香港特別行政區 訴 汪忠寶及另一人

HCMA 245/2018

[2019] HKCFI 739

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2018年第245號

(原西九龍裁判法院刑事案件2017年第5873號)

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判案書

1.第一和第二上訴人各自被控一項「猥褻侵犯」罪，經暫委裁判官劉淑嫻 (下稱「裁判官」) 審訊後罪成；分別判處監禁22星期及18星期。

2.兩位上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。審訊和上訴時，他們均由馬慧賢大律師代表。

定罪上訴

控方案情

3.本案涉及一宗升降機內「非禮」事件。控方傳召了下列6位證人出庭作供：

(i)   女子X (下稱「PW1」)；

(ii)  羅祖何 (下稱「PW2」)，「新輝煌卡拉OK夜總會」(下稱「新輝煌」）經理；

(iii)  楊雪梅 (下稱「PW3」)，「新輝煌」知客；

(iv)  女警員 22188 (下稱「PW4」)，到場警員；

(v)   王庭順 (下稱「PW5」)，「新輝煌」經理；及

(vi)   警員8525 (下稱「PW6」)，到場警員

4.裁判官在裁斷陳述書撮述了控方的案情[1] ：

「 錄像片段

6.  控辯雙方均同意錄像片段 (控方證物P1) 準確反映情況。

7.  本席參看光碟 (控方證物P1) 內的檔案20170906_01h15m_ch04.m4v的錄像片段，就涉及猥褻侵犯的指控，本席把觀察用文字記錄在附錄。

控方案情概述

8.  2017年9月6日，零晨約1時30分，PW1，步履不穩，獨自一人到新興大廈，準備到4樓的『新輝煌』找朋友繼續喝酒。

9.  X在到新興大廈之前，在別處已喝了約二瓶威士忌加水。

10.  當時D1和D2亦消遣完畢，乘新興大廈4號電梯到地下。

11.  當電梯到地下，電梯門打開，PW1步入電梯內，而D1和D2亦步出電梯。但D1見到PW1後，便轉頭和進入電梯內。PW1多次嘗試靠近電梯控掣錶板按掣，但被D1拉著；而D2一直用身軀和手部攔阻電梯門關上。

12.  PW1、D1和D2在電梯內，期間D2有兩次嘗試強吻PW1，PW1避開。D1伸手入PW1的半截裙摸她的臀部，D1的手部動作令PW1半截裙退下，令她露出股隙。

13.  PW1沒法按4字掣，而D1在PW1和D2糾纏期間按了10字掣，10字樓是『新興芬蘭浴』。

14.  PW3在『新輝煌』知客，從閉路電視見4號電梯內情況，見一名女孩遭兩名男子非禮，她出於好奇心，想看看這三人，於是按4樓的電梯掣，令電梯上4字樓。

15.  PW2和PW5為『新輝煌』經理，PW2不認識PW1，而PW5自2009年已認識PW1。兩人均確認PW1不是『新輝煌』的公關小姐。PW1有不多於10次到『新輝煌』找PW5玩樂。

16.  PW2和PW5先後獲悉有女子在4號電梯內被兩名男子非禮，所以趕到電梯口位置。他們見PW1，PW1情緒激動並大聲叫著：『你揸我個波！』

17.  最後PW1、D1、D2、PW2、PW5和另一名『新輝煌』男員工叫『胡雄』乘電梯到地下，著地下的保安員報警。

18.  PW6為到場警員，他奉電台命令到新興大廈。PW4為到場女警員，她向PW1作調查時，PW1表現激動，不斷重覆幾句話，PW4再問多些，PW1便答不記得不清楚，而且她步履不穩，要人扶著。

19.  PW1指D1和D2在電梯內均有摸或揸她兩邊乳房，但她沒法清楚講到D1或D2在哪一個階段曾用哪隻手摸或揸她兩邊乳房。PW1只能指出在記項15 (見附錄)，大約這時段D1摸PW1的乳房。

20.  閉路電視錄像片段只見D1伸手入PW1裙內摸PW1臀部，和D2有兩次趨前吻PW1。錄像片段拍攝不到PW1被摸或揸兩邊乳房的情況。」

辯方案情

5.第一上訴人選擇作供，第二上訴人則不作供。裁判官撮述了辯方的案情如下[2] ：

「 22. 2017年9月5日，D1和D2和其他友人到新興大廈4字樓『新輝煌』玩樂，玩樂包括有公關小姐陪坐，猜枚，玩骰盅和喝酒，亦和公關小姐有身體接觸。

23. D1每月最少一次到不同的夜總會消遣。

24. 客人可跟公關小姐私自訂下性交易費用，亦要向夜總會『買公關小姐的鐘』帶公關小姐出去進行性交易。因此客人要給兩份錢，一份是給進行性交易的公關小姐的錢，另一份給夜總會的『買鐘』錢。

25. 兩名朋友因酒力不繼而離開，剩下D1和D2繼續玩樂。

26. 2017年9月6日，零晨1時22分，D1和D2離開『新輝煌』。D1和D2乘4號電梯到地下，電梯到地下和開門時，D1見PW1『好面善』，好像在半年前在某一夜總會，PW1曾坐他的檯一同喝酒玩樂。D1遂向PW1打招呼。PW1說她上4樓上班，並邀請D1和D2上4樓『幫趁』她。PW1接著便攬住D1，而D2就用身體頂著電梯門。D1見PW1『腳步浮浮企唔穩』，D1便用手扶PW1，以防PW1『跌親』。PW1不斷乞求D1到『新輝煌』『幫趁』她。D1拒絕，因他剛離開，不想再花錢。PW1再不斷乞求D1到『新輝煌』，並建議『同我地去攪嘢，玩3P，2,000鈫』。D1表示同意，但要問問D2。D1還說：『4樓我唔想去喇，不如去10樓沖涼，沖完涼後喺房度攪啦！』

27. 『3P』是三人進行性行為的俗稱。

28. 10樓是芬蘭浴室，內有獨立房間和洗手間。D1曾去過。

29. PW1再三乞求D1去4樓後，不再乞求D1。PW1用雙手拉D2埋她身處，並向D2說：『靚仔你過來！』(附錄 記項24所述的相關時間) PW1向D2說：『3P，2,000鈫，O唔 OK？』期間，D1行去按電梯10字樓的鍵，去芬蘭浴室。(附錄 記項29所述的相關時間)

30. 接著D2說：『OK，但可唔可以唔戴套？』PW1說：『唔好啦！』D2說：『加多一千鈫啦？』(附錄 記項30所述的相關時間)

31. 期間PW1和D2腳步浮浮，兩人盪來盪去，二人一直談論問題『戴不戴套』。(附錄 記項30-37所述的相關時間)

32. 然後D2作勢想『錫』PW1的臉，PW1擰頭避開，PW1說：『有閉路電視唔好，上房先。』(附錄 記項38所述的相關時間)

33. PW1乞求去4樓玩，並嘗試按4字電梯鍵。PW1最終有按4字電梯鍵。

34. D1同意當D2和PW1對話關於『戴套』時，他用手摸PW1臀部。(附錄 記項34所述的相關時間)

35. D1相信PW1容許他這樣做，因為：

(i) D1一見PW1，PW1便自動投懷送抱；及

(ii) D1，D2和PW1同意了一宗性交易。

36.   當電梯門關上，電梯到4字樓開門後，D1見PW1側身望一望前面電梯外情況後，很快便衝入去夜總會，並喊非禮，並試圖拉D1入夜總會，但不成功。

37.   PW1還衝入電梯內揮拳襲擊D1和D2。之後，有一名有鬍子的男子入內勸交，勸交後PW2入內了解情況，最後PW5亦入電梯內。PW1第一時間攬著PW5說D1和D2非禮她。PW5一手叉著D2頸並說：『我哋場啲女，冇得免費畀人摸！』PW5問D2：『你邊𨶙度？』D1和D2說：『我哋啱啱喺四樓玩完落嚟，喺大堂電梯嗰度就撞到X，跟住你場啲女主動『嬲』我哋『卜』嘢嘅，唔知點解上到嚟4樓，佢突然發癲。』PW2指著電梯閉路電視，這時電梯門一開一閂，那時電梯應該在十樓。PW2說：『咁落大堂報警啦！』D1答好。

38.   電梯到大堂，D2坐下，PW2站在一邊牆跟D1說：『我哋打開門做生意啲女冇得免費畀人摸，摸咗就要畀錢，當係畀街鐘錢囉！』

39.   D1跟D2說他們『屈我哋錢』，D1跟PW5說：『你屈我哋錢，我哋唔會畀，報警啦！』PW5說：『你唔畀呀！冇嘢好講啦！』然後PW5行開。PW2不斷遊說他們給錢，後警員到埸 。

40.   『戴套』即性交時使用避孕套。」

裁判官的分析

6.裁判官清楚明白，控方的舉證責任和標準，並對自己作出相關的法律的指引[3] 。她知道，2位上訴人均沒有定罪紀錄[4] 。她亦表示，不會因第二上訴人保持緘默而作出對他不利的推論[5] 。裁判官在裁斷陳述書這樣說[6] ：

「 86. 兩名被告人各自被控一項猥褻侵犯罪，本席就他們各自相關證供分開獨立評估。

……

爭議點

91. 本案爭議點如下：

(I) 控方證人的證供是否可信可靠；

(II) 如PW1的證供是可信可靠，她的證供和其它證供是否能證明D1和D2有侵犯PW1；

(III) 如D1或D2有侵犯PW1，PW1是否不同意D1或D2侵犯她；

(IV) D1或D2是否真誠相信PW1同意他們的侵犯，即使那信念是錯誤的；及

(V) D1或D2可不可能誤會PW1同意D1或D2向她作出侵犯。

(I) 控方證人的證供是否可信可靠

 ……

事件發生次序

101.   辯方質疑錄像片段與PW1的證供不符，辯方批評PW1在她的證人陳述書是PW1入電梯，去按電梯掣時便被D1一手攬腰，一手摸乳房，PW1用手推D1，D1縮回他摸PW1乳房的手，之後PW1才站不穩用手捉D1的手。PW1這陳述跟錄像片段不符。PW1解釋這些事件有發生，但她不記得次序，指錄像片段反映當時情況。

102.   辯方批評PW1的主問證供指她捉著D1的手，D1便開始不同時段摸或揸她兩邊乳房，辯方指D1用雙手左右攬著PW1腰背，因此不可能非禮她。PW1解釋非禮事件是她捉D1手之後發生，但不是緊隨發生。

103.   辯方指當時PW1還把身體挨向D1的上身，PW1不同意，指她站不穩不知自己挨向哪方向。本席參看錄像片段，見PW1確有把身體挨向D1的上身。本席接納錄像內容見PW1因「企唔穩」，身體挨向D1上身和PW1雙手先後箍著D1頸項。

104.   本席認為PW1說事件經過的先後次序和錄像片段所示的有不同，但所描述的內容一致，但次序可能出現混淆。

105.   根據相關錄像記錄，事件歷時有二分多鐘(附錄 記項1至39)。從本席撮要相關錄像片段的附錄可見，三人有很多動作在電梯內發生。

106.   發生事件時，PW1受酒精影響，當然她當時的頭腦清晰度跟沒飲酒時的頭腦清晰度有落差。往後，PW1在事件發生後即日早上便錄取證人陳述書，她的證人陳述書自然是基於她較早時受酒精影響下的所見所感，本席認為PW1不能有條理，有邏輯，巨細無遺地憶述事件經過是合理的。

107.   而且在作供前PW1從沒看錄像片段，即對事件經過，全憑她記憶。本席認為這偏差不影響她誠信。

108.   PW1在庭上指雖然她腳步不穩，但她是清醒的。本席考慮酒精對人的影響有不同程度，顧及酒精的類別，攝取量，攝取人對酒精的反應不能一概而論，而對酒精反應亦隨時間而變化。例如從錄像片段見PW1在入電梯時已步履不穩，到4樓時雖然可打D1和D2，但女警PW4向PW1查問時，PW1表現激動，不斷重覆幾句話，對PW4的回應是不知道或不記得，其後送去廣華醫院時女警說她已睡著。本席認為PW1雖然說自己案發時清醒，但其清醒比沒受酒精影響下的清醒有相當距離。

109.   當然PW1對事件發生有認知，如她感到兩邊乳房被摸或揸，她多番嘗試去按電梯掣，但被阻止。就她多番嘗試去按電梯掣，但被阻止，這些證供得錄像支持。

110.   基於以上觀察，本席認為PW1混淆事件發生的次序，這不影響PW1的誠信。

111.  PW1在庭上指錄像片段準確反映事件經過。基於控辯雙方同意錄像片段內容準確，本席採納錄像片段，錄像片段如實反映事件發生次序。

112.   本席認為PW1的證供沒有與錄像片段相反或偏離，兩者是一致的，錄像片段是支持PW1之說法。

PW1有沒有按4樓電梯掣

 113.   辯方指PW1能按4樓電梯掣，並指PW1按白色牌旁的掣之後著燈 (附錄 記項15)。PW1指她在錄像片段見到。本席認為PW1當時受酒精影響，誤以為自己沒按4樓電梯掣，不然她不會多番嘗試去按電梯掣。本席看相關錄像，見4樓電梯掣被按後亮著的光度，明顯較其它電梯掣暗淡。本席認為PW1的誤解不影響PW1誠信。

為何PW1不逃生

 114.   辯方指電梯門在地下開了一段時間，PW1沒離開，又沒按警鐘。PW1答她有想離開，她目的地是去4樓，不是去地下大堂。當時她看不到電梯警鐘。本席認為PW1當時受酒精影響，她看不到電梯警鐘，是可理解。當時她一心上4樓，她沒離開電梯，這是她當時當刻受酒精影響的反應，本席接納她解釋。

PW1為何不求救

 115.   辯方指電梯在地下時見電梯外有人，為何PW1不求救。PW1說她有。辯方指PW1大聲求救，但在電梯外的人不救她是不合理的。辯方指PW1在電梯門打開時沒揚聲求救，PW1答不記得。

116.   本席參看片段見4號電梯外出現有人等電梯的時間有兩次，即：(1) 附錄記項25和 (2) 附錄記項28至29。在 (1) 有人站在電梯外，但電梯門正關上；在 (2) 當電梯門關上後，片刻，電梯門再打開，但當時D2整個人正壓在PW1，兩人在電梯牆邊，PW1比D2矮小。而D1亦立即按電梯掣，電梯門隨即關上。

117.   本席接納PW1之證供，即她有求救。本席認為因D2壓著PW1，和D1立即按電梯掣，電梯門隨即關上。因此在電梯外的人沒有反應。

D1扯PW1裙並伸右手入裙內摸PW1臀部

 118.   辯方指PW1在證人陳述書沒提及D1扯PW1裙，並伸右手入裙內摸PW1臀部，是PW1見錄像片段後才提及。

119.   本席留意D1扯PW1裙並右手伸入裙內摸PW1臀部時，是PW1正與D2拉扯中，PW1根本無暇顧及D1，但好明顯PW1知道她的裙被退下，不然她不會在與D2拉扯時，不忘伸手拉回裙子 (附錄 記項31至37)。

120.   本席認為雖然PW1在證人陳述書沒提及，這沒影響她誠信。

121.   雖然PW1沒在證人陳述書提及，但審訊時，就此片段，D1有充份機會回應，D1指這是經PW1同意下的行為。辯方亦不爭議有此身體接觸。本席認為PW1沒在證人陳述書提及沒對D1不公平。

PW1拉D2到自己身邊

 122.   辯方指PW1拉D2到自己身邊 (附錄 記項24) ，PW1否認，她扯開D2的目的是要D2離開電梯門，不要再『頂著』電梯門，但D2乘勢走過來攬著PW1，不是PW1『掹他過來』。辯方指PW1想離開上4樓，但拉D2向自己，令D1和D2一同共處密室內，有違常理。PW1回應當時她只想離開，不想D2阻著電梯門關上，『總之那刻，我想扯走佢』。本席認為PW1受酒精影響，她當時沒想到辯方所述情況，本席接納PW1解釋。

D2強吻PW1

 123.   辯方指在附錄記項38，見D2強吻PW1，但PW1只『擰側面』而沒掙扎行為，PW1表示她有用手推開D2。PW1同意她腳步浮浮，但D2沒腳步浮浮。

124.   本席見D2有兩次嘗試強吻PW1。第1次強吻D2曾伸出嘴唇企圖吻PW1，但PW1並即把臉轉向右方 (附錄 記項8)。

125.   第2次強吻，D2企圖強吻PW1之前，PW1用力把D2推前，令D2向後褪，但D2趨前向PW1，PW1再用力把D2推前，令D2向後褪，這動作重覆共4次 (附錄 記項24至36)。

126.   之後，PW1再嘗試從D1和D2之間的空間衝前離開，但D2用雙手攬著PW1，並壓著PW1向電梯一角，並企圖強吻PW1。PW1有「擰開」頭和推開D2。(附錄 記項36至38)

127.   本席看完錄像，不同意辯方說法，即PW1沒掙扎。

PW4問PW1，PW1的回應

 128.   PW1記得PW4陪她去廣華醫院，PW4有問PW1『認唔認得邊個人向你施襲？』PW1跟PW4說：『被人揸胸』。但PW1不記得她回應PW4不記得誰向她施襲。

129.   辯方指PW1受PW4查問時，PW1在新興大廈地下，PW1應見D1和D2亦在地下，為何不向PW4說出施襲者身份。PW1答她當時不知D1和D2位置。PW1答PW4說：『不記得』，意思是不記得施襲者外表。

130.   本席接納PW4之說法，PW1當時情緒激動，只向PW4說被人『揸胸』和不斷重覆幾句說話，PW4再問深入些，PW1已表示不知道不記得。

131.   本席認為PW1當時受酒精影響，所以無法回應PW4提問，這不影響她誠信。而且D1和D2身份不爭議，本席認為PW1無法回應PW4提問，沒關鍵性。

132.   PW1在證供坦承她不知兩名被告外貌衣著，她亦坦承不能描述D1和D2怎樣摸或揸她兩邊乳房，只說他們兩人都有摸，她被摸時，她沒望著他們的手。本席認為她實話實說。

133.   但基於PW1不能清楚描述D1和D2如何摸或揸她的兩邊乳房，本席看錄像片段亦因角度問題看不到PW1所述情況。本席接納PW1之證供，即D1和D2有摸或揸她的兩邊乳房，但基於PW1不能清楚描述D1和D2如何摸或揸她的兩邊乳房，因此本席不考慮PW1這方面證供。

134.   除本席表明不考慮的證供外，本席認為PW1作供清晰明確，合乎邏輯，實話實說，經盤問下也不動搖。本席接納PW1的證供為事實。

……

D2在案發時是否清醒

 163.   在電梯內發生事件歷時兩分多鐘，本席認為看D2的酒醉情況，不能單看一兩個影像去定斷，要參看整段錄像片段，看D2不同階段表現。看畢後，本席認為D2的神智是清醒的。

164.   本席見D1和D2步入電梯內，D2步履平穩，D1在電梯近電梯掣位置而D2站著雙手張開架在電梯牆上，互有對答。本席看不到D2酒醉步履不穩情況。

165.   D2大部份時間留在電梯門用身體擋著電梯門關上，而D1和PW1在電梯內，PW1多次伸手嘗試按電梯掣，但D2用手撥開PW1的手。本席認為D2明顯知道自己做甚麼，即阻止PW1去按電梯掣。

166.   此外，當PW1推他時，他選擇用身軀壓回PW1多次，和企圖強吻PW1兩次，本席認為D2明顯知道自己做甚麼。

167.   其後在PW2和PW5進入電梯內，D2便垂頭和步履不穩，和PW6見他坐著和嘔吐，本席認為D2後期的行為與初段時的行為有極大反差。

168.   由D1和D2入電梯，D1和D2再沒飲酒，因此沒可能D2由清醒，步履平穩，與D1有問有答，選擇用身體擋著電梯門關上和用手拉撥開PW1多次伸出嘗試按電梯掣的手，當PW1用手推他時，他選擇用身軀壓回PW1多次，和企圖強吻PW1兩次，但約兩分多鐘後，當PW2和PW5入電梯後，在沒飲酒下，D2垂頭和步履不穩，要坐和嘔吐。

169.   本席唯一結論是D2假裝酒醉。本席認為案發時D2是清醒的。

辯方案情

 170.   D1的證言，包括對D2行為的描述，本席考慮D1的證言時，謹記如果D1的證言是真的，可能是真的，或案件存有合理疑點，便必須判兩名被告人罪名不成立。

171.   本席認為D1作供迴避，前後矛盾，不合邏輯，不相信他誠實作供，不相信理由如下。

172  D1指PW1一直採取主動，包括向D1投懷送抱，多次向D1哀求先上4樓『幫趁』她，主動提出以二千元收費進行三人性交，而D1和D2 除 D1不同意上去4樓，和D2要求進行性交時不戴避孕套外，D1和D2一直都迎合PW1，包括攬著PW1防止她失衡跌倒，D1答應以二千元收費進行三人性交，D2甚至加錢到三千元如果PW1不戴避孕套，PW1又同意D1和D2對她『攬錫』時，PW1說：『有閉路電視唔好，上房先』。依D1證供，PW1已同意到房進行性交易。為何PW1當4樓的電梯門一開便立即衝出電梯求救，並一度在電梯內揮手打兩名被告人。PW1如此行為，只因D1不先上4樓『幫趁』她，和D2要求進行性交時不戴避孕套。PW1如此做，不單D1和D2不會在4樓『幫趁』她，她的二千元性交易也告吹。而且D1和D2在PW1衝入夜總會前，他們沒做任何事，為何PW1會作出如此大幅度的改變呢？本席認為D1之說法不合理。

173.   辯方指PW1，PW2，PW5和PW3『夾埋』虛構一連串的非禮過程。本席認為依辯方說法關鍵時間，PW2，PW3和PW5沒看過即時閉路電視片段，在電梯內情況只得PW1，D1和D2知道。

174.   PW2和PW5事後到場，PW2和PW5不知事件發生情況。PW1向PW2投訴被人『揸波』，這是PW2和PW5所知的非禮情況。

175.   辯方說法是因D1和D2不肯給錢，PW1，PW2，PW5和PW3『夾埋』虛構故事去誣告D1和D2。

176.   本席認為說法不合理，理由：

(1)   如PW1，PW2，PW5和PW3與D1和D2『講數』不成，『夾埋』虛構故事去誣告D1和D2時，PW1在現場或在錄取證人陳述書時均沒提及D1摸臀部和D2強吻她，只提及被D1和D2摸或揸PW1乳房；

(2)   PW2和PW5在現場都只指控D1和D2摸或揸PW1乳房；

(3)   PW2和PW5為『新輝煌』經理，而PW3為知客。PW3作為知客，不理會PW2和PW5指示而自把自為，不單說有男子B用雙手攬著PW1，之後還『錫』女子20秒，女子不斷用手推男子B，推開後，男子B上前攬著女子約10秒。男子A和B不斷用雙手去摸女子的胸部、下體和臀部，女子反抗；

(4)   『新輝煌』有安裝閉路電視看到4號電梯情況，即警方有機會查看閉路電視內容；及

(5)   PW1，PW2，PW3和PW5明知警方有機會查看閉路電視內容，仍虛構故事去誣告D1和D2。如PW1，PW2，PW5和PW3『夾埋』虛構故事，為甚麼不夾好故事內容，只限於D1和D2摸或揸PW1乳房，而等PW3自由發揮去虛構故事。本席認為辯方說法不合理。

裁定事實

177.   除本席表明不接納之證供外，本席裁定事件經過如PW1至PW6所述和錄像片段所示 (控方證物P1和附錄)。

(1)   PW1，在2017年9月6日，零晨約1時30分，步履不穩，獨自一人到新興大廈，準備到4樓的『新輝煌』找朋友繼續喝酒。PW1到新興大廈之前，在別處已喝了約二瓶的威士忌加水。當時D1和D2亦消遣完畢，乘新興大廈4號電梯到地下。當電梯到達地下，電梯門打開，PW1步入電梯內而D1和D2亦步出電梯，但D1見到PW1後便轉頭和進入電梯內，PW1多次想靠近電梯控掣錶板按掣，但被D1拉著，而D2一直用身軀和手部攔阻電梯兩邊門關上。PW1，D1和D2在電梯內，期間D2有兩次嘗試強吻PW1，PW1避開。D1伸手入PW1的半截裙摸PW1臀部，D1的手部動作令PW1半截裙退下；

(2)   PW1沒法按電梯掣，而D1在PW1和D2糾纏期間按了10字掣，10字樓是新興芬蘭浴；

(3)   PW3在『新輝煌』任職知客，從閉路電視見4號電梯內情況，見一名女子遭兩男子非禮，她出於好奇心，想看看這三人，於是按4樓的電梯掣，令電梯上4字樓；

(4)   PW2和PW5為『新輝煌』任職經理，PW2不認識PW1，而PW5自2009年已認識PW1。兩人均確認PW1不是『新輝煌』的公關小姐。PW1有不多於10次到『新輝煌』找PW5玩樂；

(5)   PW2和PW5先後獲悉有女子在4號電梯內被兩名男子非禮，所以趕到電梯口位置見PW1。PW1情緒非常激動並大叫著：『你揸我個波！』當PW5入電梯時，PW1說：「佢地兩個非禮我！」，攬著PW5喊。最後PW1, D1, D2, PW2, PW5和另－名『新輝煌』『胡雄』乘電梯到地下，著地下的保安員報警；

(6)   PW6為到場警員，他奉電台命令到新興大廈。PW4為到場女警員，她向PW1作調查時，PW1表現激動，不斷重覆幾句話，PW4再問多些，PW1便答不記得不清楚，而且她步履不穩，要人扶著；

(7)   閉路電視錄像片段見D1伸手入PW1裙內摸PW1臀部，和D2有兩次趨前企圖吻PW1；

(8)   PW1當日身穿半截裙，大圓領背心加黑外套，挽著一布袋；及

(9)   此外，就錄像片段的描述如附錄所述。

178.   PW2見PW1在電梯內情緒激動地指控D1和D2摸她胸部。本席認為這是新近投訴，不是支持D1和D2有罪，只是支持PW1對事件態度一致。

(II) 如PW1的證供是可信可靠，她的證供和其它證供是否能證明D1和D2有觸碰PW1

179.   正如本席在第87至90段『法律原則』中提及侵犯的定義。

180.   考慮法律原則和裁定事實後，本席裁定D1和D2分別對PW1的侵犯有：

(1)   D1 - 伸手入PW1的半截裙內，摸她臀部；及

(2)   D2 - 兩次企圖強吻PW1。

181.   本席毫無疑問裁定：

(1)   D1和D2是蓄意侵犯PW1；及

(2)   就兩名被告人侵犯PW1的行為本身、或侵犯以及發生侵犯時的整體情況，本席毫無疑問地認為一般心智正常的人認為是屬於猥褻的，以及D1和D2當時是有意圖作出猥褻侵犯行為。

(III) 如PW1和D1或D2有身體接觸，PW1是否不同意D1或D2侵犯她

 182.   本席毫無疑問PW1不同意D1或D2侵犯她，因為PW1的證言是她跟D1和D2全不認識，她不同意D1和D2侵犯她，和相關錄像片段見PW1多次掙扎和推開D1和D2，相關片段附錄記項為：8；10至14；22；23；26；29；31；33至39。

(IV) 和(V) D1或D2是否真誠相信PW1同意他們的侵犯，即使那信念是錯誤的；或D1或D2可不可能誤會PW1同意D1或D2向她作出觸碰

 183.   本席裁定D1或D2清楚知道PW1不同意他們向她作出侵犯，或D1或D2不可能誤會PW1不同意D1或D2向她作出觸碰，理由如下：

(1)   從錄像片段 (附錄 記項為：8；10至14；22； 23；26；29；31；33至39)，見PW1明顯不斷掙扎，推開，或避開D1和D2的侵犯；

(2)   PW1證供是她掙扎時，叫：『唔好掂我，唔好攪我！』同時PW1左右手向外伸展，但PW1不能成功推開他們；

(3)   在附錄記項22，D1用身體貼近PW1，PW1明顯用雙手推開D1，而D1亦往後移步。這動作是發生PW1在被摸臀部之前。本席認為D1不可能誤會『PW1同意D1向她作出侵犯』；及

(4)   D2有兩次企圖強吻PW1，即 (i) 附錄記項8，和 (ii) 附錄記項38時段。就 (i)，D2第一次企圖強吻PW1，PW1立即擰頭向另一方，這已明確表示PW1不同意D2的強吻。在此之前，D2一直用身體擋著電梯門關上，D2和PW1沒有對話和沒有身體接觸。沒證供基礎支持D2第一次企圖強吻PW1是得PW1的同意或PW1向D2做任何行為而令D2有此主觀相信。就 (ii)，D2第二次企圖強吻PW1，PW1亦都立即轉頭閃避。而且在第二企圖強吻PW1前，PW1多次推開D2不果。(見附錄 記項32至 39)。本席認為PW1的反抗行為非常明顯。 

184.   本席裁定控方就D1和D2的各自控罪，以證明到毫無合理疑點，罪名成立。」

上訴理由

7.上訴聆訊時，馬大律師提出9項上訴理由，現複述如下：

(i)   裁判官錯誤地裁定控方第一證人的證供跟P1錄像片段的內容一致，只是次序出現混淆。

(ii)  裁判官錯誤地裁定控方第一證人對事發經過的認知是受酒精影響，從而合理化控方第一證人證供的多處前後矛盾及分歧、及多次於作供不同的時段更改其證供。

(iii)   裁判官錯誤地裁定控方第一證人的證供可信及可靠。

(iv)   裁判官選擇性地只接納對兩名上訴人不利的證供為事實，卻忽略或無充分考慮案件中控方第一證人對上訴人有利的證供，及她的供詞不合理或不可靠之處。

(v)  裁判官忽略或沒有充分考慮控方第一證人的行為反應，導致兩名上訴人理解為控方第一證人同意身體接觸的可能性。

(vi)   裁判官錯誤地裁定，雖然第二上訴人有嘔吐，但他是在假裝酒醉。

(vii)  裁判官錯誤地裁定控方第六證人的警員到達現場後，並沒有人向其提及「非禮」是沒有關鍵性，忽略了這是支持辯方案情的證據。

(viii) 裁判官錯誤地拒絕接納第一上訴人的證供。

(ix)   定罪不安全和不穩妥。

  本席的分析

8.終審法院在周時彬 訴 香港特別行政區 [2005] 1 HKLRD 838案表示，裁判法院上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供、證據進行。對於事實的裁斷，上訴法庭須顧及裁判官具耳聞目睹證人作供的優勢，上訴法庭則只能按照書面謄本進行聆訊。證人證言的可信性及可靠性，純屬裁判官決定的範疇內。關於事實的裁斷，除非裁判官的決定極度剛愎、 武斷；或有違邏輯或內在或然性；又或處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、出現遺漏或缺乏考量分析；又或審訊時程序出錯， 引致定罪不穩妥，上訴法庭才會干預。

9.高院原訟庭法官麥偉德 (當時官階) 在香港特別行政區訴 葉展基 [2012] 4 HKLRD 383案，訂下3項處理裁判法院上訴時應遵從的原則：

(i) 處理上訴的法庭只會在裁斷明顯出錯時，才會偏離裁判官對事實的裁斷，以及對證人的誠信評估；

(ii) 裁判官是否犯錯而令致上訴得直，關鍵考慮是推翻定罪是否符合公義；及

(iii) 即使沒有找到裁判官的錯處，處理上訴的法庭依然必須履行進行重新聆訊這法例規定的責任。因此，必須審視案中的證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。如果證據不足，也應裁定上訴得直。  

10.本席逐格反複觀看了相關片段[7] 。本席看見：01:42:32，第二上訴人「嘟」起嘴巴嘗試吻PW1的臉；01:44:02，第一上訴人把右手放在PW1的臀部 (半截裙外)；01:44:06，第一上訴人把右手從PW1半截裙的裙頭「攝」進裙內 (臀部位置)；以及01:44:16，第二上訴人「嘟」起嘴巴嘗試吻PW1的臉。上述動作，對PW1而言，無疑構成「侵犯」(assault)，其性質亦屬「明顯猥褻」(undoubtedly or unequivocally indecent)。

11.馬大律師批評，PW1的證供存在明顯前後矛盾及重要的分歧；她在庭上更多番更改證供。

12.本席認為，PW1的證供 (特別是對事發經過的描述，例如：何人何時對她做了甚麼) 並不重要。控方只須呈上證物P1，片段自然會說話 (the footage will do the rest)。兩位上訴人對PW1作出了一些可構成「猥褻侵犯」的行為，是鐵一般的事實，無可抵賴。馬大律師對PW1證供的批評 (包括她事後對何人說了甚麼)，無一成立。

13.餘下的議題是，PW1是否同意上述行為。片段清楚顯示，PW1在升降機內曾多番掙扎和不斷推開2位上訴人，明顯不同意被他們侵犯。01:44:20，PW1從升降機跑進「新輝煌」。01:44:28至01:44:32，PW1返回升降機內激動地打2位上訴人。毫無疑問，當升降機抵達「新輝煌」，PW1看見「援兵」就在升降機門外，自然感到自身安全不成問題。由於不甘受辱，便返回升降機內怒打2位上訴人洩憤。本席認為，這是唯一的合理推論。

14.馬大律師質疑，到底是2位上訴人「攬」着PW1不讓她離去，還是PW1主動向他們投懷送抱？本席肯定是前者。本席亦深信不疑，任何具合理思維的成年人看過相關片段，也會得出同樣結論。最重要的是，PW1作供時毫不含糊地表示，事發時，她不同意2位上訴人在升降機內對她作出的行為。裁判官信納她的證言。

15.馬大律師指，PW1在升降機內的行為、反應，可能令2位上訴人理解為她同意身體接觸。身為陪審員，本席認為，根本沒有這個可能。裁判官在裁斷陳述書第182至183段詳細交代了理由，解釋為何她認為2位上訴人清楚知道，PW1不同意他們侵犯她。裁判官的分析和理據，絕對正確。

16.其實，錄影片段也支持這結論。01:44:20，PW1逃出升降機後，2位上訴人便立刻不約而同地按升降機的錶板[8] 。可是，根據第一上訴人的說法，由於抵不住PW1的邀約，他們哥兒倆剛在升降機內與PW1達成「性交易」的協議 (包括價錢、服務細節)。如他所言屬實，2名嫖客「如箭在弦」之際，PW1忽然變卦及變臉，跑出升降機；他們卻沒有半點不滿，連尾隨她問過究竟也沒有，反而一起按升降機的錶板，打算離開。很明顯，唯一的合理推論是，他們眼見事敗，只好落荒而逃。

17.第一上訴人供稱，他和第二上訴人在升降機內跟PW1討論「性交易」的條件，並交代了3人對話的細節。本席認為，全是砌詞狡辯、一派胡言。片段清楚顯示，由升降機關門至抵達「新輝煌」PW1衝出升降機[9] ，2位上訴人的嘴巴根本沒有郁動 (即沒有開口說話)。尤其是第二上訴人，他嘴巴唯一郁動的時候，就是他兩度「嘟」嘴嘗試吻PW1的臉。本席亦不相信，短短28秒的航程，可以完成內容如此豐富的對話。

18.馬大律師亦投訴，裁判官錯誤地裁定，第二上訴人假裝醉酒。本席認為，案發時，第二上訴人是否受酒精影響；如果屬實，受影響至甚麼程度；裁判官有權就這些關於事實的議題作出裁斷。

19.第二上訴人是否假裝醉酒，答案也在錄影片段。01:41:43至01:42:13 (PW1尚未出現)，2位上訴人步入升降機後便閒話家常、談笑風生；第二上訴人沒有半點醉態。由01:42:13 (PW1出現後) 開始，第二上訴人亦一直神態自若，與第一上訴人非常合拍地對PW1有所動作。裁判官的裁斷正確，無可批評。

20.第二上訴人事後嘔吐，並不代表甚麼，因為嘔吐可自行引發。即使是酒後嘔吐，每人身體對酒精的反應不同，嘔吐亦不等於醉酒。而且，「有醉意」(即思想行為受酒精影響)，也不代表完全不知道自己在做甚麼。本案的侵犯行為屬「明顯猥褻」，故本席無須考慮，第二上訴人是否具猥褻的意圖[10] 。無論如何，「自行引致的醉酒」(self‑induced voluntary intoxication) 亦並非「猥褻侵犯」罪行的辯解[11] 。

21.上訴理由一至九全與事實的裁斷有關。證人證言的可信性及可靠性，是裁判官以陪審員身份作出的裁斷，處理上訴的法庭不應輕易干預。裁判官詳細分析了控、辯雙方的證供；她的分析正確，結論合情合理，無可批評。

22.基於上述理由，本席認為，2項控罪的定罪安全和穩妥，上訴駁回。

判刑上訴

23.裁判官在判刑理由這樣說[12] ：

「 185. 辯方就判刑陳詞如下：

(1) D1現年50歲，完成大專教育，在私人公司任職安全主任，月薪30,000元。D1為家庭經濟支柱。太太為家庭主婦，育一12歲的女兒。D1的父母健在，每個月D1給父親3,000元；

(2) D2現年36歲，完成大學教育，現職保險經理，月入約30,000元。太太職為秘書，月入37,000元。育一5歲的兒子。因為作為一個保險從業員，D2如果有任何刑事定罪紀錄，他的保險經紀牌，將會被吊銷。本定罪紀錄將影響D2工作和收入；

(3) 辯方呈上案例香港特別行政訴見城俊二，HCMA 411/2008，該案上訴人承認一項「猥褻侵犯」罪，被監禁兩星期。上訴庭認為判刑非明顯過重。該案為受害人因被上司指派到上訴人的生日派對，她坐在上訴人旁，在半小時內，上訴人多次摸手、背、頭。受害人嘗試阻止不果，上訴人進一步就將手伸入受害人內褲摸她的臀部。基於此案情，高等法官原訟法庭潘敏琦暫委法官(當時官階)認為三星期監禁作為量刑起點，認罪後成兩星期，是合適的；

(4) D1涉及猥褻侵犯是伸手入PW1裙裡摸臀部動作；

(5) 而D2是兩次強吻PW1；

(6) 就D2兩次強吻PW1，PW1說第二次，D2的嘴接觸到PW1的臉部。PW1被強吻的時間是非常短，D2所用的力度也不大；

(7) D1伸手入PW1裙摸臀部時，PW1是不知道和感覺不到。D1亦隨後抽回他的手。D1觸摸PW1臀部的時間短，而不屬最嚴重的案情；

(8) 雖然猥褻侵犯行為發生在密閉空間，但由電梯門關上到電梯到4樓電梯門打開後，是少過兩分鐘。D1已按了10樓電梯掣，而他亦知4樓電梯掣已被按下。D1沒存心長時間繼續其猥褻侵犯行為；及

(9) 此外，這不是一預謀情況。

考慮

186.   「猥褻侵犯」罪行，除在公共交通工具內發生的「猥褻侵犯」罪，沒有量刑指引，因為每宗案件的案情及嚴重性都可以有很大的分別。

187.   兩名被告人沒有刑事紀錄，但兩名被告人是經審訊後被定罪。

188.   本席認為判刑，不能獨立抽空看被告人的行為，即不能只單看D1摸PW1臀部和D2企圖強吻PW1兩次。本席認為要考慮案發整體情況。

189.   本席考慮判刑時候有下列加刑因素：

(1)   案發時在密閉空間；

(2)   PW1當時酒醉，步履不穩；及

(3)   PW1多次反抗，但被D1和D2無視。

190.   影響判刑因素，包括猥褻侵犯程度、事主年齡、事主心理創傷、案發經過、和被告人背景等等。

191.   PW1為一成年人。本席觀察PW1作供情況，認為本案不需為事主索取心理創傷報告。本席主要考慮猥褻侵犯程度、案發經過、和被告人背景。

192.   本席認為兩名被告人的求情內容，不存在減刑因素。D2因本案而失去專業資格是咎由自取。

193.   本案跟見城俊二一案的案情不同，即該案發生在一生日會，不是密閉空間。該案事主清醒，不是酒醉。該案只得上訴人犯案，本案兩名被告人同時向PW1進行猥褻侵犯行為。本席認為該案沒參考性。

194.   本席認為本案案情嚴重。D1和D2同時向PW1侵犯。D1在兩分鐘內不斷用手攬著PW1，並且趁PW1忙於推開D2之際，趁機伸手入PW1的裙裡摸她的臀部。此外，D1亦有按10樓的電梯鍵，10電梯鍵是去芬蘭浴室。D1究竟當時想怎樣去處理PW1呢？本席不會臆測。

195.   就D1，本席以16個星期監禁作為量刑起點，如前述有三個加刑因素，每個加刑因素加兩個星期監禁，反映其嚴重性，D1被判刑期22個星期。

196.   D2有兩次企圖強吻PW1，是PW1避開而令D2不成功吻到PW1，被告人在兩分鐘內阻止PW1和多次攬著PW1。本席考慮過案情嚴重，存著三個加刑因素。

197.   本席以12個星期監禁為量刑起點，加刑6個星期，反映三個加刑因素，D2被判刑期18個星期。」

上訴理由

24.馬大律師陳詞，2位上訴人的判刑屬原則上犯錯及明顯過重。

討論

25.裁判官明言，除了在公共交通工具上發生的「猥褻侵犯」罪行，其他類別的「非禮」罪行並沒有量刑指引，因為每宗案件的情節和嚴重性也不盡相同。

26.雖然2位上訴人沒有預謀犯案，但很明顯，他們看見PW1酒醉至缺乏能力保護自己，便見獵心喜，色迷迷地對她上下其手，以為可以消遙法外。如此行為，十分無恥和不尊重別人，2人枉為大專畢業生。他們「侵犯」PW1的方式，尤其是第一上訴人，其猥褻程度令人髮指，即時監禁是無可避免的刑罰。

27.答辯人引述了香港特別行政區訴陳惠欽 HCMA 881/2011案。該案的上訴人 (69歲；沒有刑事紀錄) 跟隨一名12歲女童進入大廈升降機。老翁在升降機內約會女童，但遭拒絕。老翁然後抓住女童的手，強吻她的手。老翁更試圖吻女童的臉，但被她推開。老翁沒有罷休，擠捏了女童的胸部一下才離去。裁判官以3個月監禁為量刑基準，由於認罪，判處老翁2個月監禁。因老翁在該案還涉及另一項「非禮」控罪 (受害人是14歲女童；案發地點是輕鐵車廂)，高院原訟庭法官駁回判刑上訴，指2項控罪共8星期的判刑非常寬鬆，並曾考慮是否應該加重刑罰。

28.馬大律師引述的香港特別行政區訴葉富榮及另一人 [2016] 2 HKLRD 935案亦具參考價值。該案涉及3名食肆顧客於凌晨時分「非禮」一位駐場女性啤酒推銷員 (各人面對不同控罪)。處理判刑上訴的高院原訟庭法官指出，該3名顧客共同行事；「侵犯」動作的不雅和侮辱程度並不輕微；某些行為更帶欺凌性質；以及受害人經極力掙扎才能脫身。因此，每項相關控罪判處3或4個月監禁 (審訊後定罪) 是合適的。

29.本案情節的嚴重性，與上述2案相若 (特別是葉富榮案)。裁判官分別以16星期及12星期監禁為量刑基準，是恰當的。但她就每項加刑因素增加2星期監禁，這做法值得商榷。本席認為，16星期及12星期監禁，足以反映本案的嚴重性，毋須再將刑期調高。

30.基於上述理由，本席批准判刑上訴，分別改判第一和第二上訴人16星期及12星期監禁。由於他們獲准保釋等候上訴，他們須立刻服刑。

答辯人：由律政司高級檢控官梁廷毅代表香港特別行政區。

第一和第二上訴人：由楊寶林黎雅明律師行轉聘馬慧賢大律師代表。