) 感到上訴人有留意她；上訴人離開超級市場時步伐是「少少快」；直至上訴人到了扶手電梯，她沒有聽見有任何人叫「捉賊」或類似說話，也沒有見到地面G層有人跑過；在追逐上訴人期間，她有向他叫「先生、先生」；一名男途人也加入追逐上訴人；沿途她也有叫「捉賊」；上訴人奔跑時撞到兩個途人，背囊跌在地上，但他繼續向前跑；證人沒有再追，拾起了上訴人的背囊返回超級市場。

53.本席觀看了攝錄了現場不同地方情況的閉路電視錄影片段，雖然片段是沒有錄音的，不過視像内容和證人所述見到的沒有二致。裁判官拒絕信納上訴人對警員的陳述中的開脫部份，意味她的裁斷是上訴人並非在追一個他以為是賊的人。她信納控方證人的證詞，意味她信納上訴人奔跑之前，從沒有人喊叫「捉賊」。

54.本席認為，裁判官的事實裁定沒有問題，有充份證據支持，她有權以這事實裁定為依歸，顧及專家的意見證詞作出最終裁決。

55.裁判官清楚掌握案中的爭議點，她在裁斷陳述書中這樣說：

“本席理解辯方就一些事實是有爭議。但按同意事實顯示，被告人離開Taste時是帶有該三包未付款的貨品，故此，本案主要爭議點是被告人於案發時有否干犯控罪意圖。辯方亦提出Automatism為抗辯理由。”[19]

56.她表明了舉證責任在於控方，必須令她肯定上訴人干犯了控罪，並提醒了自己，上訴人是沒有刑事定罪記錄的，和這項資料的重要性。[20]

57.她小心考慮了辯方的結案陳詞，尤其是以下重點[21] ：

(i) 不論控方專家的評估是上訴人當時是處於無意識的行為的狀態的可能性低過百份之十，或是 “unlikely” 即不超過百份之五十，重點是他診斷上訴人的病情是不會引致辯方專家報告中第21段所提及的問題 (即上訴人當時處於無意識的行為的狀態)。他的意見，是抑鬱症會影响上訴人的集中能力、記憶及負面思想, 但不會與處於無意識的行為的狀態有直接關係。

(ii)  控方專家證人指出，即使如辯方所說，上訴人在麵包部內出現了無意識的狀態，於無意識狀態完結後，是不會記得他未曾付款便離開超級市場的，因爲他對在無意識狀態時所發生的事並無認知，故此不會對那時段發生的事情有所記憶。若上訴人在離開超級市場時是處於無意識的狀態，上訴人應該不會在事後知道自己拿走了東西而未付款。因此，即使如辯方陳詞指，上訴人應該記得他在麵包部之前的事，他是應該不會知道自己拿走了東西及未付款的。

(iii)  即使如辯方所指，上訴人曾於案發前一晚服用了安眠藥，而有關的安眠藥是 “Z drugs”，尤其是 Zolpidem，這安眠藥可引致無意識的行為的狀態。可是，文獻顯示，這情况只是在服用了高劑量，即超過醫生處方的份量之後才可能會出現。服用了一粒10 mg的 Zolpidem，出現無意識的行為的機會很低。况且，案中並無實質證據證明，那些安眠藥是上述Z drugs或Zolpidem。

58.裁判官不一定須要全盤接受專家的意見，接受與否,是裁判官在考慮了整體證據之後作出的決定。專家的意見證詞，只是整體證據的一部份。

59.專家於學術上未能完全否定處於無意識的行為的狀態的可能性，但正如鄭檢控官指出，李醫生提出的可能性程度，並非一個科學化的量度，他一直都表示，他認為上訴人當時是 “unlikely” 處於無意識的行為的狀態的。

60.本席認為，裁判官的最終裁定，合情合理，有充份證據支持，是一個穩妥的裁決。

第四上訴理由

61.這是一個涵蓋性的上訴理由。

62.上訴方未能提出充份理據，令本席認為定罪裁決是不穩妥的。裁判官的裁決有充份證據支持，上訴人當時是有犯意的這裁斷，是整體證據支持的唯一合理推論。

結論

63.基於上述理由，本席駁回上訴，維持定罪原判。

答辯人：由律政司高級檢控官鄭凱聰代表香港特別行政區。

上訴人：由廖蔡陳律師行委派孔慶碩大律師代表。