香港特別行政區 訴 成緯邦

HCMA 301/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第301號

（原九龍城判法院刑事案件2012年第5155號）

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判 案 書

背景

1.上訴人原面對八項「猥褻侵犯」罪。於審訊後，被暫委裁判官（「裁判官」）裁定第一項至第七項的「猥褻侵犯」罪罪名成立，而第八項的「猥褻侵犯」罪則罪名不成立，但「普通襲擊」罪罪名成立，判處共入獄4個月。

2.上訴人不服定罪及判刑，提出上訴，但後來獲法庭批准撤回判刑的上訴，只繼續定罪的上訴。

控方案情

3.上訴人是夜上海餐廳（「夜上海」）的副經理，而控方第一及第二證人則分別為餐廳的知客及侍應，皆為女性。

4.控方第一證人於2011年10月18日開始受聘於夜上海，試用期為3個月，須聽命於及接受接待部部長及上訴人的監管。她上任後約2個多星期，即2011年10月尾或11月初某天，她在餐廳門口接待處櫃位接聽顧客電話。當上訴人步出升降機走過她身旁時，用手「㧻」了她左邊腰部中間位置，繼而「搣」她左邊臀部中間部分。控方第一證人感到被「搣」位置痛楚，並着上訴人不要騷擾她。上訴人「笑笑口」走開了（控罪一）。

5.大約2011年11月某天，控方第一證人把客人帶到餐廳一個「卡位」後，感到臀部被打了一下。她立即往後看，見到上訴人在她左後方約一英呎遠，附近沒有其他人。上訴人對著她「笑笑口」。同日稍後，控方第一證人帶客人到座位後，走到電腦處伸手取餐牌時，上訴人用手觸碰她的胸部，她立即將上訴人推開（控罪二）。

6.2011年12月某天，控方第一證人在接待處櫃位當值時，上訴人用手由她的後頸一直摸到臀部對上的腰部位置，及說：「我都係鍾意啲S身型」。控方第一證人說：「你唔好再掂我，再掂我，我用鉸剪剪你手指」（控罪三）。

7.控方第一證人指平日工作期間，不時受到上訴人言語的騷擾，包括上訴人對她說：「我𨳊痕呀。」及着控方第一證人一起去「爆房」等。2012年1月，控方第一證人在試用期沒有滿就託辭辭職，而其真正原因是不想再被上訴人侵犯。

8.控方第二證人指自她2010年10月左右開始在夜上海工作時，上訴人開始對她性騷擾，初時是言語上的，包括在她面前品評顧客的身材及上圍，說一些語帶雙關的猥瑣說話，並問她與男朋友去那裏做愛等話題。

9.她初到夜上海工作時與一男同事拍拖及兩三個月後分手。之後上訴人開始對她毛手毛腳，不時觸摸她的腰、背及臀部。她要求上訴人不要再做，但上訴人依然故我，每兩三天就作出一次這樣的行為。她指因次數太多，她只向警方道出其中幾次的事件。

10.2011年4月某天，控方第二證人在夜上海當值期間，上訴人摸她的腰及說：「你條腰都幾好揸，應該幾好砌」，跟著「笑笑口」走開了。控方第二證人意會到「幾好砌」是關於性愛，做愛方面（控罪四）。

11.同年6月某天下午「落場」時間，控方第二證人整理餐桌為晚市作準備，期間上訴人摸她的腰，並打她的右臀一下。她回頭看時只見上訴人一人在她身邊。上訴人「笑笑口」走開了（控罪五）。

12.同年8月某天，控方第二證人整理杯碟時，上訴人打她的臀部一下。她回頭看時，只見上訴人一人在她左後方約一英呎遠。上訴人說：「個pat pat 幾彈手，搞起嘢上嚟會啪啪聲。」控方第二證人意會「搞起嘢上嚟」是指做愛。她指斥上訴人變態，並着上訴人不要再對她說這類話。上訴人「笑笑口」走開了（控罪六）。

13.同年9月某天，控方第二證人向前舉高右手取餐牌時，上訴人站在她右邊，伸手到她身前，左右來回掃了一下。上訴人的手背近虎口位置接觸她右邊乳房底部。她立即說：「做乜嘢呀」，及着上訴人停手。上訴人「笑笑口」走開。（控罪七）。

14.同年10月某天，控方第二證人獨自在一房間內執拾桌面板及枱布。上訴人進入房間，雙手在她腰間位置從後抱著她。她擺脫上訴人及着他停手。她以後腳踢上訴人，他才離開（控罪八）。

15.控方第三證人是夜上海的員工，初為侍應生，後來擢升為部長，於2012年4月離職。上訴人是他的上司。他作供講述他在職期間見過關於控方第一及第二證人被上訴人侵犯的情況及他與上訴人的轇轕。

辯方案情

16.上訴人作供說他在夜上海由侍應一路晉升為副經理。他否認控方第一及第二證人的所有指控及說他從沒有對她們說過或做過任何性騷擾的言詞或舉動，或與她們有任何身體接觸。他指兩位控方證人是不滿意他指責過她們工作表現差而誣告他，並認為她們知道他經濟良好所以試圖藉詞向平等機會委員會（「平機會」）投訴向他敲詐金錢。他指他與控方第三證人有過節及控方第二及第三證人為情侶，合謀加害他。

17.辯方第二及第三證人為夜上海的接待員及前僱員。辯方第五證人是上訴人的上司。他們都說從來沒有見過上訴人非禮或性騷擾女同事或聽過他說猥褻言語或笑話。

18.辯方第三證人更形容上訴人為一正人君子及指出他與控方第三證人不咬弦。他否認曾對控方第二證人說上訴人「咸濕」及着她提防上訴人。

19.辯方第五證人形容上訴人富責任感，做事認真及為人可信可靠誠實。

20.辯方第四證人是夜上海前僱員，職位為侍應生散工。他作供時講述控方第三證人與他閒聊時透露他工作不開心，及表示「嚟緊你哋有好戲睇啦」及「呢單嘢無廿萬，我哋唔會收手呀」，而說話內容是指上訴人。

上訴理由

21.上訴人的上訴理由可如下：

(一)     裁判官在處理證供時犯錯；

(二)     裁判官錯誤地接納控方第一及第二證人的證供。

處理證供犯錯

22.上訴人指裁判官沒有考慮因何控方第一及第二證人在案發後數個月才作出投訴。

23.上訴人的這一點批評並不成立，因為裁判官已考慮了這一點。她接受控方第一及第二證人是在後者辭職後一次偶爾的電話聯絡中，談起上訴人的性騷擾及侵犯行為才決定到平機會投訴及在上訴人不肯認錯後，才決定向警方報案。

24.被人性侵犯不是一件令人覺得光彩的事。有些女性更覺得這事令人難於啟齒。所以常常出現女性在擁擠的公共交通工具內，被人性侵犯也不敢向身旁的人投訴或求救的情況。控方第一及第二證人被上訴人性侵犯後的反應，正就是這一類女性的反應。裁判官在作出考慮後，認為她們可信並沒有犯上任何錯誤。

25.上訴人指控方第一及第二證人作供時，就她們的工作表現及被同事投訴的情況的回應相當的廻避，而裁判官卻沒有加以考慮。上訴人更節錄了聆訊謄本的有關部分。

26.其實從謄本節錄可以見到，控方兩位證人根本就不是上訴人所指的作供廻避。例如控方第一證人在證供中，就她常說粗話及經常在男更衣室中抽煙的事也直認不諱。雖然她們會對某些事情記憶不起或不肯定，但很明顯她們並不是廻避而是因為事隔已一段時間的關係。這一點從控方第二證人證供中的一個例子就可見一斑。她作供時就公司指她遲到及出勤很差這一點沒有加以否認。後來她被問及實質的遲到情況時，她就表示記不起來。控方第二證人也表示忘記她有否與上訴人因簽到簿上的時間發生爭拗。其實控方第二證人已承認她常遲到及公司指她遲到及出勤差，她沒有必要再廻避有關遲到及簽到簿上的時間問題。因此她說忘記了，明顯地是說真話而非廻避。要知道簽到簿的事在審訊時已發生了16個月。

27.裁判官亦有考慮到控方兩位證人就一些議題不肯定或記憶不起來的情況才達致她的事實裁定。她並沒有指出控方兩位證人作供時有廻避的態度（見上訴卷宗第59頁裁斷陳述書第46段）。本席同意她的見解。

28.上訴人批評裁判官在拒絕接納控方第三證人的證供後，就完全忽略了他的證供，沒有加以考慮他的廻避態度，是為保護及甚至掩飾他與控方第一及第二證人一起誣蔑上訴人的行為。上訴人也指裁判官忽略了控方第二及第三證人的親密關係。

29.裁判官清楚地指出，她不接受控方第三證人的證供因為他在庭上的證供與他證人陳述書的內容在要項上有重大出入。這是裁判官所作的事實裁定。她作為事實的裁定者，完全有權作出一個這樣的結論。本席認為她這樣做並沒有犯上任何錯誤。

30.至於控方第三證人不說實話是為了保護控方第一及第二證人和掩飾他們誣蔑上訴人一事，這是完全不成立的。裁判官是細心考慮了所有的證供才達致她認為控方第一及第二證人是誠實可靠的結論。她明顯地已作出了全面的考慮。由她很仔細地分析控方第二及第三證人是否有親密關係及上訴人就這方面的證供就可以看出來。她說：

「49. 上訴人稱他與控方證人三有過節，而控方證人二是受控方證人三影響而誣捏他。上訴人這指控根本毫無根據。而且上訴人稱儘管控方證人二及控方證人三均否認他們是男女朋友關係，但他知道控方證人三確實是控方證人二的男朋友，理由是他平日有觀察同事的行為，他稱他見到控方證人二與控方證人三的態度親密，所以認定他倆拍拖。控方證人二則否認與控方證人三拍拖或曾經拍拖。第一，如果他們真的拍拖，本席看不到為何他們要否認；第二，控方證人二開始作供時已透露自己在入職夜上海不久便開始與另一男同事（非控方證人三）拍拖，而且拍拖幾個月便分手，由此可見，控方證人二對自己拍拖一事毫不掩飾，十分坦白。但上訴人卻稱他對控方證人二與這男同事（非控方證人三）拍拖毫不知情，辯稱沒有留意到。本席認為控方證人二與這男同事拍拖幾個月一件事從無掩飾，如果上訴人真是有留意同事的話，理應知道控方證人二與這男同事拍過拖。如果控方證人二曾經真的與控方證人三拍過拖但又否認的話，即是說控方證人二是秘密地與控方證人三拍拖。倘若上訴人連人家秘密拍拖都觀察得到，又怎可能觀察不到控方證人二與這另一男同事（非控方證人三）公開拍過拖呢？

50.    本席認為上訴人在庭上沒有講出真說話，上訴人稱他不知道控方證人二與另一男同事（非控方證人三）拍過拖，其實就是為了掩飾一個事實：就是正如控方證人二所述，當上訴人知道控方證人二與該男同事分手之後，知道控方證人二沒有男朋友在身旁，便開始向控方證人二埋手、打她主意，一而再猥褻侵犯她，情況尤如控方證人二所述一樣。」

31.上訴人指裁判官錯誤地拒絕接納辯方第二、第三、第四及第五證人的證供。

32.就辯方第二證人的證供，裁判官指辯方第二證人自己承認一向少與同事傾談或交往，因此不相信她。很明顯裁判官認為她的行為令她不能夠完全知道在夜上海發生的事。

33.裁判官亦指出她作供時是上訴人的下屬。這自然對她作為證人的獨立性有所影響。裁判官當然有權考慮所有這些因素去決定一個證人是否可信和可靠。

34.至於辯方第三及第四證人，裁判官認為他們的證供沒有證據價值。

35.辯方第三證人是一位男性。上訴人不在他面前說「咸濕」笑話和非禮控方第一及第二證人根本就一點也不令人奇怪。因此，他的證供並不可以用來證明上訴人有否做出控方第一及第二證人指控他所做出的行為。裁判官在分析有關的證供後，才作出她的結論。本席並不認為有甚麼不妥當。

36.辯方第四證人的證供只是有關控方第三證人與他的對話，當中並沒有控方第一及第二證人的參與，他指控方第三證人所說的「有好戲睇」及「無廿萬唔收手」的說話的內容也有欠明確。在此情況，裁判官完全有權認為他的證供缺乏證據價值。

37.就辯方第五證人的證供，裁判官這樣說：

「56. 就辯方證人五，她是上訴人的上司，她稱從沒有聽過、見過上訴人說出一些猥褻言詞或行為。當然本席考慮到上訴人身為她的下屬，不會在上司面前或在場的情況下做出這些不恰當的行為，或講出這些不恰當的說話以致辯方證人五沒聽到或見過上訴人不恰當的言詞及行為絕對不足為奇的。而且案情顯示每一次上訴人峙準控方證人一及二身四周近距離位置沒有其他人時才下手，所以辯方證人五沒有察覺也不足為奇。本席也留意到辯方證人五就上訴人的品格作出正面的評價，本席已經考慮過所有的證據，辯方證人五這些正面的評價，根本未能夠動搖控方的證據。」

38.本席認為裁判官的結論是持平中肯的。在本案中，裁判官最重要考慮的就是控方能否在毫無合理疑點下證明上訴人觸犯了有關的控罪，而裁判官亦確實這樣做了。

39.上訴人進一步批評裁判官錯誤地拒絕接納上訴人的證供。上訴人指裁判官主要是依賴3個理由拒絕接納他的證供，並把有關理由列出，即沒有證據顯示上訴人與控方第三證人有過節而被誣蔑，控方第二證人無須隱瞞與控方第三證人的男女朋友關係，及上訴人訛稱他不知道控方第二證人與另一同事「拍拖」來掩飾他乘控方第二證人沒有男朋友而侵犯她。上訴人認為這些理由牽強及站不住腳。

40.裁判官其實是很詳盡和仔細地分析有關的證供後，才作出這個事實裁定的：

「43.    控方證人一就自己常說粗言及曾經在男更衣室吸煙一事均直認不諱，但她說上訴人不曾就這些錯處指責過她，所以根本不存在因為上訴人向她指責而令她反感，以致要誣告上訴人這回事。根據本席觀察所得，即使上訴人認為控方證人一的工作態度如斯「差劣」，但案中沒有任何證據顯示，公司對她有任何實質或正式的警告或處分，即使上訴人指公司已有足夠證據證明客人對她的書面投訴屬實，指控方證人一在電話中對客人無禮，但亦沒有任何資料或記錄顯示控方證人一有因此而受到任何處分或警告，只有上訴人在庭上片面之詞，而事實上，控方證人一對上訴人指稱她曾被書面投訴無禮一事根本亦毫無印象。控方證人一又稱上訴人從沒指責過她衣着性感。盤問時上訴人也同意，其實控方證人一當值時是要穿着公司制服的，上訴人被質疑那為何會認為她衣着性感時，上訴人則辯稱這是指控方證人一早上返到夜上海後但又未換上制服前的大約一個小時在門口接待處當值的情形，但被進一步盤問時，上訴人又同意控方所指，在那大約一個小時的時間，餐廳根本並未開始營業，根本沒有客人光顧。被問到那若控方證人一在那段時間穿着性感又如何？上訴人又辯稱任何人途經接待處也可看到她，都有損公司形象。本席認為上訴人這說法十分牽強，如果控方證人一屢勸不改而要確保公司形象得以維護，何不強制控方證人一必須穿着整齊制服後才可開始當值？本席不相信上訴人曾就上述四項指控責罵控方證人一，並令控方證人一要誣捏他並對他作出如此嚴重的非禮指控。

44.    控方證人一就自己於事發時經濟拮据也直認不諱，她承認自己曾向某同事借過幾千元，但她否認曾向上訴人借過錢並遭拒絕。本席留意到即使控方證人一在事發時正值經濟拮据，在沒有找到新工作的情況下仍毅然辭職，本席相信事實如她所述，辭職的原因就是不願意繼續受上訴人侵犯，上訴人的作為已達她忍無可忍的地步。

45.    本席不相信控方證人一因不滿遭上訴人指責而誣揑上訴人，也不相信控方證人一是為敲詐上訴人金錢而誣揑他。

46.    就控方證人二的情況，她直認自己在夜上海工作至後期時出勤差，她也承認自己有忘記打卡的情況，但她解釋，她在夜上海工作初期與一位男同事拍拖期間，上訴人沒有非禮她，但當她與這位男同事分手後，上訴人便開始對她毛手毛腳，並出言輕薄，她曾經對上訴人這些行為表示抗拒，並明言要求上訴人不要再做該些行為，但上訴人依然故我，不時有所動作，令控方證人二對上班不感興趣，不想上班面對再受性騷擾的威脅，因而出勤差，並且最終因缺勤而遭解僱。本席相信控方證人二的解釋，不相信她因不忿上訴人揭發她經常遲到、沒有打卡、甚至最終被公司解僱而誣揑上訴人。也相信她說，被解僱後曾經去勞資審裁處投訴被夜上海無理解僱，但她最終沒有出席審裁處安排的調解會議，理由是當時她已找到新工作，不想在上任初期請假出席調解會議，最終也無暇追究，這項投訴便不了了之。

47.    至於控方證人一及 二到平機會申索一事，毫無疑問她們在2012年的4月左右確實有一起向平機會就工作期間遭受上訴人性騷擾一事分別投訴上訴人及夜上海，而平機會也就此安排了一個調解會議。控方證人一及二均稱在會議中，她們透過平機會職員/調解員根本只要求上訴人向她們發出道歉信作為賠償，她們原本沒有要求金錢賠償，但這要求遭上訴人拒絕。受過法律專業訓練的人都會知道，而一般常識亦告訴我們，調解會議中，平機會職員或調解員會首先了解與訟雙方就投訴內容的立場及要求，並為達致和解，會向與訟雙方作出一些解決紛爭的建議，包括金錢賠償，當中投訴人因認為自己遭受性騷擾而接納調解員的建議而要求金錢索償亦合符情理。控方證人一及二稱她們最想得到的就是上訴人的道歉信，金錢賠償並不重要。她們作供均表示對在平機會的調解會議中曾經要求上訴人作金錢賠償及其金額印象模糊，本席認為是可以理解的。顯然，調解會議中，與訟雙方沒有面見對方，只是透過職員或調解員進行口頭討論，討論期間及事後均沒有任何書面紀錄，控方證人一及二均對於調解會議的內容及細節，包括提及過的賠償金額均記憶模糊，實在可以理解，就正如辯方證人五作供一樣，她也有出席調解會議，但也未能準確覆述調解會議中提及過的賠償金額。本席認為控方證人一及二到平機會投訴是有法理依據的，並非藉詞敲詐或誣捏上訴人。本席不相信控方證人一及二是有預謀地為誣捏上訴人而到平機會投訴，本席相信事實如她們所述，控方證人一知道控方證人二辭職後，她們偶爾在一次電話聯絡，談起各自在夜上海工作期間遭受上訴人的性騷擾及侵犯，才決定一起到平機會投訴，並因為在平機會調解失敗，上訴人拒絕向他們道歉，並試圖以每人賠償三千元來打發她們，她們不憤上訴人不肯認錯的態度，才決定一起向警方投訴上訴人非禮罪。」

41.其實上文節錄的裁斷陳述書第49及50段也是裁判官拒絕接納上訴人的證供的原因。

42.由此可見，裁判官並不是單單基於上訴人所指理由裁定上訴人並非誠實可靠。本席認為裁判官所持的理由是完全合乎情理和邏輯的，及無須加以干預。

43.上訴理由（一）不成立。

錯誤地接納控方第一及第二證人的證供

44.上訴人指裁判官沒有充分或妥當地考慮控方第一及第二證人證供的內在不可能性，即上訴人不可能在眾目睽睽之下做出這兩位證人所指的行為。

45.正如本席在上文所指出，很多女性都曾經在擁擠的公共交通工具內被人猥褻侵犯，因此上訴人所指的內在不可能性根本不成立。最重要的是，在本案中當上訴人非禮兩位控方證人時，附近都是沒有人的。再加上為時很短，根本不會引起別人注意。

46.上訴人質疑兩位控方證人在事發後一段長時間才到平機會投訴，但仍能記得有關侵犯的細節，而裁判官卻沒有考慮她們是不是在編造故事。

47.如上文所述，裁判官是仔細地分析和考慮了她們兩人的證供才信納她們誠實可靠。雖然裁判官並沒有特別提出這一點，但過程中，裁判官一定要判斷她是在說謊或是說實情。因此，上訴人對裁判官的批評並不公道。

48.上訴人也進一步批評裁判官，沒有就控方第一及第二證人被非禮後向同事所作的投訴，正確和妥善地處理。

49.上訴指控方第一證人說她被上訴人非禮後，向辯方第二證人投訴，但辯方第二證人卻說她沒有聽過控方第一及第二證人向她作出投訴。

50.正如答辯人所指出，當控方第一證人在盤問中說她被非禮後向辯方第二證人投訴時，她是被在誤導之下說的。當時辯方律師向她指出她在主問時曾說她被摸胸後就向她的同事說。律師然後問她是跟那個同事說。其實在主問中，控方第一證人從來沒有說過她有向其他同事說。答辯人指控方第一證人明顯地是在混亂下給這答案及認為這就是辯方從來沒有向控方第一證人指出她曾向辯方第二證人投訴的原因。

51.答辯人的說法有商榷的餘地。辯方第二證人說控方第一證人從來沒有向她投訴，自然地辯方一定不會向控方第一證人指出她有這樣做。

52.無論如何，控方第一證人在法庭上確實說過她曾向辯方第二證人投訴，而後者卻說沒有。但本席並不同意上訴人所指，裁判官沒有考慮這一點。裁判官是經過分析和考慮之後，裁定不接納辯方第二證人的證供。既然她不接受辯方第二證人的證供，她當然也不接受控方第一證人沒有向辯方第二證人投訴的說法。

53.上訴人進一步指控方第二證人說她曾就非禮的事向數名男同事，包括辯方第三證人投訴，及他們曾提醒她小心上訴人，因為很多人見過上訴人行為不檢點。雖然辯方第三證人說沒有這樣的事發生，但裁判官卻沒有妥當地處理。

54.正如答辯人所指出，控方第二證人的證供並不是清晰地道出她向辯方第三證人投訴，因為她所說的是向一班男同事提及非禮的事，而她忘記是那幾個同事，及當她提及辯方第三證人時，她的焦點是有關這些同事提醒她小心上訴人的事。基於辯方第三證人的證供是指沒有同事向她投訴被上訴人非禮的事，答辯人因此認為控方第二證人及辯方第三證人的證供並不互相排斥。

55.本席完全同意答辯人的看法。

56.其實，上訴人的整個上訴都是針對裁判官所作的事實裁定。

57.不少案例都指出，一個專業的裁判官或法官並不須要將他達致裁決過程中，所有曾考慮的事項的心路歷程，鉅細無遺地每一點道出。同樣有不少案例，包括終審庭在Chou shih Bin v HKSAR FACC 11/2004都指出，當涉及事實時，上訴法庭須確認自己並不享有裁判官直接從證人聽取證據的優勢。因此，有很多案例指出上訴庭須顧及裁判官是耳聞目睹證人作證的過程，而上訴庭則只可以依賴原審的聆訊謄本，及如沒有謄本的話，裁判官的裁斷陳述書中的控辯雙方的案情扼要。因此就一個證人的證供是否可信及可靠，是裁判官的範疇，上訴庭不應輕易干預，除非裁判官的事實裁定不合情理，不合邏輯，存在固有的不可能性或裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述，或有遺漏，或不曾作考慮分析。

58.本席認為本案中，裁判官沒有犯上任何這些錯誤，因此沒有任何理由作出干預。

59.上訴理由（二）不成立。

結論

60.定罪上訴駁回，維持原判。

答辯人： 由律政司高級檢控官專員黃錦卿代表香港特別行政區

上訴人： 由張永賢、李黃林律師行延聘李頌然大律師代表