香港特別行政區 訴 梁天琦及另三人

HCCC 408/2016 & HCCC 408A/2016

(合併公訴書)

[2018] HKCFI 2752

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事司法管轄權

刑事案件2016年第408號及2016年第408A號

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被告人的相片應否呈堂

裁決理由書

1.第二被告人 (D2) 和第四被告人 (D4) 被捕後，於警署中被拍照，控方打算將這些照片呈堂，目的是：讓陪審員以這些照片和一些將會呈堂的錄影片段中所示的人作比對。辯方反對這些照片呈堂。

2.本席裁定了，相關照片都可以呈堂為證據。現交待理由。

拍攝相片的情況

3.控方傳召了分別替兩名被告人拍照的警員作證，交待拍照時的情況。

第二被告人

4.拍照的是DPC 58228。

5.他收到指示，要為一些被捕者拍照，作用是保存他們於被捕時的衣服的記錄，他不知道要保留這紀錄的實際目的，只知為了方便調查。2016年2月10日清晨1時53分，他從旺角警署值日官處提取了D2，他告訴D2，會為他拍照，要求他盡量穿著他被捕時的衣服。之後，D2穿甚麼衣服，他便那樣為他拍照。D2沒有反對，依照他的吩咐拍照。

6.他沒有告知D2，照片可能用作針對他的呈堂證據，也沒有告訴他拍照的目的。D2也沒有直接明確地告訴他自己同意拍照，只以行動配合。他沒有對D2說，他可以不拍這些照片，或警誡他照片可能會用作呈堂證據。

7.他拍這套相片，並非為了一般的拘捕程序系統 (APS) 的程序，D2在該程序下拍了另一套俗稱「犯人相」的照片。

第四被告人

8.拍照的是DPC 194。

9.他為D4拍的是APS程序的照片。在拍照前，他曾向D4解釋發給被捕人關乎資料搜集的通知書，並讓他自己閱讀，D4簽署後他將文件交給D4保留。不過他沒有就這些步驟撰寫任何紀錄。

10.以他的了解，相關照片是可以作呈堂證物之用的。

11.他沒有向D4說，這些照片是必要拍的。

反對呈堂的理由

12.D2和D4都反對這些照片呈堂。分別代表二人的姚大律師和郭大律師提出的理據可簡述如下：

(1) 控方指出：這些照片是警方根據警隊條例[1] 第59條拍攝的，這做法濫用了條例賦予警員的權力。

(2) 警員的處理是有違法規的。

(3) 顧及拍攝照片時的情況，尤其是被告人不知道相片會呈堂成為針對他的證據，也沒有同意這樣做，容許相關照片呈堂會造成不公。

討論和考慮

13.辯方陳詞說：警隊條例第59條沒有列明這樣拍攝的照片可作甚麼用途。相比英國賦予警隊拍攝相片的權力的條例，該條例列明警方可以用該等照片作控告之用，可見本港條例的立法意圖，不打算容許在這情況下拍攝的照片可用作針對被捕人的呈堂證據。

14.辯方並援引相關立法會紀錄，陳詞說拍攝照片的原意是前瞻性的，用作將來打擊罪案之用，並不是為被捕時的罪行之審訊之用，相關文件從沒提及這作用，尤其是文件中關乎非法入境者和被警司警誡的兒童那些部份，更顯示取得這類鑑證資料只是讓將來的遞解及警司警誡行動作參考。

15.在這方面，本席不敢苟同。相關文件顯示，收集這類鑑別資料，是為了協助警方防止、偵查和調查罪案，並不局限於為了將來的事情所用。

16.辯方援引英國的條例，對相關議題的考慮作用不大。

17.本席認同控方的陳詞，條例沒列明收集相關鑑證資料的目的或作用，用意明顯，是保留一個可運用權力的大空間，如果立法意圖是這空間應被局限的，便會如第 59(1)(b) 條所述，只有在有理由相信對調查罪行有幫助時，才可套取腳底足趾印痕。

18.條例只列明，這些相片須在指定情況下，包括被拍照人未定罪前被釋放或獲判無罪時，不再保存，但有刑事定罪紀錄或被命令遣送離境者例外。除此之外，沒有列明用處的限制。

19.辯方的另一論點，是條例給予警方絕對的權力，因為如果被捕人拒絕拍照，他可能干犯了《警隊條例》第63條的罪行。因此，即使警方要求被告人穿著特定服裝拍照時，被捕人也無權拒絕。這正是R v Bagley案[2] 中法庭批評為最不恰當的做法。

20.該案關乎警方將被控人照片呈交給將會在庭上作辨認的證人看，和本案的情況是兩碼子的事情。而且，DPC 58228沒有對D2說，他必要拍這照片，DPC 194更給了D4一份「發給被捕人的通知書」[3]。

21.代表D2的姚大律師的另一個論點，是要求被告人穿上指定服裝拍攝，是類似重組案情的做法。這類證據，如要呈堂，要符合兩條件：

(1) 被告人是自願的；

(2) 被告人事前得到適當的警告。

22.辯方律師援引Li Shu-ling v R[4] 支持他們的論點。

23.無論如何，辯方陳詞，如果容許這些照片呈堂，對被告人不公，法庭應行使酌情權拒絕讓這些照片呈堂為證據。

24.兩名被告人拍照時的情況是有點不同的。D4拍的是俗稱「犯人相」的相片，以APS電腦系統拍攝。D2的相關照片並非「犯人相」，但拍攝時是否已拍過「犯人相」，證據並不清晰。

25.作證的警員都承認，他們沒有向兩名被告人作出警誡，也沒有問他們是否同意拍照，亦沒有告訴他們可以不拍。

26.被告人是否可以不拍這些照片，警員作證時沒有觸及。此外，案中也沒有證據顯示警員曾告知兩名被告人，不拍這些照片會有甚麼結果。

27.兩名被告人於相關程序都沒有作證，這項程序聆訊中也沒有對警員作出任何曾對被告人威逼、利誘、威嚇、壓迫、武力那類指控。

28.本席認同，警隊有權為被捕者拍照，沒有濫用權力。

29.從證據考慮，控方在毫無合理疑點下證明了兩名被告人都是自願參與拍照的。

警員的處理有沒有違規

30.這是由郭大律師提出，和警隊條例第59條無關的一項獨立理由。

31.郭大律師指稱警隊做法有違保障私隱資料原則和守則。

32.警察通例第76章指明，警務處尊重個人資料私隱，並致力遵守相關條例的規定。在根據APS程序拍攝前，警員也會向被捕人發放一份「發給被捕人的通知書」[5]，列有一些關於私人資料的權利。

33.郭大律師指出，警員有違的保障資料原則如下：

「 第1原則——收集個人資料的目的及方式

(1) 除非 ——

(a) 個人資料是為了直接與將會使用該資料的資料使用者的職能或活動有關的合法目的而收集；

(b) 在符合(c)段的規定下，資料的收集對該目的是必需的或直接與該目的有關的；及

(c) 就該目的而言，資料屬足夠但不超乎適度，

否則不得收集資料。

(2) 個人資料須以 ——

(a) 合法；及

(b) 在有關個案的所有情況下屬公平，

的方法收集。

(3) 凡從或將會從某人收集個人資料，而該人是資料當事人，須採取所有切實可行的步驟，以確保 ——

(a) 他在收集該資料之時或之前，以明確或暗喻方式而獲告知 ——

(i) 他有責任提供該資料抑或是可自願提供該資料；及

(ii) (如他有責任提供該資料)他若不提供該資料便會承受的後果；及

(b) 他 ——

(i) 在該資料被收集之時或之前，獲明確告知 ——

(A) 該資料將會用於甚麼目的(須一般地或具體地說明該等目的)；及

(B) 該資料可能移轉予甚麼類別的人；及

…

第3原則——個人資料的使用

(1) 如無有關的資料當事人的訂明同意，個人資料不得用於新目的。」

34.就這點，警員說他向D4發放了「發給被捕人的通知書」[6]，並向D4解釋了內容。因為警員作證被盤問時，未能準確說出他向D4解釋了甚麼，加上沒有保存簽收紀錄，辯方陳詞說他關於發放了通知書並加以解釋的證詞不可信。經慎重考慮整體證據，本席信納警員的證詞。

35.通知書列有的資料包括以下的：

「 (1) 你並非一定要提供現在向你出示的拘捕表格樣本上所要求的個人資料。資料的提供屬於自願性質。

(2)收集得到的資料可能使用於警方，法庭及其他合法的用途上。」

36.相關個人資料是為了直接與警方的職能有關的合法目的而收集的，收集也是對該目的而言是必需的，或起碼直接與該目的有關，也不是超乎適度。考慮了證據，根據本席信納警員的證詞，他向D4發放了通知書，解釋了內容，交了文件給D4閱讀，然後由D4保存文件。

37.本席不認為，警方和警員的處理有違相關保障資料原則。

38.不過，在這部份聆訊時，相關證據其實不多，為審慎起見，本席也考慮了，假若相關規例有被違反的話，法庭是否應拒絕讓相關照片呈堂。

39.在考慮時，本席參考了HKSAR v Muhammad Riaz Khan案[7] 和辯方郭大律師提及的HKSAR v Chan Kau Tai案[8]。

40.在Chan Kau Tai案，上訴法庭就相關議題作出深入探討，簡而言之，上訴法庭指出：在刑事案件，法庭有拒納或接納證據的酌情權，目標是確保公平審訊。即使取得證據的方法有欠公平，不一定便須拒納證據，但可以被告人得享公平審訊的權利受到影響為由而拒納證據。至於違反《基本法》或《公民權利和政治權利國際公約》，並不自動導致有關證據不獲接納，法庭須在維護憲法權利與偵查罪案之間求取平衡，假如所涉罪案的嚴重程度遠高於違反憲法的嚴重程度，則有關證據將獲接納。

41.在考慮公平與否時，法庭須顧及整體情況，包括調查當局的手法，評察刑事司法制度被貶損的程度、和公眾良知受冒犯的程度。在決定是否行使酌情權時，法庭須在公眾利益 (包括保障憲法權利) 和偵察罪行、將罪犯懲之於法之間取得平衡，在考慮時可顧及違反規條的性質和程度。

42.上述觀點，在Muhammad Riaz Khan案[9] 中獲終審法院肯定。終審法院也指出，在小心察考相關整體情況後，如果法庭認為，即使取得證據的方式或手法有違被告人的憲法權利，但如果：

(1) 接受相關證據呈堂無損公平審訊；

(2) 證據呈堂仍可兼顧相關權利；和

(3) 看來不會助長將來違反相關權利；

法庭仍可容許相關證據呈堂。

43.如何行使酌情權，涉及平衡被告人的利益和整體公眾利益，考慮時必須顧及個別案件的整體相關情況。

44.經慎重考慮，本席認為，即使警員做法有違規例，也不致應行使酌情權拒讓相關相片成為呈堂證據。

讓相片呈堂是否令審訊不公

45.為D4拍照的警員是根據拍「犯人相」程序拍照，他沒有任何不良的動機。至於D2，也沒有證據為他拍照的警員有任何不良的動機。

46.但證據也顯示，他們為兩名被告人拍照前，沒有如「警誡」那樣向他們提示保持緘默的權利。

47.辯方陳詞，這樣拍攝相片如同令被告人作出招認，或參與案件重組，有損被告人的緘默權和免自證有罪的權利。

48.在Lam Tat Ming案[10]，終審法院強調：沒有人可被迫使顯示自己有罪，保持緘默的權利必須捍衛。

49.控方援引香港特別行政區訴陳秉文案[11]，陳詞說這樣拍照和被捕人的緘默權和免自證有罪的權利並無抵觸，因為該等權利關乎的是疑犯有權免被強迫回答與罪案有關的具體問題。

50.為D4拍照的警員是為他拍「犯人相」，一般而言都不會作出警誡，可以理解，難稱有誤。為D2拍照的警員，知道照片可能和調查有關，雖然沒有不良的動機，但如果有作出警誡，是更為可取的。

51.無論如何，關鍵議題是容許這情況下拍的照片呈堂為證據是否公平。

52.證據可否呈堂的主要準則，是證據和案中議題有沒有關連，如果沒有，便沒有呈堂基礎，如果有的話，則要看有沒有應行使酌情權拒絕呈堂的理據。

53.辯方沒有爭議相片和案中議題有關，他們要求法庭顧及所述的情況行使酌情權。

54.英國法庭在權威案例R v Sang[12] 指出：法庭在決定應否容許某項證據呈堂時，首要職責是決定證據是否和某項案中議題有關，如果有關，但如果證據對被告人帶來的偏見損害超乎它的舉證作用的話，法庭便應行使酌情權拒讓該證據呈堂。

55.顧及雙方陳詞，本席不認為在本案相關證據是這樣的情況。

56.在本港，一連串案例[13] 確定了：即使在取得被捕人招認時有違規例指引，例如應施行警誡而沒有做的情況，也並非單以這情況便應該拒讓相關證據呈堂。最基本的議題依然是招認是否被捕人自願作出，不過，如果違反規則的話，便應考慮應否行使酌情權拒讓相關證據呈堂，而主要關注，是讓相關證據呈堂是否仍能確保審訊公平，這是法庭的首要任務。[14]

57.代表D2的姚大律師的一項陳詞要點，是警員要求D2穿著在被捕現場穿著的衣服。D2當時照警員所說拍照，隱含意義可以說D2案發時是穿著這些衣服的，但不致意味他是如相片所示般穿著。本席也顧及，警方是有權為衣物拍照的，也可以檢取衣物為證物。

58.經慎重考慮後，本席認為，以D2的情況，沒有充份理由應行使酌情權拒讓相關照片呈堂為證據。

59.至於D4的情況，本席也認為沒有充份理由應行使酌情權拒絕讓相關照片呈堂。

60.呈遞相關照片的目的，是讓陪審員比對現場錄影所示的人和當時為被告人拍攝的照片，以決定錄影所示的人是否被告人。這做法，有案例支持。[15] 本席也顧及，被告人也身在庭內，他現時的容貌，也是陪審員可親眼見到的。

61.辯方提供了D4的一張政府發出的殘疾人士登記證[16]，顯示D4患有自閉症。一來，這是傳聞證供；二來，案中沒有證據這情況對D4於拍照程序有何影響，故此，本席認為，這資料不見重要作用。

答辯人：由律政司轉聘郭棟明資深大律師及鄭明斌大律師代表香港特別行政區

第一被告人：由法律援助署署長委任何謝韋律師事務所轉聘馬維騉大律師及容潔礬大律師代表

第二被告人：由法律援助署署長委任范黄曹律師行轉聘姚本成大律師及鄭潤江大律師代表

第三被告人：由法律援助署署長委任鄺文輝律師事務所轉聘王國豪大律師及郭子丰大律師代表

第四被告人：由法律援助署署長委任伍展邦律師行轉聘郭憬憲大律師及李煒鍵大律師代表