香港特別行政區 訴 老嘉盈

CACC 45/2014

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判罪及刑期上訴許可申請

刑事上訴案件2014年第45號

(原高等法院刑事案件2013年第16號)

---------------------

---------------------

判案理由書

高等法院原訟法庭法官潘兆初頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.申請人是原審案件的第二被告人，和第一被告人分別被控三項「販運危險藥物」罪：

（一）  《控罪一》針對第一被告人，指他在2012年7月10日，在香港九龍深水埗福華街621號4樓A房（“該單位”），非法販運危險藥物，即內含14.31克甲基苯丙胺鹽酸鹽的14.45克晶狀固體。

（二）  《控罪二》針對申請人，罪行詳情和《控罪一》相同。

（三）  《控罪三》指申請人於同日在該單位內非法販運危險藥物，即內含0.64克甲基苯丙胺鹽酸鹽的0.65克晶狀固體。

第一被告人和申請人否認控罪。

2.案件經高等法院原訟法庭暫委法官黃崇厚會同陪審團審理後，第一被告人就《控罪一》被裁定管有危險藥物罪罪名成立；申請人則被陪審員以5比2的大比數裁定《控罪二》罪名成立，就《控罪三》，陪審員一致裁定申請人非法販運危險藥物罪名不成立，管有危險藥物罪罪名成立。原審法官判處申請人就《控罪二》入獄7年，管有危險藥物罪入獄15個月，兩項刑期同期執行，共入獄7年。

3.申請人不服，就兩項定罪及判刑提出上訴許可申請。

4.2014年12月10日，經聆訊後，本庭批准定罪上訴許可，視之為正式上訴，並判上訴得直，撤銷申請人所有的控罪和刑期。本庭現頒下判案理由書。

控方案情

5.控方案情可撮要如下。

6.2012年7月10日傍晚約6點50分，警員7267、女警員56756和另外數名警員在該單位所在的樓宇巡邏。控方第三證人在梯間看見兩名女子（申請人和一名姚姓女子）從該單位行出來，行跡可疑,於是表露警員身分，並問她們在該處做甚麼。申請人和姚隨即返回該單位。警員尾隨她們進入該單位，並截停她們。警員發現該單位內有另一名男子，即第一被告人。

7.警員7267帶第一被告人進入洗手間進行搜身，並從他身上所穿著的黑色內褲搜出一個透明可再封膠袋，內有六小個透明可再封膠袋，後經證實內有《控罪一》所述的危險藥物，巿值港幣$10,216.00。警員7267又在第一被告人身上還搜獲港幣$6,827.00、人民幣$235.10和兩部手提電話。第一被告人說他剛買了這些冰毒。警員7267於是以管有危險藥物罪拘捕他；在警誡下，第一被告人說：「阿sir，呢包冰毒真係嗰兩個女人賣俾我，我用五仟蚊喺度同阿盈買，俾次機會放過我啦。」

8.警員8756在該單位內搜出一個Hello Kitty膠盒，內藏一個紅色Hello Kitty可再封膠袋及三個細透明可再封膠袋，後經證實內有《控罪三》所列的危險藥物（巿值港幣$406.00）、十二個可再封膠袋、兩個打火機和一個電子磅。第一被告人說該三包冰毒不是屬於他的，而他也不在該單位居住。

9.警員54984在該單位內向申請人作出調查。申請人向他說：「我住喺呢一度」。警員54984問：「喺度做咩嘢？」申請人回答：「我同姓姚的是朋友關係，上嚟搬床。」申請人說她的男朋友是林國雄，該單位是他租住的，並從枱面拿出一張租單。申請人又說林正在荔枝角服刑，而她就居於此。

10.同晚7時5分，警員54984以販運危險藥物罪拘捕申請人；在警誡下，申請人說：「阿sir，我有兩個小朋友要照顧，開支好大，先至賣冰毒畀個男人，我知錯。」由於在Hello Kitty膠盒內搜獲冰毒，警員54984繼而宣佈拘捕申請人管有危險藥物罪；在警誡下，申請人說：「我要嚟減壓先至食冰，你哋搜到呢三包冰是我自己食剩，唔關其他人事。」

11.同晚7時25分至8時15分，警員54984在該單位內記錄在他的警員記事冊上，即控方證物 P1 ，有關檢獲Hello Kitty 膠盒內的冰毒、兩條該單位的鎖匙、兩部手提電話和申請人身上的港幣$7,900.00。

12.其後，警員54984在長沙灣警署向申請人錄取會面記錄，把申請人在警誡下所說的話補錄下來。第一份會面記錄（控方證物P2）錄取的時間是7月10日晚上10時30分至11時30分，和《控罪二》有關。第二份會面記錄（控方證物P3）錄取的時間是同晚11 時40分至翌日（12日）凌晨零時25分，和管有危險藥物的控罪有關。

13.7月12日，警員51029向申請人錄取兩份會面紀錄（控方證物P5 和P6），錄取時間分別為中午12時55分至下午4時10 分，及4時55分至5時45分。控方證物P5和《控罪二》有關，申請人就案情作出頗詳細的補充。控方證物P6和《控罪三》有關，申請人進一步招認把三包冰毒中的一包以港幣200元賣給姚。

14.控方還傳召了王榮發先生。王先生負責打理該單位的租務事宜。2011年12月1日，王先生將該單位租給林。王先生確認2012年7月1日，申請人和他簽署了一份租約。他又確認在該日之後曾到過該單位修理冷氣機，當時他見到申請人。

案中案

15.申請人否認曾在該單位內向警員54984作出兩次的口頭招認。她指控方證物P2及P3和控方證物P5及P6是由警員54984及警員51029杜撰出來的，而她簽署那些會面記錄時，對內容並不知悉。

16.原審法官以案中案的程序處理控方證物P2、P3、P5及P6的可接納性。警員54984、警員51029和申請人都有作證。原審法官裁定，控方在毫無合理疑點下證明了申請人曾經作出那兩次的口頭招認，她是在自願地作出陳述及參與會面，作出相關的陳述，和自願地在各份會面記錄上簽署並寫下宣言。原審法官更指出，案中沒有充分理由足以令法庭行使酌情權拒絕接納相關的證據，因而裁定申請人的口頭招認和控方證物P2、P3、P5及P6可以成為呈堂證據。

辯方在一般爭議中的案情

17.申請人在一般爭議中選擇作供，其證據可撮要如下。

18.申請人說她27歲，育有兩名分別5歲和7歲的兒子，他們的父親是林。申請人在2012年7月開始，原本租住青山道308號3樓前座B室，但因租貴，所以打算搬入該單位居住。案發時，林因毒品案件而被拘押。申請人較早時買了一張二手的組合床。案發日早上十一時許，姚到該單位幫她執拾。下午約三時，申請人離家外出買家品，在梯間碰上第一被告人，他前來找林先生，於是申請人要求第一被告人協助搬床。當申請人購物回家時，她便和姚一起搬床，而第一被告人卻在聽歌，這惹怒了姚。其後，她和姚離開該單位，因遺漏了手袋，故折返。此時，有警員捉住她的手。在該單位內，她聽見第一被告人在洗手間內向警員說：「我喺樓梯度執」，而一名男警員說：「有料到」。在該單位的時候，沒有任何警員向她宣布拘捕。

19.申請人續指第一被告人身上的冰毒並非是她賣給他的。她也不知道該Hello Kitty膠盒的存在，沒有印象見過，遑論知道裡面有冰毒。而她身上搜獲的金錢是她的綜援金，不是販運毒品所得的利潤。在現場，她按警員指示在控方證物P1上簽名；由於她很驚慌，又擔心兩名兒子，所以哭了起來，因而掉了隱形眼鏡。她看不清楚，也不知道其中的內容。

20.申請人被帶返警署後，警員著令她在補錄的會面紀錄，即控方證物P2和P3上簽名。她沒有閱讀會面紀錄的內容，只抄上聲明和簽名，因她相信警員不會騙她的。至於控方證物P5和P6，她是一次過簽名的。她力稱從沒有作出任何招認，這全是警方誣捏她。在整個調查過程中，她說有不同的警員向她做出不當的行為。

21.由於知悉第一被告人身上搜獲毒品，申請人一直都擔心兒子，雖然在該單位和在警署曾作出要求想打電話給她的家人，但被警員拒絕，還被沒收手提電話。

定罪和判刑

22.陪審團以大比數（5對2）裁定申請人就《控罪二》販運14.31克冰毒罪成，而他們一致裁定申請人《控罪三》不成立，管有該冰毒則罪成。換句話說，即使申請人在控方證物P6招認曾把三包冰毒中的一包以港幣200元賣給姚，陪審員仍然認定她沒有如《控罪三》所指，非法販運涉案的冰毒。

23.原審法官在判刑時指出申請人27歲，育有兩名兒子。她是初犯者。根據律政司訴程國雄 [1991] 2 HKLR 125一案，上訴庭已訂定量刑指引。本案沒有任何原因要偏離該量刑指引。原審法官就《控罪二》採用7年為量刑基準。

24.就管有危險藥物罪，原審法官採用12個月為量刑基準。由於申請人同時干犯了《控罪二》，他認為涉案的的冰毒有潛在風險會落入他人手上。因此，他把量刑起點提高3個月至15個月。

25.原審法官考慮了整體量刑，下令兩項刑期同期執行，申請人共判監7年。

針對定罪的上訴

26.申請人提出三項上訴理據。

27.第一個上訴理由是，原審法官理應將控方證物P2和P3摒棄，不應接納把其呈堂，理由是：

（一）   警員54984的誠信在盤問過程中除了站不住腳之外，還明確顯示了在宣誓下有故意妨礙司法公正之嫌。

（二）   最明顯例子在其記事簿（控方證物P1）所聲稱在案發現場為何起初錯誤地記錄了申請人居所的地址那部份，控方第五證人的解釋是“手民之誤”，這是匪夷所思。警員54984聲稱錯誤記錄那部份確實是申請人在案發時她與兩名兒子的居所，而申請人亦宣稱該居所的地址已在案發現場告知了控方第五證人，但他卻信誓旦旦公然地否認了申請人有如此說。

（三）   警員54984同樣地在陪審團席前再重申上文所述的謬論。更而甚之，他進一步在主問中編撰在現場調查申請人過程中從沒有向申請人查問的事項。

28.同理，原審法官理應拒絕接納控方證物P5和P6作為呈堂證物：

（一）   警員51029的誠信亦備受置疑。就著陪審團對第三條控罪的取決，他作供指在警署接見申請人時從沒有發生過申請人聲稱在記錄P5和P6時曾經發生過的事項，陪審團肯定是極有保留和不信納那些記錄的自願性。

（二）   警員51029稱他在會面記錄中，即P5，疏忽寫下某些過程，全是基於“手民之誤”，此等解釋也是極其牽強。因他聲稱雖曾將該記錄覆讀給申請人，但“手民之誤”處卻一再被忽略。

29.第二上訴理由是， 原審法官應再考慮把控方證物P2、P3、P5和P6從陪審團撤回，因警員54984和警員51029的誠信出現不可爭議性的落差。

30.第三個上訴理由是， 原審法官錯誤引導陪審團因為警務人員『有職責在身，因此係較好或者較誠實嘅證人，咁你哋必須要留意，呢個係有可能嘅』。

31.因此，綜觀整體證供而言，申請人的被定罪是極其不安全和不穩妥。

有關定罪的討論

32.控方主要依賴的證據是申請人在該單位向警員54984兩次的口頭招認，和申請人在控方證物P2、P3、P5及P6所記載說過的話。控方必須在毫無合理疑點下證明申請人確曾作出那些口頭和文字記錄的陳述，並且是在自願的情況下作出的。控方能否滿足舉證的要求，全視乎警員54984和警員51029的證供是否可信和可靠。

33.本庭仔細考慮過他們的證供後，認為他們不是可信或可靠的證人。

34.警員54984在控方證物P1所寫下申請人的住處，原先是『青山道308號3樓前座』，後來他把『青山道308號』這幾個字刪掉，改為『福華街621號』，整個住址變為『福華街621號3樓前座』。不爭的事實是，申請人案發時和子女在『青山道308號3樓前座』而非該單位居住，申請人指她曾告訴警員54984，她的住址是『青山道308號3樓前座』，但為警員54984否認。他起初解釋是，他經常巡邏青山道一帶，因手民之誤寫下『青山道308號3樓前座』。這樣的解釋可說是荒謬之至。到最後他也不得不承認，未能解釋這疑點，可是仍然堅持申請人沒有告訴他，她的住址是『青山道308號3樓前座』。警員54984之所以能夠寫下『青山道308號3樓前座』，必然是因為申請人確曾告訴他那就是她的住址，他仍然堅決否認，徒然令他的證供更不可信。

35.有關申請人案發時的住址是重要的環境證據，若申請人當時是在該單位居住，對她當然是十分不利。警員54984在證物P1把申請人的住址改為『福華街621號』，其意圖明顯不過，就是要人相信申請人案發時的確是在該單位居住，好把她陷入不利的處境。警員54984既然懷有這樣的意圖，難免讓人懷疑是否如申請人所指，他的證供，即申請人曾說作出兩次口頭的招認和控方證物P2和P3所筆錄的陳述，全是他杜撰出來的。

36.警員51029有關錄取控方證物P5的證供同樣令人難以接納。他說當他問申請人教育程度時，她回答說『中四』；但有關的答案只是『我讀到』，他並沒有寫下『中四』。更重要的是，警員51029最後問申請人：『請你講番當日嘅事件談細，發生咩嘢事。』然後申請人對干犯《控罪二》的情節詳加描述。可是有關的問答並沒有記錄警員51029的問題，只有一個『問：』字，而申請人的答案便一字不漏的寫在那個『問：』之後。警員51029解釋說，當時他太專注，所以在筆錄和向申請人讀出記錄時，沒有留意到這些錯漏。這樣的解釋有違常理，令人懷疑申請人是否真的如他所說，作出這樣詳細的招認，還是如申請人所指，全是他杜撰出來的。

37.本庭認為，控方未能在毫無合理疑點下證明申請人確曾作出那些口頭和文字記錄的招認，或是在自願的情況下作出的。原審法官不應把相關的證據納入為呈堂的證據。當些證據拿掉後，餘下的環境證據不足以定申請人《控罪二》、《控罪三》或管有危險藥物罪名成立，因此所有定罪必須撤銷。

38.因為上文得出的結論，本庭只需要簡單的討論第三個上訴理由。

39.原審法官有關的指引全文是：

『 喺本案，有啲證人係警務人員，如果你哋有人認為警務人員因為曾經受訓，有職責在身，因此係較好或者較誠實嘅證人，咁你哋必須要留意，呢個係有可能嘅，但係另一方面，亦都可能因為警務人員有多啲出庭作證嘅經驗，所以佢嘅表現令人睇嚟係一個較為好嘅證人都未定。同樣，接受過警務訓練，並不一定等於嗰個證人喺估計距離或者喺記憶呢啲方面會較出色，或者較為準確。因此，重要嘅就係不論證人嘅身分係乜嘢嘢，你哋必須要慎重咁樣評估每一個證人的證詞。』

40.確立的法律原則是，法官在引導陪審團時，不應說因證人是警務人員，所以他的身份、經驗和訓練會令他的證供較普通的證人較可信：R v Wong Kim-wah & another [1993] 2 HKC 305；HKSAR v Leung Ka-yin，CACV 225/1990, 18 February 2000, unreported。本庭認為，原審法官上述的指引只會引起不必要的爭議，根本並無需要。

結論

41.基於上述原因，本庭作出上文第4段的命令。

答辯人： 由律政司高級檢控官陳鳳珊代表

申請人（判罪）：由法律援助署委派鄭氏律師行轉聘張民輝大律師代表

申請人（刑期）：無律師代表，親自應訊