Lws 對 Tnn

CACV 183/2010

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事司法管轄權

民事上訴

民事上訴案件2010年第183號

（原本案件編號：婚姻訴訟2002年第3340號）

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判案書

上訴法庭法官關淑馨頒發上訴法庭判案書：

1.本上訴涉及區域法院法官黃敬華在婚姻訴訟案件FCMC 3340/2002作出的命令，命令的日期是2010年8月12日。為容易理解，本庭在這判案書稱與訟雙方為「丈夫」及「妻子」。上訴是由妻子提出。原審時，雙方均無律師代表。上訴時，妻子由黃文傑大律師和蕭子謙大律師代表，丈夫仍然親自行事。

2.黃法官的有關命令 (下稱「黃法官命令」)，全文如下:

「1. 2002年4月23日頒發之禁制令再頒發為永久禁制令: 即禁止答辯人 [妻子] 、或透過其代理人、代名人、僱員或公司處理、出售、質押或以任何方式處置列在該禁制令的任何一件物品 (詳見附表) 。

2. 上述禁制令須附加及註明罰則通知 [penal notice] 。

3. 答辯人須於28天內把列在禁制令附表的物品 (早前已交出的物件除外) 交回呈請人 [丈夫]，以符合及履行雙方的協議 (即日期為2007年1月8 日之《民事調解書》… ) ；為清楚起見，答辯人早前交出的一件工藝品 “瑪瑙巧色面譜” (古代人物非洲少女) (“北京-11號”) 並不接受為禁制令附表內的物品。

4. 如答辯人未能就上述第三段的規定如期向呈請人交出禁制令附表內的物品，, 她須在28天內，以誓章解釋並交待該件物品現在的下落。

5. 答辯人於2008年12月1日存檔的傳票予以撤銷。

6. 鑑於答辯人違反2002年4月23日之禁制令及2005年10月6日向法庭作出的承諾 (即答辯人沒有按承諾交出她持有的禁制令附表的物品) ，及答辯人無法提出因由，藉以解釋為何法庭不應向她發出交付羈押令，屬蓄意不依令行事，此舉乃藐視法庭於2002年4月23日及2005年10月6日頒佈的命令，答辯人因藐視法庭被判入獄8星期。

7. 答辯人須即時支付呈請人的訟費(包括謄本費用HK$45,424.70) ，共評定為HK$50,000。」

3.禁制令附表的物品，是一批雕刻工藝品，數目及種類繁多。在黃法官的判案書，他把這些物品分為三類 — 北京玉器、揚州玉器，和雜項玉器。

4.妻子在2010年8月27日提出上訴。2010年9月3 日，上訴法庭副庭長楊振權准許她在上訴期間保釋，條件是付出現金擔保HK$20,000和交出所有旅遊證件，香港身份證除外。

案件背景

5.本庭先敍述有關的事實背景和家事法庭早前的命令。

6.與訟雙方在香港和內地經營玉石雕刻品生產和銷售的生意。丈夫是生意的註冊東主。

7.2002年4月2日，丈夫入稟香港區域法院，申請離婚。其中一個指控，就是妻子趁他在國內時，偷去他存放在香港婚姻居所多件手工精細及貴重的玉石雕刻。2002年4 月23日，他向法庭申請禁制令，禁止妻子處理、出售或以任何方式處置列在傳票附表的玉石雕刻。同日，區域法院暫委法官葛倩兒作出了上文所述的臨時禁制令 (下稱「禁制令」)，有效至2002年5月17日。在雙方同意下 (當時雙方都有大律師代表) ，禁制令在2002年5月17日獲葛法官批准延續下去，命令沒有註明失效的期限。禁制令在2003 年7月31日，由區域法院暫委法官周燕珠註以罰則通知。

8.2003年7月24日，丈夫發出傳票申請，要求法庭作出以下命令: 「禁止對方銷售本公司工藝品，判她蔑視法庭」，此時兩人都沒有律師代表。這個申請由葛法官在2004和2005年審理，審訊日期超過10天，法官在2005年7月20日頒下判案書，滿意丈夫在毫無疑點下證實，妻子在頒下禁制令後，將禁制令附表其中兩批工藝品 (“北京-12號” 和 “北京-13號”) ，放在中藝和華潤百貨公司出售，法官亦滿意另一批工藝品 (“雜項-18號”) ，是由妻子交給一名男子林清寄售。法官滿意丈夫證實妻子在完全知情的情況下，一而再作出違反禁制令的行為，而妻子的行為是蔑視法庭的行為。葛法官頒令妻子交付羈押一個月，但交付羈押令暫緩執行，條件是她往後必須遵行禁制令的內容，如果有違這個條件，在丈夫提出誓章支持的情況下，法庭會發出拘捕令，去執行交付羈押令。

9.丈夫在2005年6月10日，發出傳票申請，其中一項要求，是妻子歸還禁制令中所有玉器工藝珍品。申請在2005年10月6日，由區域法院暫委法官吳蕙芳審理，當日作出的命令，就是黃法官命令第6段所說的承諾，有關部份引述如下:

「及經呈請人[丈夫] 承諾及同意會在本命令日期起7天內，負責借貨倉作為存放禁制令所指的財物之用，並在隨後亦即通知答辯人 [妻子];

又經答辯人承諾及同意會在隨後的一個星期內交出她持有的禁制令所指的物品，並於雙方在場下將所有財物存入上述貨倉內;

現特頒令:

1. 有關附屬濟助問題押後至2005年11月2日 …

2. 雙方須在本命令日期起21天內將雙方確認及簽收的財物清單存檔法庭。…」

10.本庭稱上述的承諾和命令，為「第一個盤點令」。這個命令，沒有罰則通知。

11.丈夫指妻子在履行第一個盤點令時，沒有提供貴重和有價值的貨物，於是案件在2005年11月2日，又回到吳法官席前處理。雙方重新向法庭作出了承諾，記錄在命令的有關部份如下:

「在呈請人[丈夫] 承諾及同意在2005年11月3日早上將貨倉地址交給答辯人[妻子];

在答辯人承諾及同意在會為所有交出的貨品個別拍照，並將交出的貨品與「附表」對照，指出「附表」上哪些貨品已交出，在2005年11月11日存倉的時候將對照表副本交給呈請人;

在呈請人承諾及同意會將新照片與現有的照片作出對照，指出是否相同的貨品;

現特頒令:

1. 有關附屬濟助問題押後至2006年2月27 日 …

2. 於2005年11月11日上午10時，答辯人須將貨品交到指定貨倉，並在雙方在場下共同存入該貨倉中；貨倉須在雙方簽署下才可開啟。…」

12.上述的承諾和命令，本庭稱為「第二個盤點令」。這個命令，也沒有罰則通知。

13.期間，雙方在福州法庭的離婚訴訟，同步進行。最終兩人透過福建省高級人民法院調解，自願達成協議，就是黃法官命令第3段所說的，日期是2007年1月8日的《民事調解書》，把雙方在內地和香港的財產分配。

14.2007年1月15日，區域法院暫委法官羅雪梅經閱讀《民事調解書》，作出以下命令:

「1. 現將雙方所有的附屬濟助申請擱置，並於雙方按照該《民事調解書》履行了所有和解條款後，將雙方於本案的所有附屬濟助申請撤銷。…」

15.雙方其後對《民事調解書》的理解有分歧，丈夫認為根據《民事調解書》，禁制令的物品屬於他獨資經營的公司，妻子必須交還給他。妻子則認為《民事調解書》沒有提及禁制令的物品，丈夫即是不再主張這些財產權利。於是兩人各自發出了傳票申請。

16.丈夫的傳票在2008年9月9日發出，他要求頒令: 「1. 2002年4月23日禁制令繼續有效。2. 答辯人…須將禁制令貨物交出，由法庭處理，如果繼續將禁制令中貨物拿出來轉賣，將會判羈押和按市場估價雙倍的經濟處罰。」本庭稱之為「丈夫的第一張傳票」。

17.妻子在2008年12月1日，發出傳票申請，要求頒發的命令是: 「撤銷2008年9月9日發出的傳票和禁令。申請撤銷所有附屬濟助的申請」。她所指的「禁令」，就是早前的禁制令。本庭稱這申請為「妻子的撤銷傳票」。

18.丈夫在妻子的撤銷傳票發出後，在2008年12月4 日存檔誓章，以妻子違反第一個盤點令和第二個盤點令為由，要求以妻子蔑視法庭行為處罰她。

19.黃法官在2009年6月4日，就上述傳票申請的處理，作出了指示命令如下:

「1. 呈請人[丈夫] 於2008年12月4日存檔的宣誓書將被視為傳召答辯人[妻子] 藐視法庭行為的申請。這項申請是關於答辯人違反區域法院暫委法官吳蕙芳於2005年10月6日及2005年11月2日頒下的命令 [第一個盤點令和第二個盤點令] 。此外，呈請人獲法庭批准提出交付審判程序。

2. 以下的各項申請押後至2009年11月19日上午10時進行全面聆訊 …

i) 呈請人於2008年9月9日提出的傳票 [丈夫的第一張傳票] ，關於違反區域法院暫委法官葛倩兒於2005年7月20日頒下的暫停執行交付羈押令的條件;

ii) 答辯人於2008年12月1日提出的傳票 [妻子的撤銷傳票] ，關於撤銷2002年4月23日頒下的禁制令;

iii) 根據上文第一段中的申請提出交付審判程序。

3. 呈請人須於21天內:

i) 向法庭申請於2004年及2005年在區域法院暫委法官葛倩兒席前進行的交付審判程序的錄音光碟;

ii) 恰當地申請審判程序中相關部份的錄音謄本 …

iii) 製作並存檔一本載有受強制物品相片/照片的相片集，列明那些物品答辯人已經交予呈請人及那些物品答辯人尚未交予呈請人。

4. 上述3(iii) 中所指出的列表須於存檔後7天內送達答辯人。

…

6. 呈請人須於28天內存檔並送達予對方一份補充宣誓書，透過相互參照上述的相片集以詳細列出為何他認為答辯人已違反了區域法院暫委法官葛倩兒及區域法院暫委法官吳蕙芳分別頒下的命令。

7. 答辯人須於收到呈請人的相片集21天後內存檔並送達予對方一份宣誓書，透過相互參照上述的相片集以回應上述的補充宣誓書。…」

20.由於丈夫獲得許可，提出交付審判程序，他在2009 年11月9日發出了傳票申請，要求的命令是: 「申請區域法院作出執行交付羈押答辯人… 的命令」。本庭稱之為「丈夫的第二張傳票」。

黃法官的裁決

21.三個申請的審訊，在2009和2010年在黃法官席前展開，共聆訊了6天。如前所述，雙方均無律師代表。考慮過兩人的證供，黃法官裁定由於丈夫沒有證據說明妻子在禁制令審訊後，曾以任何方式處置列在禁制令附表的物件，再違反禁制令，所以丈夫主張妻子違反禁制令不成立 (判案書第54、111段)。

22.但在平衡各方的證據下 (除了三批貨品 — “雜項-18號” 、“北京-12號” 和“北京-13號”) ，法官相信妻子取走了屬丈夫並列在禁制令的所有貨品，他於是把早前的禁制令，頒令成一個永久禁制令 (判案書第112段) ，並且命令妻子須把物品交還丈夫，以履行《民事調解書》。如果妻子不能交出物品，須以誓章解釋下落。

23.至於這三批貨品 — “雜項-18號” 、“北京-12號” 和“北京-13號” ，法官在毫無合理疑點下，相信是妻子取走這些貨品。由於妻子承認收到“雜項-18號” 的10件物件，而在2005年11月11日只交出3件來敷衍應付，明顯違反第一個盤點令她對法庭的承諾。法官認為這是嚴重藐視法庭的行為 (判案書第116段) 。由於這是第二次藐視法庭的行為，法官不認為緩刑是合適的，且羈押期應比上次長，於是判她入獄8星期 (判案書第117段)。

就交付羈押令的上訴理由

24.代表妻子的大律師，提出了多項理由，支持其論點黃法官在處理審訊程序上有重大不當之處，致使妻子得不到公平的審訊，要求撤銷黃法官命令的第6段。這些理由，計有:

(1)  交付羈押令的申請 (丈夫的第二張傳票), 不應與丈夫的第一張傳票和妻子的撤銷傳票一同處理。

(2)  法官忽略了這基本原則，在藐視法庭的審訊中，丈夫有舉證責任，舉證標準須達到毫無合理疑點，妻子則享有免自證其罪的特權。法官藉著2009年6 月4日的指示命令，要妻子就審訊提交證據，並於審訊時錯誤要求妻子，將丈夫認為屬禁制令的物品帶到法庭，由法庭檢視。法官採用偵訊方式進行審訊，沒有向妻子解釋她享有免自證其罪的特權。整個審訊過程，是由法官主動盤問證人，令知情的旁觀者，合理地憂慮法官並非是中立的裁決者，而是擔當了檢控的角色。

(3)  在審訊前，妻子未知悉丈夫申請交付羈押令的事實基礎。審訊期間，法官容許丈夫對其證供增補，引導丈夫作供，並錯誤地要求妻子對增補的證供即時回應。

(4)  法官沒有詢問妻子是否要聘請律師。

(5)  法官沒有考慮第一個盤點令，沒有罰則通知。

(6)  法官作出的交付羈押令，沒有遵從 《區域法院規則》表格85的規定，未有仔細列出藐視法庭的行為。黃法官命令第6段，亦錯誤說妻子違反禁制令，與判案書第54和111段不符。

(7)  禁制令和第一個盤點令對物品的描述，含糊籠統，致令妻子無法單從這兩個命令，確定她需要交出那些物品存倉。

(8)  法官沒有考慮，丈夫在第一個盤點令三年後，始提出申請交付羈押令，應視為已放棄提出申請的權利。再者，雙方已透過《民事調解書》處理財產分配的爭議，顯然是不再依賴香港家事法庭的訴訟程序。

25.本庭認為就上述的上訴理由，只需揀選較為重要的來討論，毋需就每個理由裁決。再者，某些上訴理由，也不乏不少共通之處。

交付羈押令的討論

26.英國上訴法庭法官Wall LJ在Hammerton v Hammerton [2007] 2 FLR 1133 第1143頁第[28] 段，就家事法庭處理交付羈押令的申請，作出了兩點適切的忠告。第 一，法庭必須極之小心，確保適用的證據及程序上的規定，都妥為遵守。第二，每當交付羈押令申請的答辯人是沒有律師代表，法庭的警覺更需加倍提高。[1]這是因為交付羈押令可涉及申請的答辯人的人身自由，藐視法庭的指稱須嚴格證實，法庭務必要做到審訊程序是完全公平的。

27.黃法官在一併審理三項申請時，很明顯是花了不少精力，用心處理，但很遺憾地他忽略了一些有關交付羈押令的基本原則。

28.首先，他在批准丈夫提出交付羈押令的申請時，應確保丈夫的申請，是符合《區域法院規則》第52號命令第2(2) 條規則的要求:

「要求批予許可的申請，…必須由一份陳述書支持，列出... 尋求將其交付羈押的理由; 該申請亦必須由一份誓章支持，該份誓章須在該申請提出前送交存檔，以核實該申請所倚據的事實。」

29.第52號命令第2(6) 條規則也訂明:

「在不損害第20號命令第8條規則所賦予的權力的原則下，聆訊申請許可的法官，可容許申請人的陳述書按法官認為適合的條款(如有的話) 作出修訂。」

30.支持申請的陳述書，毋需列出證據，但須列明相關的事實指稱，而該指稱一旦被證實，是構成尋求交付羈押令的理由 (Kao, Lee & Yip v Koo Hoi Yan (2009) 12 HKCFAR 830 第864頁第72段) 。丈夫在2008年12月4日存檔的誓章，只是簡略地指妻子拒絕執行第一個和第二個盤點令，沒有將禁制令的貨品存倉，須知禁制令涵蓋的物品眾多，而妻子又有將一些物品存倉，丈夫沒有作出具體的事實指稱，妻子是如何沒有遵從她在盤點令對法庭的承諾。在這情況下，黃法官根本就不應該批准丈夫提出交付羈押令的申請。

31.黃法官在審訊時的處理方式，在判案書第43段有這樣說明:

「由於雙方沒有律師代表，涉及的雕刻工藝品的數目及種類繁多，加上禁制令涉及的工藝品只以文字描述，每一個描述，皆有可能多過一件工藝品接近或符合該描述，容易產生混淆，所以本席所採取的審訊方式，是逐一舉證，丈夫先就他提出的一件點名的工藝品提出證據，說明妻子違反禁制令或盤點令，或提出證據指妻子擁有該工藝品，然後讓妻子馬上就這點名的工藝品回應，在回應完結後，丈夫再就另一件物件舉證。」

32.丈夫在長達6天的審訊，在法官引導下作供，他在庭上的證供，遠遠超出他的陳述書 (即2008年12月4日存檔的誓章) ，和他按照2009年6月4日的指示，在6月19 日存檔的補充誓章。法官從沒有考慮過，應否要丈夫申請修訂陳述書，就容許他增補事實指稱和支持證據，這明顯對妻子造成不公。

33.更甚者，是黃法官從沒有提醒妻子，她有保持緘默的權利，不能指示她要提出證據來回應丈夫的指稱。在2009 年6月4日的指示，黃法官就命令妻子須在收到丈夫的補充誓章和相片集21天後，提交她的回應誓章。黃法官在判案書第43段所述的處理審訊方式，沒有向妻子解釋，在法庭裁定指控的表面證供成立後，她可以選擇不作供，因為負有舉證責任的是作為申請人的丈夫。這都顯然是違反了妻子享有免使自證其罪的權利，妻子是得不到公平的審訊。法庭雖然可以要求，交付羈押令申請的答辯人，在審訊前以誓章形式提供他可能將會依賴的證供，讓申請人能妥為作誓章回應，但前提是申請人只能依賴他本身的支持證供，證實尋求交付羈押令的理由，申請人是不能夠引用答辯人的誓章，除非答辯人是同意依賴其誓章 (In re B (Contempt of Court: Affidavit Evidence) [1996] 1 WLR 627第629頁D 至F行) 。

34.單單是上述的理由，本庭就必須撤銷黃法官的交付羈押令。上述的理由，也顯示出為甚麼交付羈押令的申請，原則上需獨立處理，不宜與其他的申請，一併審訊。黃法官把三項申請一併審理，無疑是因為他認為這都是相關的申請，但方便省時並非是重要的考慮。正如上訴法庭在 C v C [2004] 1 HKLRD 242第254頁第49段說，最主要的考慮是公義和公平，尤其是申請的答辯人可能會被判入獄。[2]三項申請一併審理，就產生了舉證和程序上的問題，有關丈夫第一張傳票和妻子的撤銷傳票的文件證據和口頭證供，在丈夫第二張傳票 (即交付羈押令的申請) ，就不一定可被引用。黃法官這樣做，是把妻子置諸一個無法處理的局面，她一方面需就丈夫的第一張傳票，和她自己的撤銷傳票，提交證據，但另一方面倘若她依賴誓章和作供，在丈夫的第二張傳票，就會失去免使自證其罪的保障 (參看上文引述的Hammerton v Hammerton, 第1140頁第[16] 段) 。黃法官的做法，是根本性的錯誤。

35.本庭也認為黃法官採用偵訊形式審訊，整個過程由他主導丈夫作供，和向妻子提出問題，在申請交付羈押令的聆訊，是不適宜的。民事藐視法庭的交付羈押令程序，是類似刑事檢控程序，非一般民事訴訟，法官採取主導向證人提問，看來是肩負了主控的角色，是會令知情合理的旁觀者，質疑申請的答辯人，能否獲得公平的審訊。

36.丈夫引述上文提出案例In re B (Contempt of Court: Affidavit Evidence)第639頁G行，說在處理交付羈押令申請答辯人的證據時，法庭不應採納一個過度墨守成規的取態。他亦引述英國上訴法庭在 M v P & Ors (Contempt of Court: Committal Order) [1993] Fam 167第179頁B至D行，和Nicholls v Nicholls [1997] 1 WLR 314第326頁B至D行，要求本庭不要以原審法官技術上的犯錯，就撤銷他在考慮全盤證據，包括是一些應無爭議可被接納的證據，然後作出的交付羈押令。

37.本庭不接納丈夫的陳詞。黃法官的種種錯誤，導致妻子得不到公平的審訊，本庭唯一可作出的命令，就是撤銷交付羈押令。

其他需注意的事項

38.就上述上訴理由第(4) 至 (8) 點，本庭毋需作出裁決。不過，本庭就這些上訴理由，有以下幾點提出，希望下級法庭留意。

39.在處理交付羈押令的申請，倘若答辯人沒有律師代表，法官就應該盡早向他清楚解釋，一旦指控被證實，他可能會被判入獄，由於後果可以很嚴重，他適宜找律師代表出庭。

40.倘若違反自願向法庭作出的承諾，毋需罰則通知，也可申請交付羈押令，但前提是必須有充份的事實基礎，證明答辯人是知悉違反有關承諾的後果 (Re Winner Food Products Ltd’s Application [1988] HKC 473第478頁E至G行) 。

41.交付羈押令的內容，須遵從《區域法院規則》表格85的規定，表格列明須描述有關的藐視罪，用意是令到被判犯了藐視罪的人，清楚知道構成藐視罪的行為，可能的話他可以改正，處理上訴的法庭，也可以單憑交付羈押令的內容，就知悉原審法官就著甚麼行為，作了罪成的裁斷，並且考慮處罰是否恰當 (In re C (a minor) [1986] 1 FLR 578第584頁)。英國上訴法庭，在Parra v Rones, 1986 WL 406694, 11/11/1985, 就因為交付羈押令沒有描述有關的藐視罪，撤銷了命令。

就永久禁制令的上訴理由

42.代表妻子的大律師，提出這些論點作為要求撤銷黃法官命令第1至4段的理由:

(1)  丈夫的兩張傳票申請，只是要求 頒令禁制令繼續有效，和命令妻子交出禁制令物品，並無要求法庭處理禁制令的物品誰屬，因此妻子的證供和陳詞並非針對這問題作出。法官在非正審的申請，錯誤判定禁制令的物品屬丈夫，並將禁制令轉為永久禁制令，給予丈夫最終的濟助。

(2)  雙方對《民事調解書》第九條有爭議，妻子的主張是雙方同意任何一方可以選擇向另一方賠償人民幣 500,000元，而不執行其他條款，包括財產分配的第五條。就雙方對《民事調解書》的爭議，內地法院享有處理這爭議的司法管轄權，香港法院不應就此裁決。

永久禁制令的討論

43.本庭認為毋需就《民事調解書》的爭議裁決。本庭同意妻子大律師的陳詞，黃法官不應該在處理一個非正審的申請時，就禁制令物品誰屬的問題，作出最終裁決。再者，永久禁制令是基於黃法官的事實裁決，妻子取走了屬丈夫並列在禁制令的所有貨品，但是一些有力的證據，是法官採納了不應該採納的偵訊形式審訊獲得。本庭認為在這情況下，黃法官命令的第1至4段，也需要撤銷。

結論和命令

44.基於上述理由，本庭判妻子上訴得直，撤銷黃法官命令的第1至4段及第6段，妻子即時獲釋，也獲發還存放在法庭的保釋現金。

45.由於原審時雙方均無律師代表，本庭維持黃法官的訟費命令。

46.本庭聽取了雙方就上訴訟費的陳詞，認為丈夫應支付妻子上訴的訟費，但是妻子由兩名大律師代表，本庭不認為這是合理的支出，就訟費的評定，本庭只發證明予一位大律師。雙方對訟費金額如有爭議，交由聆案官評定。

呈請人（答辯人）： 無律師代表，親自出庭

答辯人（上訴人）： 由梁陳彭律師行轉聘黃文傑大律師和蕭子謙大律師代表