香港特別行政區 訴 葉富榮及另一人

HCMA 559/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第559號

(原荃灣裁判法院案件2013年第1244號)

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判案理由書

1.本案原審時有三名被告（D1至D3），他們否認以下控罪，在原審裁判官（李家齊先生）席前接受審訊，結果全部被定罪及判刑如下：

控罪（1）「猥褻侵犯」[1]（訴D1）– 入獄3個月；

控罪（2）「猥褻侵犯」（訴D2）– 入獄9個月；

控罪（3）「普通襲擊」[2]（訴D3）– 入獄3個月；

控罪（4）「猥褻侵犯」（訴D1）– 入獄9個月，其中7個月與控罪（1）分期執行。

D1和D2不服，在法律援助下就判刑提出上訴[3]。（D3的上訴已在早前撤回。）

控方指稱

2.上述四項控罪的受害人都是女子‘X’，她是本案控方第一證人。控方第二證人（蔡先生）是案發餐廳的經理。他們的證供由裁判官在《裁斷陳述書》撮要如下[4]：

「控方第1証人 .... 是一名學生，日間修讀文憑課程，晚上兼職為藍妹啤酒推銷員。在案發當晚9點至凌晨1點，控方第1証人在荃灣歌德餐廳上班。推銷期間，先遭D1突然上前迎面將她離地抱起。[控罪（1）]將近下班的時候，她在儲物室或俗稱士多房的門口位置俯身收拾衣物時，遭D2用下體從後緊貼她的臀部向前擠壓。[控罪（2）]D2更將她獨個兒禁錮在士多房內一會才把她釋放。直至最後預備離開之際，在正門附近突遭D3撑摑，[控罪 （3）]並被威嚇留低飲酒。就這刻D1出現，雙手迎面將她摟抱。[控罪（4）] 她幾經爭扎才能擺脱D1，隨即離去。她事後致電男友簡述經過。她與男友折返餐廳向控方第2証人即餐廳經理作出投訴，最後報警求助。

控方第2証人 .... 為歌德餐廳經理，簡稱Kelvin。他指D1、D3都是該餐廳廚房員工。D2 …. 是餐廳顧客。他與D2並不熟識。案發當晚他曾與D1、D2、D3聊天。案發後控方第 1証人偕同男友向他作出相關投訴。他也曾遊說控方第1証人以平和方式導歉解決。」

辯方案情

3.接著是辯方的說法[5]：

「D1、D2、D3都選擇不作供，並沒有傳召其他証人。D1的答辯指他把控方第1証人先抱起及後摟抱的行為是基於相信得取到對方同意，而當時所作的行為是純綷開玩笑，並非有意猥褻侵犯。D2的答辯指他只向控方第1証人問候是否放工，然後開玩笑將士多門關上把她獨個兒禁錮在裏面一會。D3的答辯指他從沒有動手撑摑控方第1証人，也沒有講任何說話。」

原審裁決

4.由於上訴針對的只是刑期，裁判官裁定各被告罪成的理由現在已經不再重要，但有關的內容可較詳細地顯示本案的案情[6]：

「控方第1証人的工作性質，在場內推銷啤酒，她要面帶笑容，盡可能不要得失客人是基本條件。因此在斟酒時刻，遭受客人捉摸手部，只好容忍作出閃避。即使簡單一句敬請客人遵重，也會招來客人不滿，投訴甚至辱駡。從閉路電視的錄影片段可見，案發當晚，每當斟酒之時，尤是10點至12點的時刻，D1向控方第1証人摸頭捉手，甚致將她身體拉近。D2亦有觸摸她的腿部。D3也有捉摸她的手。她往往都有閃避和退縮。由於控方第2証人是該餐廳經理當時同坐一枱，她除了左閃右避，豈敢在經理面前，明目張膽作出太大反抗。因此本席明白理解，接納她的証供，只可縮手閃避。在錄影的片段由是23:41的部份可見，D1及D3强行拉着她的手。雖然她與D1、D2、D3有講有笑，但並不代表同意任由他們隨意觸摸她的手足。D1先後兩次的摟抱，都是事出突然。錄影片段顯示，第1次是正當控方第 1証人等候剛到的客人入座時，D1衝前迎面將她離地抱起，她才來不及防犯，在被放回地上時，她曾用手撥開D1 …… 本席接納控方第 1証人的証供，她從沒有向任何一位被告表示可以接觸她的身體。D1先後兩次摟抱她 ...... 都是兩人身體面對面發生，D1用雙手摟抱，兩人上身必定身貼身。D1明顯體會此舉必然會迫使她的胸部與D1身體有緊貼接觸 ......。

至於D2，控方第1証人指責D2籍着她俯身收拾衣物時，用下體從後緊貼她的臀部向前擠壓及後將門關上把她困在士多房內 ...... 在斟酒期間D2曾觸摸控方第1証人的手足，她亦閃避撥開。憑她的反應，D2明顯得知她不接受容許其身體被捉摸 ......。

至於D3 …… 在那刻控方第1証人已先後遭D1、D2猥褻侵犯及被困房內。她已飽受欺辱，處於驚慌狀態，並且孤立無援。正如她的証供所說只想盡快離開。她絶對不想多留，更不會費時構思揑造不實之說陷害D3 ...... 本席接納她的証供，在行去正門途中，突遭D3掌摑。與此同時D3用威嚇語氣吩咐她留低飲酒 ......。」

原審量刑

5.裁判官是這樣說的[7]：

「D1 – 28歲，有5次犯事記錄，涉及暴力、盜竊、扒手、藏毒等。最後一次在2004 年觸犯。

D2 – 30歲，沒有犯事記錄。

D3 – 29歲，只有1次在2008年涉及傷人。

案中証供顯示，3名被告在受害人斟酒時，不時向她觸摸手腳。受害人唯有吞聲左閃右避。期後D1變本加厲，强行將受害人面對面抱起。3名被告更在受害人即將下班離開之時，D2先行猥褻侵犯受害人滿足其私慾，更增添受害人恐慌將她禁錮。加上D3在正門位置突如其來將她猛烈掌摑，並威嚇留低飲酒。就這刻D1上前激烈摟抱受害人致她的衣衫掀出。受害人幾經劇烈爭扎才能擺脫離開。由此可見，3名被告在受害人即將離開之前共同向她施壓，D2不但作出猥褻的侵犯，更促使她恐慌，D3增添暴力威嚇，D1强行摟抱迫使受害人就範，假使受害人害怕屈服留低與他們飲酒，其後果會是不堪切想。

因此本席認為監禁是不可避免，刑期與簡單的猥褻侵犯只求短暫滿足，不可一概而論。基於3名被告的出發點與其目的，極為嚴重，阻嚇性的刑期是必須。由是3名被告不認罪，全無悔意，經審訊後被定罪。」

上訴理由

6.上訴方認為，本案的量刑明顯過重。

討論

7.基於其工作性質，啤酒推銷員在上班時的地位是脆弱的，顧客們濫用消費者的身分而侵犯前者，是加重刑罰的因素。D1和D3雖然是涉案餐廳的廚房工，但案發時與D2以顧客身分在餐廳內消費，再加上有餐廳經理（控方第二證人）同席，所以地位與‘X’絕非對等。因此，上述的加刑因素同時適用於D1至D3。這是本案的背景之一。

8.‘X’首度受到侵犯（指控罪（1）），是晚上凌晨0 時左右。當時三名被告已在上址消遣兩小時，其間三人均有對‘X’毛手毛腳。這是本案的背景之二。

9.‘X’再次遇襲（指控罪（2）至（4）），是約一小時之後。當時‘X’正要下班，但D1至D3卻差不多在同一時間侵犯或襲擊‘X’。裁判官指眾被告是共同行事，是正確的。被告的行為不可能是巧合。這是本案背景之三。

10.由背景轉向每罪的細節。

11.控罪（1）發生之時，四周還滿佈其他客人，但D1卻肆無忌憚地公開用手把‘X’從腿部抱起，以致對方的胸部觸及自己雙肩。這個動作的不雅及侮辱程度決非如上訴方所聲稱般輕微，不能與在地鐵或巴士上干犯、希望不為人知的同類罪行比較。這點，再加上上述第7及第8 段所提到的背景，3個月的刑期是適當的。

12.D2與‘X’並不熟識，但做出的動作猥褻，而且之後還把後者反鎖於士多房內超過一分鐘，其行為在整體上明顯帶有欺凌性質，‘X’被反鎖時的害怕程度也不容低估（誰知房門再次打開後會發生何事？）。由於這些原因，再加上上述第7、第8和第9段所提到的背景，控罪（2）是應該重判的。不過，9個月的刑期，實在過高，與司法經驗及猥褻侵犯的一般判刑不符。

13.控罪（4）不但是控罪（1）的重複，而且情節更為惡劣，以致‘X’的衣衫也被掀出。事實上，‘X’是要經過極力掙扎後才能擺脫D1的二度擁抱。這點，再加上上述第7、第8和第9段所提到的背景，控罪（4）也應該重判，而且部分刑期應與控罪 （1）的刑期分期執行。然而，9個月的個別刑期及10個月的整體刑期也屬明顯過重。

判決

14.我裁定，D1和D2的上訴得直。

15.我下令：

· 控罪（1）的刑期不變，維持於3個月，但控罪（4）的刑期則下調至4個月，其中兩個月與控罪（1）的刑期分期執行。換言之，D1須為本案入獄共5個月。

· 控罪（2）的刑期下調至4個月。D2須為本案入獄4 個月。

答辯人： 由律政司高級助理刑事檢控專員李俊文代表香港特別行政區。

第一上訴人：(第一被告人)由法律援助署委派林志釉律師事務所轉聘葉成林大律師代表。

第二上訴人：(第二被告人)由法律援助署委派譚光華律師行轉聘蘇國強大律師代表。