香港特別行政區 訴 歐陽良炫

CACC 289/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

案件編號 ：刑事上訴案件 2012 年第 289 號

(原高等法院刑事案件 2011 年 404 號)

---------------------

---------------------

上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案理由書：

1.申請人被控一項「強姦」罪，違反《刑事罪行條例》(香港法例第 200 章)第 118(1) 條。案件經高等法院暫委法官陳慶偉(當時官階)及陪審團審理後，申請人被裁定「強姦」罪不成立，但「企圖強姦」罪成立。申請人被判監 7 年 6 個月。申請人就定罪及刑期提出上訴許可申請。本庭在聆訊後拒絕申請，理由如下。

案情

2.本庭採用代表答辯人的助理刑事檢控專員陳大偉就控辯雙方的案情簡述：

控方案情

1) 受害人 X 與申請人是不相識的。2011 年 5 月 26 日晚上大約 7 時多， X 前往紅磡啟明街探訪一對夫婦朋友。X 在朋友家中飲了五罐啤酒。接近零晨時分，X 離開朋友居所。雖然 X 飲酒，但她並沒有喝醉，亦沒有受酒精影響。當 X 行至一樓或二樓時，在梯間內遇見申請人。申請人在經過 X 的時候，突然用手推 X 的右肩膀位置，令 X 向後跌在梯級上，申請人跟著用手撫摸她的胸部。X 高聲呼叫及問他做甚麼，但申請人用手握着 X 的頸部，令X上身躺臥在梯級上，腰部壓著梯級。當 X 再想呼叫時，申請人用手蓋著 X 的口及鼻孔，整個人爬上 X 的身上，並用另一隻手解開 X 的褲頭。

2) X 非常驚慌，但身體和腳部都不能發力抵抗，只能以雙手胡亂抓動，呼吸出現困難，腰部亦被梯級頂著。在掙扎過程中，X 曾抓傷申請人，但申請人仍成功將 X 的內、外褲除下來，之後申請人用手「刮」 X 的下體。由於 X 當時掙扎，所以沒有看到申請人有否脫下他的褲子。X 發覺被侵犯完後她的下體大量出血，而申請人已經離開現場。X 亦致電 999，但接通後 X 並沒有講出事件，因為當時她的下體流了很多血，覺得頭暈，印象中她聽到一名男士聲音問她是否需要幫忙。及後，X 離開大廈並站在門外，她當時仍然非常驚慌，但知道有人替她報警。在事發的整個過程中，X 都明確地表示由始至終她不願意被申請人侵犯。

3) 控方第二證人林淑賢女士於當晚零晨 1 時 15 分在啟明街另一幢大廈即旺德大廈門外看見申請人按大廈門鐘，申請人當時情緒激動，不斷說粗言穢語及沒穿鞋。其後，申請人從褲袋裡取出鎖匙自行開啟大閘進入大廈管理處，並把一個花盆扔在地上。

4) 控方第七證人何兆康政府化驗師在申請人外陰莖上找到屬於申請人和 X 的 DNA 混合物，但在申請人冠狀陰莖上未有找到任何血液、精液或其他人體 DNA。何先生表示若申請人沒有洗手，把他右手手上染有 X 血液轉到陰莖周圍的話，該些血液必需是濕潤的，因血液乾了後不能轉去另一個表面。

5) 控方第九證人法醫傅家聰曾替申請人進行身體檢驗，在他的左耳、頸部、左右前臂、左手手腕及手背、右腳前方及右腳尾趾分別發現一些瘀傷及擦傷傷口。傅法醫亦表示人類血液乾涸時間是受到包括溫度、濕度、血液多寡、風速等等因素所影響。

6) 控方第十證人陳立武於當晚零晨 1 時 36 分在啟明街遇到 X，幫助 X 向電話另一端說出街道名稱。當時陳先生察覺 X 身上有酒氣。

7) 申請人在警署進行兩次錄影會面，在第一次錄影會面,申請人聲稱在 2011 年 5 月 27 日零時 30 分左右，因飲醉酒自行離開朋友家下樓，在四樓至五樓梯間見到一名女子 (X) 坐在樓梯。申請人不認識 X，但向 X 搭訕。申請人稱因飲醉酒有性衝動，申請人用手撫摸 X 之乳房，X 反抗並用口咬傷申請人右手及左耳背。申請人用手伸入 X 的外褲及底褲內，但聲稱沒有拉低 X 的外褲及內褲。及後，申請人伸手出來，看見手上有血，於是打了 X 一巴便離開。申請人稱從來無除下自己的褲，所以不承認曾強姦X。

8) 在第二次錄影會面，申請人講述他因飲醉酒返家沒有鎖匙，管理處沒有人開門，所以他當時很憤怒，後來有人開門，申請人便進入大廈，當時管理員不在，於是申請人伸手入管理處內，掃跌一個花盆，亦導致電視螢幕破爛。其後申請人返回住所。

9) 申請人亦稱因飲醉酒，所以留下了他的拖鞋在朋友處，他回家時赤腳並沒有著鞋。

辯方案情

10) 申請人選擇作供並傳召一名辯方證人何文佳先生。

11) 申請人於 2001 年從福建來港定居，已婚及有一對子女。他從事地盤工作，與家人同住土瓜灣啟明街旺德大廈天台一個單位。

12) 於 2011 年 5 月 26 日，申請人下班後，購買了八罐啤酒前往一網吧消遣至晚上 10 時多，之後致電地盤判頭何文佳，獲知何先生正在阿玲家中與七至八名鄉里飲啤酒，而何文佳亦邀請申請人到上址喝酒。申請人在一間士多購買了一箱 12 枝啤酒後，便前往阿玲位於啟明街的居所，當時時間為 21 時 48 分。及後，申請人應何文佳的吩咐，落樓前往購買葡萄酒，並於同日 22 時 14 分返回上址。之後，一班人便繼續喝酒，直至 5 月 27 日零晨時分，申請人離開上址。但在步行途中，申請人突然記起他的手提電話遺留在阿玲家中，於是便回頭折返。當時申請人已經很醉，步行也搖搖擺擺，當到達二、三樓梯間時，申請人看到 X 單獨坐在梯級上。X 向申請人打招呼，而申請人亦回應。申請人便坐在 X 身旁一起聊天。過了一會，申請人和 X 站起來，但不知為何原因，申請人開始吻 X 的面部和頸部，之後更隔著 X 上衣觸摸她的胸部，期間雙方可能因為失去平衡關係一起跌在地上。申請人首先站起身，然後扶起 X，更替 X 按摩她的腰骨和手，亦詢問 X 有否跌傷，而 X 笑著回應說沒有。接著兩人繼續在梯間擁抱接吻，期間 X 將一隻手攬著申請人的身體，而申請人亦將手伸進 X 的上衣，隔著胸圍接觸對方胸部。申請人感覺 X 興奮及發出一些興奮聲音，她更咬了申請人手臂一下。申請人跟著將手沿著 X 的腹腔往下伸展至她的下體，並將一隻手指放入 X 的陰道抽插兩至三次，期間 X 發出興奮呻吟聲，亦隔著申請人所穿外褲觸摸他的陽具及咬了申請人耳朵和頸部。之後，X 突然表示申請人沒有用，令到申請人有點生氣和抽出他的手指。當時申請人發覺手指上沾有血液亦有異味、腥味，及發覺耳朵疼痛，於是便用手推向 X 的面部及離開上址回家。但申請人不久又折返梯間，因為他想查看 X 有沒有事。當 X 表示沒事之後，申請人便離開現場，但忘記穿回他的拖鞋。

13) 申請人回到自己居住的大廈時，由於酒醉關係，忘記自己身上帶有鎖匙，所以等了八至十分鐘。當返抵家裏後，便即時去洗手間小解，但在小解前、後都沒有洗手，而在小解期間，他的雙手都有接觸過陰莖。如廁後，他沒有更換衣服便睡在廳中，直至期後太太把他推醒及被警員帶往地下管理處。

14) 申請人承認較早時返家途中曾在管理處毀壞一個花盆。

15) 申請人說，在紅磡警署一個房間內申請人被一名警員揮拳打他的頭部及被該名警員用粗言穢語指罵他強姦老婆婆，也遭另一位警員掌擱兩巴。雖然如此，申請人仍不斷否認指控。在拘留室休息過後，警員替他補錄一份警誡口供，及安排兩次錄影會面。在前往會面室時，有警員曾向他說出一些誘導的說話，內容包括假若申請人否認強姦的話，他大可承認非禮。錄影會面後，申請人從沒有翻看錄影會面的光碟，亦不知道有權可以要求再錄取進一步會面記錄去更改之前的說話。申請人指出，錄影會面內容不正確，這包括到達阿玲住所的時間並不是十時半，而是接近十時；他是在二和三樓之間遇上X，而不是四至五樓；X 的歲數為 30 多歲等等。申請人解釋在錄影會面進行時候，他仍有醉意和睡意，反應遲鈍及緩慢，思想模糊，聽力不佳及在沒有閩南話翻譯幫助的情況下，不能聽清楚問題。總括而言，申請人聲稱兩次會面記錄都是在他不願意的情況之下錄影的。

16) 何文佳的證言大致上是關於他曾邀請申請人到阿玲家中和八名同鄉一起喝酒。當晚申請人離開阿玲住所時，已經喝了很多酒和很醉，亦留下了他的手提電話。

定罪申請

3.申請人提出五項上訴理據。本庭現逐一處理。

上訴理由(一)

4.申請人指陳法官沒有給予陪審團全面的「謊言指引」，這構成實質施法不公。申請人說控方用不同的方式去形容申請人說謊，例如：「匪夷所思」、「不合邏輯，違反常理，千瘡百孔，謊話連篇」、「狡辯我話直頭去到侮辱我們的智慧的地步」、「被告係一個會講大話，兼隨時講大話嘅人添」、「為咗迎合自己嗰個需要而講大話」、「大家唔會咁容易畀佢矇騙到」、「控方認為係被告人講大話.......控方係無相反嘅證供......」及「......都唔會出現話其中一人話講大話，瞞騙咁樣嘅程度，呢個係唔需要喺呢件案裏面起作用嘅東西」。申請人認為陳法官在這情況下有必要給予「謊言指引」。

5.終審法院在 Yuen Kwai Choi v HKSAR [2003] 2 HKC 337 一案就在甚麼情況下給予「謊言指引」作出以下的討論:

「37. 在大部份控方指被告人在證人席作供說謊的案件中，“謊言指引”是不適當的(見R v.Barnett [2002] 2 Cr. App. R. 11 168, 173)。在某些情況下，當被告人的解釋被拒納差不多勢必令陪審團無可選擇而只有順理成章將被告人定罪時，又或是當陪審團要決定被告人就案件的主要爭論點所作的解釋是否真實時，有關舉證責任和舉證標準的慣常指引一般而言便已足夠。...

38. 如被告人的謊言可能會被陪審團視為被告人的罪證，例如控方向陪審團的陳述基礎是指被告人說謊而他的謊言可以支持控方的案情論據，有這樣的風險存在的話......又或者陪審團無論如何都會可能誤用被告人的謊言，有這樣的危險性存在的話，法官就有需要作出‘謊言’指引。」（加強語調）

6.申請人說他承認撫摸 X，但這是雙方同意的。另外，他否認強姦或企圖強姦 X。這版本和 X 的說法及其他證供大不相同。雖然控方形容申請人說謊，並指他的答辯理由全是謊話，但本庭認為根據 Yuen Kwai Choi 一案的判決，法庭是不需要在這情況下給予「謊言指引」的，因為陪審團最終只是要決定他們是否接納控方的指控，或是接納申請人的解釋是真實的，而陳法官已經給予舉證責任和舉證標準的指引。

7.申請人說本案有特殊的情況需要給予「謊言指引」：案件沒有任何證據顯示申請人曾經作出「強姦    」或「企圖強姦」的行為，X 的證供亦沒有說過申請人做過任何拿出陰莖、試圖勃起等任何可構成「強姦」或「企圖強姦」的行為。申請人說就算他說謊，這只是想令「猥褻侵犯」罪脫罪，而不是「強姦」或「企圖強姦」罪名脫罪。

8.本庭不認同這論點。雖然 X 說過由於她當時掙扎，所以沒有看到申請人是否脫下他的褲子及不知道申請人是否取出陰莖及不知道申請人的陰莖是否進入她的陰道，但本案亦有其他環境證供支持申請人曾經干犯「強姦」或「企圖強姦」的控罪，這包括申請人對案件發生的整個過程的解釋、為何在案發後不久大廈閉路電視顯示他穿著的短褲曾掉下來、在申請人的陰莖上所找到來自申請人和 X 的 DNA 混合物，和他的解釋等等。故此，本案不存在任何申請人所說的謊話只是為了求「猥褻侵犯」的指控脫罪，而不是為了求比較嚴重的「強姦」或「企圖強姦」指控脫罪。

9.申請人依賴 R v West (1984) 79 Cr. App. R. 45 案支持其論點。在該案，被告人被控兩項控罪：一項是「襲擊」罪，另外一項是「強姦」罪。當時的法律是「強姦」罪的指控需要佐證支持。原審法官指導陪審團，他們可以以上訴人所說的謊話作為佐證。英國上訴法庭認為原審法官的指引不足，原因是原審法官沒有要求陪審團注意上訴人或許說謊的動機可能純粹為求「襲擊」罪脫身。「謊言」要能構成佐證，陪審團必須信接納上訴人不僅純粹為求「襲擊」罪脫身而試圖說謊，而且還是為求「強姦」罪脫身而試圖說謊。本庭認為 West 一案根本不能支持申請人認為本案需要給予「謊言指引」。West 的判決只是針對該案原審法官以被告人的謊言作為佐證這議題上沒有給予陪審團一個全面的指引。

上訴理由(二)

10.申請人指陳法官除了表示對辯方就着除控辯雙方之案情外，亦無「第三個案情」的陳詞表示不同意之外，並無就着在刑事審訊中除了控辯雙方的案情外有否「第三個案情」作出任何充分、正確或全面的指引。此舉容易使陪審團認為他們可以依賴控辯雙方以外的「第三個案情」。在本案非常特別的情況下，即 (1) 控方唯一在現場證人即 X，從來沒有說過申請人強姦或企圖強姦她，及 (2) 辯方唯一在現場證人，即申請人亦否認有強姦或企圖強姦 X，申請人說「第三個案情」的有、無對本案的公正裁決是有重大作用的。代表申請人的楊若全大律師在書面陳詞上說：

「申請人的立場是“傷勢未必可支持控方的案情” (P.187C) 及不會有控辯雙方以外的第三個案情 (P.187E)。原審法官除了表示不同意 (P.187F) 外，並無就着 “第三個案情” 的有無再指引陪審團。此舉容易令陪審團覺得當申請人 “唔止於手足之慾咁簡單” 更有令人受傷之意時，他們就要考慮企圖強姦嗰個罪名。」

11.這議題發生的過程如下：楊大律師在結案陳詞中向陪審團指出，申請人的傷勢未必支持 X 的案情。他繼續說：

「咁我想講嘅重點，就係話喺而家呢一個嘅訴訟制度裡面，adversarial system，即係話控辯雙方提證嘅嗰個制度其實就唔會出現有一個第三案情嘅，就有一個控方案情，有一個辯方案惰，就其實唔會出現一個第三個嘅案情，控方嘅案情係有....」

12.陳法官立刻表示：

「我唔同意，各位陪審團，請你哋退一退席先。」

13.接着，控辯雙方和陳法官討論這所謂「第三個案情」的觀點。

14.這是一個令人費解的上訴理據。當本庭詢問楊大律師他所指的「第三個案情」是否是指涉及「企圖強姦」的指控。他是同意這說法，但之後卻否定這說法。

15.雖然陳法官在楊大律師進行結案陳詞即時在陪審團席前表示他不同意楊大律師觀點的做法是有商榷之處，因為更適當的做法是陳法官先要求陪審團退席或在陳法官作總結指引時才糾正辯方的說法，但本庭不認為這件事會令陪審團的裁決不穩妥及不安全。首先，雖然陳法官在作出總結指引時，沒有明顯使用「第三個案情」這些字眼，但他向陪審團指出他們是可以選擇接納全部、部分或者不接納證人的證供，他們亦可以接納某一位證人部分的證供及不接納另一方的證供，他們是可以完全接納這名證人的證供，亦可以完全不接納他的證供。陳法官亦指引陪審團如何處理交替控罪。本庭認為雖然 X 沒有說申請人的陽具進入她的下體，但陪審團是可以根據整體證供裁決申請人是否有作出這行為或企圖作出這行為。本庭相信這是陳法官表示他不同意沒有「第三個案情」的原因。

16.更重要的是本庭不認同由於陳法官表示不同意楊大律師的陳詞，所以陪審團就必然會認為若申請人不單是想滿足「手足之慾」，而更有令人受傷之意思時，他們便需要考慮「企圖強姦」罪。陳法官先指導陪審團有關「強姦」罪的元素，然後再就「企圖強姦」罪的元素作出解釋，即申請人有意圖干犯「強姦」罪及他在這意圖下已作出超乎只屬預備干犯該罪的行為。就申請人的意圖，陳法官指導陪審團可以考慮以下各點：

1) 申請人說他有性衝動；

2) 申請人說他想做愛；

3) 申請人用手觸摸 X 胸部；

4) 申請人用手指觸摸 X 陰道；

5) X 講述她內外褲都被申請人除下的證供；

6) 申請人有否曾經除過他短褲的鈕扣；及

7) 申請人有否曾經取出陰莖而導致外陰莖沾染到 X 的血液或 DNA。

17.這些指引並非如申請人所說，即陳法官的指引容易令陪審團只考慮申請人的非禮動作和想做愛的說話便決定申請人曾經作出超乎只屬預備干犯「強姦」罪的行為。

上訴理由(三)

18.這理據分為兩部分。第一，申請人認為他的傷勢，特別是被咬的傷勢不能支持控方的案情，因為申請人用手蓋住X 的口鼻，她是不可能咬傷申請人，但這傷勢可以是與申請人的說法一致的。

19.本案的證據顯示申請人身體有多處瘀傷及擦傷，這些傷勢在申請人的手臂、耳珠、頸部。醫生報告指受傷時間大約是檢查前一天，即包括本案案發的時間。陳法官對陪審團作出以下的指引：

「被告人嘅右手手臂、左耳耳珠、左頸都有明顯嘅傷勢，被告人就係表示，呢啲係纏綿肉緊所造成，咁是否呢？我就交由各位陪審員自行裁斷喇。」

20.申請人在第一次警方錄影會面中承認案發時 X 曾經作出反抗，並且用口咬申請人的手及耳朵。陳法官已詳細向陪審團說明他們如何處理有關招認。本庭認為這一項純粹是陪審團對事實的裁決。

21.第二，申請人指陳法官未能充分指引陪審團有關申請人拉起掉下來的褲子的證供價值與其「偏激作用」。控方向陪審團指出，根據涉案現場的閉路電視所顯示的時間，申請人在案發前每次出現鏡頭時，他的短褲是沒有掉下來，唯獨他與 X 接觸後，錄影片段就顯示他的短褲曾經掉下來及申請人把它拉回腰部。但在之後的片段均顯示申請人的短褲再沒有掉下來的情況。陳法官亦就這些證供向陪審團作出引導。本庭不認同這些證供的「偏激作用」超過實質價值的說法。本庭認為這是陪審團在考慮申請人與 X 一起時有否脫下褲子，令他的外陰莖沾染 X 的血液或 DNA 的其中一個關連因素。

上訴理由(四)

22.申請人指陳法官沒有就着「企圖」的元素作出詳盡解釋，而控方亦請求陳法官就此點加以詳述。申請人說陳法官的指引未能釐清「(i) 申請人『想與 X 發生性行為(‘做愛’)』的說法，除非陪審團能滿意到，他是罔顧 X 同意與否，或明知 X 不同意仍要進行，否則仍未構成「強姦」的意圖或「內在因素」及 (ii) 申請人對 X 的撫摸，就算是 X 不同意亦不等於強姦罪“超越預備”的行為。」

23.本庭不認同這說法。本庭在上文已經處理陳法官對陪審團所作出「企圖強姦」的指引。陳法官亦對陪審團說：

「 剛才所講到嘅作為，唔單止可以用嚟考慮被告人有否意圖，亦都可以用嚟決定被告人當時嘅作為是否已超乎只屬預備干犯強姦罪嘅行為，我頭先講過有兩個條件，係咪？如果你哋肯定以上本席所講及嘅兩件事，即係第一，意圖干犯，第二，作出超乎只屬預備干犯該罪行的行為，則你哋就應該裁定被告人企圖強姦罪罪名成立。」

24.雖然控方曾經要求陳法官就「超乎只屬預備干犯「強姦」罪的行為」再作陳詞，但這不表示陳法官的指引是不全面的。本庭認為陳法官已就這議題作出全面的指引。

上訴理由(五)

25.另外，申請人指陳法官的整體指引，即陪審團先決定「強姦」是否罪名成立，再決定「企圖強姦」是否罪成，然後再決定「猥褻侵犯」是否罪成是混淆及對申請人不公，原因是這指引與事件發生的次序相反。在法例及如 Archbold 的法律書籍都沒有在受害人為成年人的情況下將「猥褻侵犯」列為「強姦」或「企圖強姦」的交替控罪的情況下，此次序會令申請人對「猥褻侵犯」的「同意」辯護論點得不到裁決。「企圖強姦」雖然與「強姦」互不相容，但與「猥褻侵犯」不是互不相容，因 X 可以同意「撫摸」，但不同意發生性行為，她可以兩者都不同意或同意。

26.本庭不同意這說法。陳法官是可以根據《刑事訴訟條例》(香港法例第 221 章) 第 51(2) 條給予交替罪名的指引：

「 如在審訊任何並非叛逆罪的罪行而提出的告發、指控或公訴書時，經證明被控人於該罪行無罪，但告發、指控或公訴書中的指稱(不論明示或隱含地)構成或包括屬主審法院司法管轄權範圍內的另一罪行的指稱，則可裁斷被控人就該另一罪行有罪，或可裁斷被控人就假若有明確控告該另一罪行的告發、指控或公訴書時他可被裁斷有罪的罪行有罪。」

27.在R v Hodgson (1973) QB 565, CA一案，英國上訴庭在第 572 頁指出「強姦」罪和「猥褻侵犯」罪均必會涉及兩個罪項元素，即「襲擊」及「猥褻」，因此每項「強姦」罪均已包括「猥褻侵犯」罪的主要元素。

28.Archbold Hong Kong 2013 第 21-8 段也有同一說法，而申請人亦曾向陳法官表示他完全同意「強姦」罪的要素已包括「猥褻侵犯」罪的要素。

29.在本案，雖然公訴書只是控告申請人「強姦」罪名，沒有列明交替的「企圖強姦」罪或「猥褻侵犯」罪，但本庭認為「強姦」罪行肯定包括「企圖強姦」及「猥褻侵犯」的元素。

30.終審法院在 Ho Hoi Shing v HKSAR (2008) 11 HKCFAR 354 一案就交替控罪作出以下的裁決：

1) 假如存在着可支持明理的陪審團作出交替裁決的證據，則即使控辯雙方均無提出該裁決，又或該裁決與被告人的抗辯理由不一致，法官仍有責任向陪審團提出該裁決，以供他們考慮。被告人的定罪與控罪比較不能過重或過輕；被告人也不能因干犯較控罪為輕的同類罪行而獲判無罪(引用Alexander VonStarck v The Queen [2000] 1 WLR 1270, R v Coutts [2006] WLR 2154)。

2) 提出交替裁決以供陪審團考慮的門檻要求是：支持該裁決的證據不能屬於不可信、牽強或不明確，以致任何明理的陪審團都不可能接納它。這個要求並不嚴格，亦與「控方須按無合理疑點的標準證明被告人有罪」的基本原則相符。

31.本案明顯存有原本「強姦」罪之外的交替「企圖強姦」罪及「猥褻侵犯」罪的證據。在上文，本庭已經列出陳法官指導陪審團涉及「企圖強姦」罪的行為的指引。至於「猥褻侵犯」罪，陳法官的指引是：

「 喺呢一件案件裡面，被告人唔爭議佢曾經撫摸或者觸摸女方嘅胸部，亦都冇否認曾經伸手進入 [X] 嘅陰道，各位陪審員就要自行判斷，呢啲是否屬於猥褻嘅行為。就此，大家係應該運用你哋嘅生活經驗、你哋嘅常識，去判斷究竟被告人嘅行為是否嚴重違反現今普遍接受嘅社交禮儀嘅標準，而同時有不雅嘅成份。」

32.本庭認為陳法官是有必要作出兩項交替控罪的指引。根據陳法官給予陪審團的書面指引，他們只是在裁定「強姦」罪不成立之後才可以考慮「企圖強姦」罪，及在裁定「企圖強姦」罪不成立之後才需要考慮「猥褻侵犯」罪。本庭看不到這做法如何會令申請人不公。

33. Archbold Hong Kong 2013 第 21-8 段說：

‘ As every charge of rape contains the essential ingredients of indecent assault (namely an assault and indecency), it follows that where a man is acquitted of rape on the ground of the victim’s consent, it is open to the jury to convict him where the victim is under 16, of indecent assault, because the consent that provided a defence to a charge of rape cannot, by virtue of section 122(2), provide a defence to a charge of indecent assault. Age is not an ingredient of, nor an essential averment in the framing of a count of indecent assault: R v Hodgson [1973] QB 565, CA.’

34.本庭不認為這一段評論可以協助申請人。本案的情況與 Archbold 所評論的情況風馬牛不相及。Archbold 所討論的議題是未滿 16 歲的受害人不能同意「猥褻侵犯」，故此，就算被告人由於受害人年紀小於 16 歲給予同意而令他「強姦」罪脫罪，他仍然是可以被裁定「猥褻侵犯」罪罪名成立。在本案沒有這種情況的出現。X 既不同意「猥褻侵犯」，亦不同意「強姦」。

刑期上訴許可申請

35.陳法官在量刑時說：

「 被告人你所干犯的是非常嚴重的控罪。你在夜深時分，在一棟舊樓的公共地方，企圖強姦一名完全陌生、年紀大的女士。本席認為侵犯上了年紀的女士是一項令案情更加嚴重的因素。

雖然你用以制服對方的武力並非屬於最嚴重，但是你在侵犯對方過程中，導致對方下體大量出血，對方亦需留院四天。本席相信你沒有再進一步行動，主要是因為你見到 [X] 當時流血不止，而絕非出自憐憫對方而停下。雖然本席沒有替 [X] 索取任何報告，但本席深信即使 [X] 努力嘗試忘記此不愉快的遭遇，但當晚的事情，仍然會纏擾其餘生，我們在 [X] 庭上作供時的情緒表現亦可以看到，你對 [X] 所造成的創傷，亦是增加本案嚴重性的其中之一個因素。

正如上訴庭在Secretary for Justice v Lau Yun Leung (CAAR 3/1999)一案所述，被告人你在事前飲用酒精飲料，又或者在干犯此宗案件時並沒有經事前策劃，這些都不是求情理由，因為法庭亦有相同責任保護女士免受醉酒人士的侵襲，醉酒與清醒犯案沒有分別。」

36.本庭認同陳法官的說法。本案是一宗嚴重的「企圖強姦」案。本庭不認同申請人所說，他是自行停止性侵犯行為或在本案沒有嚴重侮辱的情況。本庭認為刑期雖然比同類案件較高，但不是明顯過高。

總結

37.基於上述原因，本庭駁回針對定罪及刑期的上訴許可申請。

答辯人: 由律政司助理刑事檢控專員陳大偉代表。

申請人: 由法律援助署委派王婕妤律師事務所轉聘楊若全大律師代表。