香港特別行政區 訴 陳秉文

CACC 157/2014

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2014年第157號

（原區域法院刑事案件2013年第1141號）

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判案書

上訴法庭法官朱芬齡頒發上訴法庭判案書：

引言

1.申請人在區域法院法官林嘉欣（「原審法官」）席前經審訊後被裁定兩項「搶劫」罪和兩項「盜竊」罪罪名成立。

2.2014年4月24日，原審法官判處申請人就每項「搶劫」罪入獄5年6個月，同期執行，及每項「盜竊」罪入獄1年，同期執行，但這兩項刑期中的3個月監禁與兩項「搶劫」罪的刑期分期執行，總刑期是6年監禁。

3.申請人就定罪裁決提出上訴許可申請。

4.這是一宗入屋行劫案。案中兩名事主是兩名姊妹Grace和Joyce。涉案單位是她們位於九龍塘的一幢三層高平房的居所。

5.案發於2013年9月11日凌晨約4時。當時有一名男賊人持刀進入事主的居所行劫，劫去了兩項「搶劫」罪所述的財物，包括屬於Grace的5條頸鍊、4個吊墜、20瑞士法郎和一張香港上海滙豐銀行提款卡，及屬於Joyce的港幣500元、人民幣10,000元、100歐羅和一張香港上海滙豐銀行的提款卡。該名賊人要求兩名事主提供她們銀行戶口的密碼，並稍後從她們的銀行戶口分別提取20,000元，即兩項「盜竊」罪所涉的財物。

6.申請人在2013年10月19日被拘捕。

7.2013年10月21日，Joyce在警署認人行列中，認出申請人為入屋行劫的賊人。

8.在審訊時，辯方不爭議兩名事主遭賊人入屋行劫，及賊人其後從她們的銀行盜取了款項。辯方的爭議是申請人是否涉案的賊人。案中的關鍵點是Joyce的認人證供是否可以被採納為證據，以及Joyce的認人證據是否可靠，以致控方能在無合理疑點下證明申請人干犯了所有控罪。

案中的證據

9.案中控方的證據顯示，案發時Grace和Joyce分別在她們位於涉案平房二樓的睡房睡覺。期間Grace醒來看見一名男子站在房門口。他載著帽和口罩，穿黑色上衣和長褲，雙手戴上手套，年齡約45至50歲，左手拿電筒，右手拿著一把菜刀。這人以純正廣東話對Grace說：「我嚟求財嘅，將屋企值錢嘅攞晒出嚟，我唔會傷害你。」Grace把她的手飾交給該男子後，又按他的要求交出了20法郎和銀行提款卡給他，及把銀行戶口密碼寫在紙上交給他。

10.之後，Grace應該男子的要求，帶他到Joyce的睡房。Grace打開Joyce睡房房門，叫醒Joyce，告訴她被打劫。該男子對Joyce說：「提款卡，滙豐嘅，要撳到20,000蚊嘅」，及「唔使驚，我唔會傷害你哋嘅」。由於Joyce表示要到樓上拿錢，他們一行三人便從Joyce的睡房去到三樓一間房間。Joyce把一些外幣、人民幣和港幣交出，該男子之後指示她們回到Joyce的睡房。該男子再向Joyce索取銀行提款卡，Joyce表示要到樓下拿取，於是他們一行三人便離開Joyce的睡房。當Joyce在客廳取手袋時，Grace和該男子站在樓梯。他們之後回到Joyce的睡房。Joyce交出了銀行提款卡，及把銀行戶口密碼寫在紙上，交給該男子。

11.該男子之後指示Grace和Joyce到牀上睡覺，並說他會在房間外等候他的拍檔去提款後才離去，但她們不會知道他何時離開。Grace和Joyce要求該男子儘快離開；Joyce更表示早上要工作，需要睡覺休息。該男子接著取去兩姊妹的手提電話，說會把它們隨意放在屋內，著她們在他離開後自行尋找。

12.在該男子從睡房出去數分鐘後，Joyce叫喚該男子但沒有回應，她們斷定賊人已離開，便報警求助。

13.2013年10月21日，警方在警署安排了列隊認人手續。偵緝警長10859（PW3）在帶申請人到警署前，向他確認是願意參加認人手續，及他不需要律師在場。PW3亦交給他一份參與認人行列的疑犯須知通知書（證物P9）。在申請人表示能閱讀，及在他閱讀了P9約兩分鐘後，PW3問申請人是否清楚明白內容。申請人回答「清楚，明白」，之後在P9簽名作實。

14.列隊認人手續由吳總督察（PW4）主持。整個過程被攝錄，錄影記錄（證物P4）在原審時曾播放，而「認人手續記錄簿」及其中文譯本亦呈堂為證物（P3和P3A）。在開始認人手續前，PW4向申請人確認了他不需要律師在場，及他已閱讀P9及收到一份副本。申請人向PW4表示清楚明白內容及願意參與列隊認人。

15.Joyce在進行列隊認人時，要求行列中的各人說一句話：「唔使驚，我唔會傷害你哋嘅」。PW4向她查詢她提出要求的原因後，Joyce回答案發時曾與賊人有長時間對話。PW4同意她的要求。在輪到申請人時，Joyce要求他重複句子三次。Joyce之後告訴PW4辨認出站在7號位置的申請人是當晚行劫她和Grace的賊人。當PW4通知申請人他被認出時，申請人回答說：「無嘢講」。

16.申請人在審訊時反對控方提出Joyce在認人行列中認出他的證據，理由是他是在不自願的情況下，提供自己的聲音供Joyce辨認，而且要求他說出該句子是違反「免自證有罪」的權利（right against self-incrimination）及「保持緘默」的權利（right to remain silent）。

17.原審法官採用了交替程序處理這項爭議。申請人選擇作供，沒有傳召證人。申請人的證供指雖然收到P9及在其上簽名，但他沒有閱讀內容，不知道可能要說話以辨別聲音。申請人也表示他雖然願意參加列隊認人手續，但卻不願意參與聲音辨認的部分。

18.申請人就一般事項選擇不作供，亦沒有傳召證人。

原審法官的裁定

19.就特別事項，原審法官裁定PW3和PW4是誠實可信，接納他們的證供，裁定他們雖然沒有向申請人讀出P9的內容，但已向申請人發出P9和一份副本，且讓申請人自行閱讀內容。原審法官拒絕信納申請人的證供，不相信他沒有閱讀P9和不知道它所載有關參與列隊認人手續的疑犯的權利。原審法官裁定申請人曾閱讀P9，知悉其內容，亦從其中第4(f)段[1]知悉在進行列隊認人時，有可能被要求說話，辨別他的聲音。原審法官亦拒絕接納申請人不願意提供聲音作辨別的說法。原審法官指出，雖然警方沒有明言告訴申請人可以拒絕提供聲音的要求，但從申請人兩度向PW4提出有關進行列隊認人安排的要求（即：(1) 把行列中各人所戴的浴帽拉下遮蓋耳朶；及(2)遮蓋左眼），可見他瞭解有權對進行認人手續時的具體安排提出質疑或要求。原審法官裁定，假若申請人不願意說話，讓證人辨別他的聲音，他必會表達或拒絕，然而當他被要求說話時，申請人沒有提出反對，當他被告知Joyce認出他時，申請人亦沒有任何抗議。原審法官裁斷申請人是在自願的情況下，參加列隊認人手續，包括說話讓證人辨別聲音。

20.此外，原審法官經考慮McFadden v H M Advocate [2009] HCJAC 78，第31和35段後，裁定申請人在列隊認人過程中被要求說的說話，不構成任何形式的招認，該段說話的內容不會使他入罪，故此沒有抵觸「免自證有罪」及「保持緘默」兩項權利。

21.原審法官亦不同意，PW4在認人過程中沒有先確立認人行列中各人的口音是否大致相若，以及大部分人都未能準確地說出有關的說話，使列隊認人過程欠公平，對申請人造成不公。原審法官也認為沒有任何理由行使酌情權力，拒絕採納列隊認人過程和結果的證據。原審法官裁定該部分的證供以及證物P3、P3A和P4可被呈堂作為案中的證據。

22.就一般事項，原審法官裁斷，唯一合理的推論是進入Grace和Joyce家中行劫的賊人，亦是其後利用她們的提款卡和戶口密碼，從她們的銀行戶口分別提取20,000元現金的賊人。

23.有關申請人是否該名賊人這項爭議，原審法官指出，唯一能指證申請人的證據，是Joyce在列隊認人手續的結果。因此，Joyce認人的可信性和可靠性是案中關鍵的事實爭議。

24.原審法官提醒自己須謹記R v Turnbull [1976] 63 Cr App R 132所訂的法律原則，及單純依賴認人證據定罪的危險性。原審法官亦提及在考慮有關辨認聲音的證據時，他會按相關的陪審團指引行事[2]。

25.原審法官指出，Joyce當晚觀察賊人樣貌的環境不儘理想，因為賊人戴了帽和口罩，現場光線不足，及Joyce不是長時間注視賊人的樣貌。但原審法官同時指出，在整個大約25至30分鐘的行劫過程中，Joyce與賊人不斷地對話，當時四週環境寧靜，沒有雜音，Joyce可以清楚聽見賊人的說話。

26.原審法官分析Joyce有關辨認出申請人為賊人的基礎的證據，他注意到Joyce是確定申請人的身高、身型、右眼和聲音這四項元素都與賊人吻合，才認定申請人是當晚入屋行劫的賊人。原審法官亦考慮了Joyce作供時提及她是專業舞台劇導演和演員，曾修讀「聲學」（voice），因此習慣在黑暗的環境（如後台）活動，對聲音特別敏感，有能力分析和分辨不同人的發聲、咬字、語調、語氣，以及她因工作涉及角色輪選而習慣認清和記憶陌生人的聲音和相關的特質。原審法官也提及Joyce作供時說，在列隊認人時，當申請人說出她指定的句子時，她的身體出現了自然反應（即擅抖及心秤然跳動），使她更深信不疑申請人便是入屋行劫的賊人。

27.經分析和考慮Joyce的證供，原審法官認為她辨認出申請人的理據充分，合情合理，從而裁斷她的辨認證供的可信性和可靠性無可置疑，並完全予以信納。原審法官因此裁定，毫無疑問申請人是入屋行劫和從銀行戶口盜取款項的賊人，故判決申請人4項控罪罪名成立。

上訴理由

28.申請人提出兩項上訴理由如下：

(1) 控方有關在列隊認人過程中聲音辨認的證據是在未徵得申請人同意下取得，違反了「免自證有罪」的普通法原則，也違反了「被告人有權保持緘默」的原則。原審法官把它採納為案中的證據犯上法律錯誤。

(2) 原審法官既確認樣貌辨認的證據不理想，卻依賴聲音辨認的證據裁定案中辨認的證據足以支持有罪的裁決，但他忽略了聲音只佔Joyce整個辨認證據中的55%，因此定罪裁決並非在毫無合理疑點下作出，故定罪並不穩妥。

第(1)項上訴理由

29.就第(1)項上訴理由，代表申請人的馬大律師提出兩點論據。他的第一點論據指申請人在列隊認人過程中被要求說的句子（「唔使驚，我唔會傷害你哋嘅」），是賊人行劫時向證人說的其中一句話，要求認人行列中的各人說這句話是要讓證人作出比較，看看是否像賊人的聲音，這等同向疑犯收集酒精吹氣樣本、血液或脫氧核糖核酸（DNA）樣本，以便核對是否與從犯案現場採集到的樣本吻合。馬大律師進一步指出，法律對從疑犯收集體內樣本有嚴格規定，必須得到疑犯同意，否則要由高級警務人員或司法人員批令才可進行。然而，現時香港沒有法律監管向疑犯收集聲音樣本的過程。馬大律師的陳詞是：如果只是要求疑犯說一些與案無關的句子，以供證人考慮其口音、語調，則未必構成一項招認。但是，若如本案的情況，疑犯被要求說出案中賊人說過的話，則等同案件重演，必然構成一項招認。因此，在沒有通知申請人列隊認人過程中有聲音辨認的部分的情況下，要求申請人說話以收集他的聲音樣本供證人辨認，是違反「免自證有罪」的法律原則，及「保持緘默」的權利。

30.本庭認為，這項論據忽略了原審法官的事實裁斷和本案列隊認人手續的性質。原審法官就特別事項的事實裁決是：(1) 申請人已閱讀過證物P9，清楚明白其內容，包括第4(f)條；(2) 所以他是知悉在進行列隊認人手續時，證人有可能要求他說話，以辨別他的聲音；(3) 申請人清楚瞭解他在列隊認人過程中的權利，包括可以對相關的安排提出意見和要求；以及(4)他在被要求說話讓Joyce辨別他的聲音時，沒有表示反對或提出質疑、抗議，在獲告知辨認的結果時亦沒有作出投訴。原審法官因此總論，申請人是自願參與列隊認人手續，包括說話讓證人辨別他的聲音。

31.申請人的上訴理由沒有針對原審法官上述的第(1)至(4)項事實裁斷。馬大律師的陳詞亦沒有針對申請人是自願參與列隊認人手續，及自願說話供證人辨別他的聲音這項事實的結論。馬大律師顯然明白，原審法官這些事實的裁斷，是基於對PW3、PW4及申請人作為證人的誠信，及他們證言可信程度的評估和裁斷。明確的法律原則是：上訴法庭不輕易干預原審法官對證人和證言的評估，以及由此達致有關的事實的結論。

32.有鑑於上文述及的原審法官的事實裁斷，馬大律師有關在進行聲音辨認前，沒有通知申請人會有這樣的程序及沒有徵得他同意這些陳詞，欠缺事實基礎的支持。

33.再者，申請人參與的是列隊認人手續，不是一項不涉及目視認人，而純粹以聲音認人的手續。Joyce要求認人行列中的人士說話，提供聲音讓她辨認，在本質上，無異於一名證人要求認人行列中的人士展視側面輪廓、手、腳或身體某些部位以作辨認。Joyce賴以辨認出申請人的不是他說話的內容，而是他聲音的特質，包括聲線、發音、語調、語氣等。申請人祇是被要求提供聲音樣本，而不是被要求向一些問題提供具體的資料。因此，作為案中證據者是申請人的聲音，而不是他所說話的內容。馬大律師陳詞說，要求申請人說出賊人犯案時說過的話，等同案件重組，構成一項招認，本庭認為引喻失當。申請人在列隊認人過程中所說的句子，是應Joyce的要求說的，不會等同他承認賊人犯案時說過這話，更不等同承認他曾向Joyce說過這句話，這句話的內容不會構成對申請人不利的證據。

34.在McFadden v HM Advocate [2009] HCJAC 78案，兩名上訴人被裁定毆打和謀殺罪名成立。其中一名上訴人曾參與一項列隊認人手續，期間有兩名證人分別要求認人行列中的人士說話，所說的是案發時其他證人聽到行兇者說過的話。之後，兩名證人分別認出上訴人。上訴人提出，原審法官不應接納列隊認人手續的證供，理由是：(1)在列隊認人時進行聲音辨認欠缺法理基礎和在程序上對疑犯沒有適當保障，以及(2)在列隊認人時要求疑犯說話，違反了保持緘默和免自證有罪的權利。蘇格蘭上訴法庭拒絕上訴人的上訴。就第(1)項上訴理由，它指出，在列隊認人過程中要求參與人士說話以進行聲音辨認是素來都有的做法，給予參與列隊認人手續的疑犯的通知亦有提及這個可能性，而歐洲人權法庭的判決亦認為，在刑事調查中向疑犯收集聲音樣本作辨認之用，是合法的。就第(2)項上訴理由，蘇格蘭上訴法庭裁定，緘默權和免自證有罪的權利是指不可强逼疑犯回答與罪案有關的具體問題，然而聲音樣本的重點不在於所涉說話的具體內容，而在於該聲音的特質、音調、口音、發音及其他足以辨認說話者的特徵，情況猶如一個人的面部特徵、頭髮顏色、身材、指模及從血液、頭髮或皮膚樣本收集DNA；在刑事審訊中引用聲音樣本等證據不抵觸緘默權和免自證有罪的權利[3]。

35.本庭認為，上述McFadden v HM Advocate案中的分析亦適用於本案。如代表答辯人的覃資深大律師指出，聲音可以是辨認他人的一個元素，參與列隊認人的證人從來都可以要求認人行列中的人士說話讓他作出辨認，這亦是一項合理要求。發給參與列隊認人手續的疑犯的通知書中的第4(f) 段亦清楚說明，在過程中證人有可能會要求他說話，提供聲音作辨認。申請人在閱讀過通知書，清楚明白其內容和權利後，願意參與列隊認人手續，亦願意參與過程中的聲音辨別部分。在此情況下，在列隊認人手續中要求申請人和認人行列中的人士說話，沒有對申請人不公平，亦不抵觸申請人的緘默權和免自證有罪的權利。

36.馬大律師的第二項論據指Joyce聲音辨認的證據有違程序公義。他的陳詞稱認人行列中的人大部分不能完全準確地說出Joyce指定的句子。當日認人行列中，連同申請人共有9人。除卻戲子2號外，所有人都把「我唔會傷害你哋嘅」說成「我唔會傷害你嘅」，另外有兩名戲子更把句子最後一個字「嘅」分別說成「呀」和「」，申請人在第2次和第3次重複句子時則遺漏了這個字。馬大律師亦指，PW4 沒有在開始認人前確保認人行列中各人的口音相若，對申請人不公。

37.原審法官在裁決時，已考慮了這項陳詞。他認為有關認人行列中的人士不能全部準確地說出指定句子的投訴，屬吹毛求疪，而雖然PW4沒有事先確認各人的口音，但從錄影記錄觀察所得，各人都操純正粵語口音，沒有對申請人造成不公[4]。

38.如前所述，聲音辨認的重點在於讓證人辨認認人行列中各人聲音的特徵。馬大律師投訴PW4沒有處理申請人和戲子沒有準確地說出指定的句子，但他沒有指出這些差異如何影響各人聲音的特徵，及證人辨認他們聲音的準確性和公平性。值得注意的是辯方在盤問Joyce時，曾向她指出各人沒有準確地說出她要求說的句子會使聲音辨別變得不準確，但Joyce明確表示不同意，並詳細解釋她是以各人的音質、聲線、語氣、用氣方法、咬字、說話的抑揚頓挫，去決定他們的聲音是否與賊人的聲音吻合（見上訴文件冊89K-S、90J-Q和91H-J）。本庭認為，把「你哋」說成「你」和把「嘅」說成「呀」、「」或遺漏了，都是輕微的差異，對各人聲音的特徵沒有明顯或可見的影響，對列隊認人手續及當中聲音辨認部分的過程沒有可見的不公平之處。

39.至於指PW4沒有先確立認人行列中各人的口音相若這點，覃大律師正確指出，香港現行有關列隊認人手續的指引，沒有針對證人在過程中要求作聲音辨認，作出特別處理和規定。就一般原則而言，負責舉行列隊認人手續的警務人員有責任確保認人行列的人士沒有明顯的差異；由於列隊認人手續以目視辨認為主，故此在揀選認人行列人士時，焦點多在於他們外貌和可見的身體特徵。本庭認為，如果進行聲音辨別，理想的做法當然是確保認人行列人士的口音大致相若。然而，這亦須視乎情況是否許可。最終，法庭要考慮的是倘若採納有關的認人證據，會否使審訊不公，以致應行使酌情權力把它豁除。

40.在本案中，雖然Joyce在PW4向她介紹列隊認人程序和設施時，曾詢問可否要求認人行列人士說話，但她當時只是查詢是否可以這樣做，不是明確提出這個要求，她是在進行列隊認人期間才決定要求他們說話，以辨別他們的聲音（見上訴文件冊87B-C）。在此情況下，PW4沒有在開始列隊認人前瞭解認人行列中各人的口音，是可以理解的。

41.Grace和Joyce的證言都指賊人操純正廣東話。Joyce作供時，對於肯定申請人的聲音吻合賊人的聲音，給予詳盡的說明。其中她指出賊人的聲線低沉、不太夠氣、不能一口氣把整個句子說完、音質不亮、沒太多高低起伏和說話速度偏慢（上訴文件冊58U至59O）。她亦表示在進行認人手續時仍能清楚記得賊人的聲音（上訴文件冊60G）。原審法官的裁決亦指出認人行列中各人都操純正廣東話，沒有口音的問題。申請人沒有就此事實裁斷提出上訴。馬大律師的陳詞也沒有挑戰這項裁斷，亦沒有指出PW4沒有先瞭解認人行列人士的口音，為申請人造成甚麼實質的不公平之處。

42.綜觀有關的整體證據，PW4沒有在進行聲音辨認之前，採取行動確保認人行列人士的口音大致上相若，這點沒有使列隊認人的程序不公平，或對申請人造成任何實質上的不公平。原審法官決定採納列隊認人手續這部分的證據，沒有為審訊帶來不公平之處。

43.申請人的第(1)項上訴理由不能成立。

第(2)項上訴理由

44.至於第(2)項上訴理由，馬大律師陳詞的重點指原審法官沒有完全依從R v Turnbull案有關處理辨認的證據的指引，在作出裁決時，沒有指出Joyce有關對賊人的身高、體型、右眼和聲音的觀察和辨認證供的不足之處，分析證據時粗疏，得出的結論因而不穩妥。

45.R v Turnbull案的法律原則的核心點在於若控方對被告人的指控，完全或在很大程度上取決於證人對被告人的辨認是否正確無誤，但被告人指稱他被錯誤辨認，則法官在引導陪審團時，必須提醒他們在依賴辨認證據把被告人定罪前，必須小心考慮，因為誠實、有說服力的證人亦可能作出錯誤的辨認。法官同時亦應引導陪審團仔細研究證人是在甚麼情況下辨認被告人，以及向他們指出辨認證據存在甚麼弱點。上訴法庭在不少案件中指出（例如：The Queen v Cheung Ping Kwong (未經匯編) CACC 149/1989; The Queen v Pham Van Hai (未經匯編) CACC 127/1990），區域法院的法官不需要在裁決時，向自己明言發出R v Turnbull案中有關考慮辨認證據的指引，但他必須顯示他已顧及R v Turnbull案的法律原則，即依賴辨認證據定罪的潛在危險。

46.在本案中，原審法官在裁決理由書第44段說：

「 關於如何處理「認人」證據，本席謹記Turnbull案的法律原則。本席亦謹記，單純依賴「認人」證據的危險性。關於「聲音辨認」的證據，本席按相關的陪審團指引行事。」

47.原審法官亦在第40段至43段分析了Joyce的目視和聲音辨認證供。其中他注意到Joyce觀察賊人樣貌不理想之處，即賊人戴了帽和口罩、案發現場光線不足及Joyce未能長時間注視賊人的樣貌。另一方面他指出，案發時四週環境寂靜，行劫過程中賊人與事主不停對話，Joyce因而能清楚聽到賊人的聲音和留意其特徵。原審法官亦注意到Joyce因工作需要和曾接受聲音方面的訓練，故掌握在光線不足的環境看東西，及辨別陌生人聲音特質的能力。

48.原審法官在裁決理由書中沒有像引導陪審團般詳細道出R v Turnbull的指引，但他並不需要這樣做。關鍵的考慮是他是否已顧及R v Turnbull指引所涉的法律原則。從裁決理由書可見，原審法官知悉依靠辨認證據定罪的潛在危險，須小心謹慎考慮相關的證據。雖然他沒有把有關Joyce案發時觀察賊人外貌和說話時聲音的特徵的證供一一臚列，但他顯然明瞭案中目視和聲音辨認證據的强弱。本庭不認同馬大律師指原審法官沒有完全依從R v Turnbull指引，令定罪裁決不穩妥的陳詞。

49.馬大律師也指Joyce的辨認證供有不足之處，而原審法官沒有加以考慮。Joyce的證供是她基於聲音、右眼、身高和體型四項元素，肯定申請人便是賊人。就聲音這項元素，馬大律師提出PW4沒有在列隊認人前查問申請人和戲子操甚麼方言，及申請人和戲子（除2號外）都沒有準確地說出指定的句子，但原審法官沒有認真考慮這些不足之處。本庭在處理第(1)項上訴理由時已指出這些理據不能成立（見上文第36段至42段），不再贅述。

50.馬大律師也投訴原審法官接納和引用Joyce的生理反應的證據作為輔助聲音辨認，既欠缺科學或專家證據予以支持，亦是危險的做法，因為產生生理反應的成因有多種。

51.與這項陳詞有關的證供源於Joyce在主問時解釋，要求申請人重複說指定的句子，是因為雖然第一次已認為申請人的聲音與她記憶中賊人的聲音一樣，但為審慎和避免因緊張出錯，所以要求申請人重複該句子。Joyce接著說：「加上由我再聽番佢把聲嗰一刻開始，我係全身震嘅，我個心亦都跳得好快，同我剛才再聽番佢把聲係同一個反應，所以我要佢講第三次，因為我要100 per cent肯定。」（上訴文件冊61Q-R）當Joyce就此部分證供被盤問時，她說：「而當我一路要[佢]去講嘅時候，我心裡面嘅感覺，即係嗰個心跳同埋個身體自然反應，係愈嚟愈加劇強烈嘅,咁所以呢一個係輔助性地，令到reinforce咗我，即係話我身體自然地都已經反映到，確實係嗰個emotional memory同埋sensory memory當其時出現咗嘅，係喇，佢係輔助性地…」（上訴文件冊91M-O）。

52.原審法官在分析Joyce辨認出申請人的證供時，指出：「Joyce認為，被告人說那句話的聲線、語氣、咬字完全與賊人吻合，加上自己在聽到被告人說那句時的自然反應（身體顫抖和心跳）。所以她肯定被告人是當晚的賊人。」（裁決理由書第43段）

53.Joyce在作供時提及當她聽到申請人說她要求的句子時，出現身體顫抖和心跳加速的自然反應，是為解釋何以要求申請人複述該句子。她指出這些自然的情緒反應令她更加肯定申請人的聲音吻合她記憶中賊人的聲音。Joyce的證供不是說她依賴這些身體的自然反應協助她進行聲音辨認。原審法官在裁決時亦不是指Joyce的身體自然反應是她辨認出申請人的基礎之一。本庭認為馬大律師這項投訴是基於對Joyce的證供和原審法官的裁決理由的錯誤理解。

54.有關右眼這項辨認元素，馬大律師提出的不足之處有Joyce案發時只是短時間偷看賊人的眼睛，她只能簡單地描述他的右眼，她沒有注意賊人的左眼的任何特徵，及沒有留意他有沒有戴眼鏡。

55.Joyce的證供指在約25至30分鐘的行劫過程中，她曾正面看到賊人的面部約5秒（上訴文件冊55J），其他時間曾4、5次非正面看賊人的面部，每次約3秒（上訴文件冊55M，56B-J，57K-P和58A-C）。她亦提及其中一次當她行經賊人面前，近距離地偷看了他，當時光線頗亮，她能清楚看到賊人的右眼（上訴文件冊48B-J、48R-T）。她描述賊人的右眼細、長，好像一條線，眼肚浮腫和沒有神采（上訴文件冊58G、74H）。在接受盤問時，Joyce表示她是找機會偷望賊人，當她近距離望見他的右眼時，由於注意點集中在他的眼，故沒有留意他是否戴著眼鏡，但她有約兩秒時間可以清楚仔細地看到賊人的右眼（上訴文件冊73A-R、75M-V）。

56.基於案發時的客觀環境和賊人戴上帽和口罩，Joyce對賊人樣貌的觀察必然有局限性。原審法官在裁決時亦沒有忽略這點，他注意到Joyce的目視觀察並非最理想。另一方面，雖然Joyce只是偷望賊人的時候看到他的右眼，但她是在近距離、光線頗亮的情況下作出清楚和仔細的觀察，原審法官有證據基礎接納她基於右眼的辨認證供。再者，Joyce的觀察是賊人的右眼細、長，像一條線，她沒有形容他的眼簾、眼白或瞳孔，沒有可詬病之處，本庭不同意馬大律師指她對賊人的右眼的描述太過簡單的批評。

57.至於身高這項辨認元素，Joyce的證供是賊人較她高約4 cm。馬大律師批評Joyce作供時忘記了認人行列中的戲子有沒有穿鞋，而鞋跟的高度有可能影響賊人和戲子的高度，因此Joyce以身高確認申請人是賊人不可靠，有可能出錯，但原審法官沒有考慮這不足之處。

58.本庭不同意這項陳詞。首先，Joyce在接受盤問時，被問及賊人犯案時穿的鞋子，她描述是深色鞋和「冇踭」，因為他走路時沒有發出聲音（上訴文件冊77A、M-O）。辯方沒有向她指出這項觀察不確或不可靠。案中因而沒有證據顯示賊人穿的鞋會影響Joyce對賊人高度的觀察。其次，雖然Joyce作供時忘記了認人行列中的戲子有沒有穿鞋子，但在本案中根本沒有證據顯示進行列隊認人時，只有申請人穿鞋而戲子們沒有穿鞋，又或是申請人穿的鞋比戲子穿的鞋較高跟，從而影響Joyce在目視辨認時就身高這點的判斷。

59.最後有關體型這項辨認元素，Joyce描述賊人的身型中等、不健碩。馬大律師指衣服的厚薄會影響別人對他的體型的觀感。然而，Joyce的證供指賊人不是穿著鬆身的衣服，及案發時天氣溫暖、有點兒熱（上訴文件冊78M-Q、79F-K）。

60.馬大律師也提出，Joyce作供時提及留意到申請人在認人行列中站立時，刻意假裝高低膊，但PW4沒有看到這個情況，兩人在這方面的證供出現矛盾，令人質疑Joyce是否真的看見申請人以高低膊的姿勢站立。馬大律師批評原審法官沒有解決這項分歧和不足之處，及沒有把疑點的利益歸於申請人。

61.本庭首先須指出，申請人是否以高低膊的姿勢站立，是站姿的問題，與Joyce以體型作為其中一項辨認元素沒有必然的關係。其次，辯方在盤問Joyce時雖然有問及由於申請人以高低膊的姿勢站立，但賊人不是高低膊，這點為甚麼不會影響她進行辨認，但卻沒有向Joyce指出，申請人在她進行列隊認人時沒有以高低膊的姿勢站立，或指出她這方面的觀察不準確，或她的證言失實。申請人在上訴時提出這項陳詞，實質上是針對Joyce及其證言的可信性。然而，從本案的整體證據看來，Joyce和PW4有關申請人在認人行列中的站姿的分歧，不會影響Joyce作為證人的誠信，亦不會削弱她辨認證供的可信性和可靠性。這除了是因為站姿並非Joyce依賴作出辨認的元素之一，亦因為她的證供對所依賴的四項辨認元素的基礎，提供了清晰詳細的描述和解釋。原審法官有充份的證據基礎，接納Joyce的證言，及採納她的辨認證供，並依賴它作出定罪的裁決。總括而言，本庭不同意Joyce的辨認證供有着嚴重不足，及原審法官沒有加以考慮，以致定罪裁決不穩妥。

62.馬大律師在第(2)項上訴理由下亦提出，由於Joyce是憑仗聲音、右眼、身高和體型四項元素辨認出申請人，而她作供時指它們各佔的比重分別為55%、20%、12.5%和12.5%，以及她是在四項元素都吻合的情況下才會確定申請人是賊人，這就表示Joyce的辨認證據並非是完全肯定的，採納它作為定罪的基礎必然造成疑點。

63.本庭認為，這項陳詞完全不能成立。馬大律師援引的The Queen v Yip Moon Ting & Another [1984] HKLR 443與本案的情況廻然不同。在該案中，證人被盤問時，表示當他辨認出案中第二申請人是其中一名劫匪時，他是60%至70%肯定，而在覆問時，他亦說他不能100%肯定。有見及此，上訴法庭在判案書中（446B-C）指出，證人作辨認時，一是肯定，一是不肯定，不能是60%至70%肯定。在本案中，Joyce多次表示她完全肯定申請人是賊人，不會認錯人。她提及的55%、20%、12.5%和12.5%，只是四項辨認元素對她作出辨認時的影響所佔的比重。在The Queen v Sung Kwok Man & Another [1994] 1 HKCLR 164，上訴法庭裁定，證人是可以依賴多種感官進行辨認，而這樣做有可能較單靠一種感官進行辨認更可靠。在該案中，其中一名受害人在列隊認人過程中，表示不能肯定强姦她的人是否在認人行列中，她要求各人說出一句其中一名强姦她的人在擄走她途中說過的話，在各人說了那句話後，她認出第二申請人。上訴法庭裁定原審法官接納上述的辨認證據正確無誤，並裁定原審法官不需要就聲音辨認部分另外向陪審團給予R v Turnbull的指引。

64.本案的情況與Sung Kwok Man案相若。Joyce亦是依賴多於一種感官作出辨認。她的證供顯示她較大部分依賴聽聲音作出辨認，其餘依靠目視觀察作辨認。Joyce這樣的辨認基礎並無不妥，相反，其準確和可靠程度有可能較單純以目視或以聲音作辨認來得更高。

65.申請人的第(2)項上訴理由亦不能成立。

結論

66.基於上述理由，本庭認為申請人就定罪提出的上訴許可申請應予以撤銷。

申請人： 由法律援助署署長委派陳進安鍾海英律師行轉聘馬家颿大律師代表。

答辯人：由律政司高級助理刑事檢控專員覃民輝資深大律師代表。