香港特別行政區 訴 湯立華

HCMA 474/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

不服定罪及刑罰上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2014年第474號

（原觀塘裁判法院刑事案件2014年第1831號）

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判案書

背景

1.上訴人在暫委裁判官（當時官階）陳炳宙（“裁判官”）席前經審訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪罪名成立[1]，判處監禁1 個月。上訴人不服定罪及判處，提出上訴。

2.上訴人是一名夜間保安員，控方指上訴人在2014 年2 月28 日的一個同事聚會中在酒樓非禮一名同樣是夜間保安員的女同事（“第一證人”）。根據第一證人的證供，上訴人在聚會期間搭著她的膊頭3次、以雙手手臂攬著她的胸口位置、用左手由她左乳房摸向右乳房，並在右乳房上打圈撫摸3至4秒。

3.審訊時，控方亦依賴上訴人的口頭招認以及會面記錄作為證據。根據警員（“第三證人”）的證供，上訴人在被拘捕及警誡後對他說：「我飲咗D酒，同佢傾得開心得滯，我一時多手摸左佢個胸。我而家瞓醒都好後悔。」。根據會面紀錄，上訴人在會面中確認了他的說話，並說他當晚喝醉了，挨著坐在他旁邊的第一證人，一時高興之下「攬住」她，不知何故摸了她的胸部。

4.裁判官裁定第一證人的證供可信，亦接納上訴人的口頭招認以及會面紀錄均是自願作出，裁定上訴人罪名成立。

定罪上訴

5.上訴人在他的上訴通知書中只概括地指稱第一證人的證供與她的證人供詞有嚴重分歧；以及和其他證人的證供不符。上訴聆訊的前一天，上訴人存檔了一份書面陳述，載有較為詳細的上訴理據，並夾附了一名大律師[2] 給他的書面法律意見。上訴人在他的書面陳述中提出了一些控方證人證供上的矛盾之處，以及他指稱的控方證據上的缺陷。此外，上訴人還新增了一項上訴理據，主要是針對裁判官在審訊中的說話。而那夾附的大律師書面意見，亦主要是關於這項新增的上訴理據。

6.有關證人的證供方面，上訴人的陳述如下：

「1. 劉曉紅女士 (“證人1”)

(a) 證人1於2014年6月11日出席聆訊當天講事發當天即2014年2月28日早上在潮家皇宮酒樓黃喬嘉調職歡送會上聲稱自己飲了1杯酒樓水杯紅酒及2罐罐裝可樂的啤酒，還聲稱當天本人用右手踏著她膊頭連續3次 (但她在2月28日當天說2 次) 簡直說匪夷所思，我怎會在她一座下在眾目睽睽下 (他們全都是我的同事) 做出這樣行為，如她所說的是事實，為甚麼她從沒有大聲呼叫及說不？為甚麼沒有其他同事看見事情發生，證人 1還聲稱向證人 2要求換位，證人 2拒絕並話玩下啫，之後她說過她還走過來我們中間對著我說『唔好咁過份』，如果證人 2見到一切是事實，那麼她說出事實當中沒有任何猥褻行為或意圖。但證人 1在審訊當天說這消息來自其他同事，正常情理下調換位就可解決事情，為甚麼她們不肯互調位置？她們情同姊妹，在屋苑保安員中最要好的一對，理由很簡單根本沒有發生這事情，簡直說匪夷所思。

(b) 證人 1註述當時被非禮的情況，根本看不到是本人做的。事實當時她飲了好多酒，然後傳聞證供說有個同事出聲話咁都得，跟著佢鬆咗手，個同事叫郭德源，還說企在證人 1後邊最近的是本人，事實當時2 個同事玩得很癲，一個叫黃喬嘉另外一個叫郭德源。他們還把上衣除掉，互相把錢拋來拋去把玩，怎可能是他講呢？如果是他講，他一定看見一切，為甚麼警方不把他傳召給口供，事實根本沒有這事發生，我當時飲了很多酒及有醉意，俾錢後就和2 位同事回家，當時發生甚麼事都完全唔知道。

(c) 證人 1於事發當天約12 時致電話本人，並要求本人明天請飲茶及道歉，如果我不應承的話她將會報警，在通話中她沒有情緒不穩，我在通話裡應承照做，我覺得她這樣的要求，感覺事態輕微，所以跟她意去做，真不明白她為甚麼提出要求我請飲茶及道歉，為甚麼及後又要報警處理？

2. 古軍花女士 (“證人2”)

(a) 證人 2於2014年6月11日出席聆訊當天講事發當天走過來本人和證人1中間說玩下啫，她說出事實當中沒有任何猥褻行為或意圖。

(b) 證人 2從沒有走過來我們中間對著本人說『唔好咁過份』，她沒有看見當時那個同事在證人 1後邊，她一直背著證人 1後邊相反方向向著另一枱上數錢，事實她看不見我企在證人 1後邊，還說我彎著身，根本就不是事實，事實當我付錢後我就和2 位同事一齊離開乘的士回家。

3. 張仕中警員 PC53604 (“證人3”)

(a) 證人 3於2014年2月28日當天晚上約7 時聯絡我時是叫我到將軍澳警局協助調查有關當天早上發生有人投訴非禮事宜，當天晚上約8時35分本人和太太一齊到達警局，證人3在接見室接見本人，太太在接見室外面等，期間在沒有任何警誡下即刻拘捕本人，但證人 3於2014年6 月23 日出席聆訊當天曾嘉麗大律師 (“大律師”) 盤問證人 3向本人錄取口供時有沒有看到證人 1的供詞？但證人 3說沒有，真不知道證人 3憑甚麼警例在本人還沒有錄取任何口供及沒有投訴證人供詞下作出拘捕本人？

(b) 證人 3在同我錄取口供期間不斷翻看手提電話證人1的供詞來抄寫問題及答案，因為本人當時非常信任警察辦事能力及從沒有到過警局經驗，睡眠不足，飲酒過量，頭痛及非常掛念孖生仔女 (因為收到警局通知，馬上打了數個電話聯絡朋友暫時照顧本人仔女)。在完全無考慮簽名後之嚴重後果及盡快帶回仔女回家下，在證人 3指指點點在口供上簽名及寫上我明白等字句，完完全全都沒有看清楚口供上寫的問題及答案。」

7.上訴人的這些論點，實際上是要求本席重新審視證人證供，以推翻裁判官於事實上的裁決。上訴人在本席押後判決之後，在沒經本席批准之下存檔了一份新的書面陳述，提出了一些他就證人證供的其他批評。本席不擬在此列出上訴人在新存檔的書面陳述中的全部論點。

8.正如代表答辯人的黃高級檢控官所指出，裁判官在他長達55 頁的裁斷陳述書中已經就他的事實裁斷作出了詳細的解釋。裁判官在審訊時耳聞目睹證人作供，於評估證供的可信性方面比上訴法庭較有優勢，除非裁判官在裁定事實的過程中犯上了法律錯誤，或是他的事實裁斷顯然出錯，否則上訴法庭不會輕易更改裁判官的事實裁定。

9.就本案而言，裁判官接納了上訴人的招認是他自願作出的。在這情況之下，一些證人證供上的瑕疵，整體來說不會對結果造成重大影響。就第一證人的證供，裁判官說：

「100. 正如辯方大律師陳詞時指出，劉女士的證供確實與她的書面證人供詞有若干出入的地方。本席也有閱讀過她於案發當天16時25分所作的四頁紙中文書面供詞，即證物P4。本席發覺辯方大律師的部分批評是吹毛求疵。譬如說, 劉女士有若干細節沒有在書面供詞提及，那是可以理解的，因為書面供詞的作用只是幫助證人記憶，並非一份誓章，也並不是一份任何瑣碎事情也會記錄的文件。至於在被告人搭她膊頭的次數上的分別，與及被告人如何雙手攬着她，並用左手摸她乳房上等等的出入，劉女士已經解釋了在她書寫證人供詞時根本已經一整天沒有睡覺，她沒有閱讀過書面供詞便簽上名字，而只是在數個月後才從派證人傳票的警員手上得到書面供詞副本，發覺書面供詞有不準確之處。警員吩咐她不需理會有出入的地方，只需照事實在庭上作供。劉女士在庭上作供，回憶起事發經過時，明顯地心情仍未平復。她在事發當天向錄取口供的警員複述事情時，已經有一整天沒有睡眠，出現了混亂、遺漏和不準確，也不足為奇。她的書面供詞和庭上供詞出現了若干不一致，沒有影響她的可信性。本席看不見她有任何動機捏造事實來指控一名互相沒有私下交往的同事。本席相信她已經盡力向法庭說出真相。」

10.就第二證人的證供，裁判官說：

「102. 至於古女士的證據，辯方大律師形容為匪夷所思，因為古女士在被告人對劉女士有所動作時，仍然選擇繼續向其他同事收錢。本席認為，古女士當時根本不會預先知道被告人將會對劉女士作出侵犯的行為。她轉身繼續收錢亦無甚麼不可信之處。而且，古女士的供詞亦沒有誇張失實之處。正如她看不見被告人有真正攬着劉女士，她亦如實道出，並且由始至終只是說自己看見被告人上身彎下向前和向前張開手臂的動作。

103. 另外，古女士有部分證供沒出現在她的書面證人供詞。正如本席分析劉女士的證供時指出，書面證人供詞只是用來幫助證人記憶，未有把一切瑣碎事實記錄下來亦不值得大驚小怪。本席相信古女士，並裁定她是誠實可靠的證人。本席接納她的證據為事實。她的證供和劉女士的證供沒有出現任何實質分歧，反而支持到劉女士的證供。」

11.本席認為裁判官在考慮證供時沒有犯錯。整體而言，控方證人的證供均吻合上訴人的招認，裁判官有權接納證人證供的不完整處只是一時遺漏。

12.上訴人指控方沒有替所有當時在場的同事錄取口供。但正如裁判官在裁斷陳述書第106段所指出，控方不一定要傳召所有的目擊證人作供，而證供的可信與否，亦並非取決於證人的多寡。況且，上訴人亦有權傳召他認為對他有利的證人作供。本席不認為這是有力的上訴理由。

13.在上訴人夾附的大律師書面意見中，大律師針對一段裁判官與審訊時代表上訴人的大律師[3] 的對話，認為能夠顯示出裁判官有過早作出判斷和偏頗控方之嫌。該段對話全文如下：

「官：係，咁又點呀？你想--你想呢部份嘅證供點樣幫你呀？

MS TSANG：一係我取消呢部分喇，唔。

官：點解呢？你又--你究竟有冇諗真過自己啲陳詞？我發覺你好多次喺呢個審訊途中有一啲陳詞我唔明白，你就即刻話撤回番咁。

MS TSANG：因為法官閣下你唔認同我嘅睇法。

官：我冇呀，你唔好咁樣話我呀，我係唔明你個邏輯喺邊，我責任上去審件案，我要搞清楚咋。

MS TSANG：係。

官：你唔好咁樣話我呀。你作為大律師，你係諗過啲陳詞先講出嚟架嘛，我唔明個邏輯喺邊喇，我有責任問你，我唔可以亂咁估、亂咁去判、亂咁去諗架嘛。

MS TSANG：呢度就係我自己就原--原本就係想指出就係話呢個第一控方證人有提過呢件事，即係甚至乎話呢個郭先生就係有呢個--即係講過即係『咁都得』呢樣嘢，咁但係呢個第二控方證人係並冇提及呢一件事件發生過。

官：即係第一控方證人講過一啲傳聞證供，第二控方證人冇講過呢啲傳聞證供，所以兩個證人之間就有出入，係咪咁呀？

MS TSANG：係呀，法官閣下。

官：哦，你等我寫低先，吓？係咪呢個上議院嗰邊，定係香港終審法庭出咗新案例話咁樣就係等於兩個證人有出入呀？係咪有新案例，我唔知呀？

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MS TSANG：係，咁佢都係冇呢個意圖去干犯呢個控罪。

官：點解冇意圖呢？如果有嗰個犯罪行為，actus reus，就冇嗰個意圖嘅。

MS TSANG：因為佢當時係飲…

官：係，mens rea嘅，係。

MS TSANG：飲醉咗。

官：吓？你頭先咪話self-induced intoxication唔係辯護理由，…

MS TSANG：法官閣下，係，我知道，但…

官：…而家又變成一個辯護理由。

MS TSANG：唔係，法官閣下，我嘅意思就係--如果係咁，我取消呢個陳詞喇，一部分嘅陳詞。

官：你喺呢個聆訊當中第幾次出現咁嘅情況呢？提出一啲論點，自己發覺係完全同個法律背道而馳就話要取消撤回。

MS TSANG：因為我發覺好難說服到，因為法官閣下睇--睇法…

官：唔係，如果你係啱嘅，有法律原則支持到你嘅，我好歡迎你去說服我架。但係如果你講啲嘢，對我嚟講我嗰個對法律原則個認知係完全係錯誤，甚至如果大律師開口講出嚟係會應該覺得羞慚嘅話，我就有責任同你提出，因為你代表成個大律師嘅行業嘅，係。」

14.本席認為，從上述對話可見，雖然裁判官可以選擇一些較佳的表達方式，但是明顯地他只是在嘗試向大律師表達他對一些法律原則的看法，好讓大律師能夠有機會在該方面表達她的意見。裁判官亦明確指出，他是歡迎大律師提出理據去說服他的。這亦排除了裁判官過早作出判斷的嫌疑。此外，本席亦看不到裁判官有任何偏幫控方的地方。裁判官不同意辯方的見解，並不等如他是偏幫控方。

15.其實，法官和律師於庭前討論法律原則，在聆訊中是經常出現的。很多時候，這亦是一個較為公平的做法，因為若果法官過份收藏他的看法，而把他所有的看法留待於判詞之中才表達出來，參與訴訟者便可能失去了就相關課題在法官判決之前向他作出陳述的機會。當然，法官表達他的看法，並不等如提早作出判斷，法官須要在最後達至判決之前就每項議題持開放態度。

16.上訴人在他聆訊後存檔的書面陳述中提出了另外一些他指稱裁判官不當的說話和行為，本席亦不擬在此全部列出。黃高級檢控官在他的書面回應中就上訴人的投訴逐項反駁。本席同意黃高級檢控官的陳詞。裁判官在該些相關的對話中只是在釐清大律師的問題和證人的證供，並提醒大律師其他證人所作的證供為何。在其中一段對話中裁判官更是不容許控方作出不適當的覆問，維護上訴人的利益。

17.本席認為，裁判官在整個審訊過程中沒有對上訴人的大律師，無論在盤問證人方面，或是在陳詞方面，作出不公平的干預。裁判官並沒有在任何方面限制了上訴人或他的大律師的表達權利。旁觀者亦不會覺得裁判官有所偏頗或上訴人得不到一個公平的審訊。

18.除了上述的兩個主要上訴理由之外，上訴人還提出了一些新的論點，包括（一）審訊時間過長、（二）裁判官要求他的大律師以中文書寫最後陳詞、（三）裁判官運用權力通報傳媒刊登本案，以提升他的知名度和晉升機會和（四）裁判官在定罪後嘲笑他和拖延他的保釋申請，令他被拘留1 天等等。

19.本案審訊長達4天，以本案的性質和證人數目來說，表面看來所花的時間是較一般情況長。但是，正如黃高級檢控官所指出，這只是反映出裁判官仔細及公平地聽取證供，給予辯方充足的時間去盤問證人。

20.本案是以中文審訊，在一般情況之下所有書面陳詞都應該以中文草擬，裁判官的要求十分適當。上訴人單憑報章報導裁判官在另一件案件中的說話便對裁判官作出通報傳媒的指控，更屬無的放矢，令人難以理解。至於裁判官在定罪後的行為，不能成為上訴人就定罪的上訴理據。再者，裁判官說「香港七百萬人，唔係個個都要做保安」只是想表達上訴人不能再做保安員不是有力的減刑理由，並非嘲笑上訴人。而在最後的一天審訊中，辯方大律師在下午4時許才向裁判官提出進一步的求情，裁判官需時處理判刑，加上要等候上訴人存檔上訴通知書和處理保釋申請，致令上訴人錯過了裁判法院會計部的辦公時間，不能於即日保釋外出。此事雖屬不幸，但並非裁判官的責任，不能說他是故意拖延。

21.基於上述原因，定罪上訴駁回，維持原判。

判處上訴

22.裁判官在判刑時作出了以下考慮：

「128. 被告人是一名42歲的男子。他過往沒有任何刑事定罪紀錄。他本人、妻子、岳母和兩名子女同住。妻子和岳母也有長期病患。他是一位保安員，月入約8,000元。他是家中經濟支柱。

129. 本案的證據顯示，被告人與受害人只是普通同事關係。事發前, 雙方沒有任何私下的交往，只是在工作上見面時會點頭打招呼。案發當天彼此參加一個早餐茶敘，歡送一名離職的同事。

130. 被告人在正式猥褻侵犯受害人之前，曾經先後三次用手臂搭着受害人的膊頭，但被受害人推開。目睹其中兩次搭膊頭事件的另一女同事更加看不過眼，假借為被告人斟酒而行近被告人，叫他不要過份。但被告人變本加厲，熊抱受害人，並且撫摸受害人乳房。

131. 根據受害人的證供，她事後立即走往洗手間內忍不住哭了十分鐘左右。在庭上作供時，受害人仍然心情未平復。被告人的惡行為受害人帶來侮辱，亦帶來不愉快的經歷。因為被告人否認控罪，受害人逼於無奈需要在法庭上公開地憶述那次的羞辱。令到本案更嚴重的是被告人在辯護過程中，對負責查案的張警員作出多項不實和不公平的指控，企圖推翻自己的招認。

132. 求情時，辯方大律師指被告人的定罪紀錄會影響他保安員的牌照資格，監禁式刑罰也會影響倚賴他收入的一家人。本席認為，這些後果理應在被告人犯案和決定否認控罪之前已經考慮清楚。本港的社會福利制度相對其他地區比較完善，被告人的家人如果有需要可以向社會福利署求助。

133. 辯方大律師指被告人不是在公眾交通工具上犯案，所以上訴庭在這方面即時監禁十四天至二十八天的判刑指引並不適用於本案。本席同意，但亦同時表明，那個量刑指引已經有接近二十年歷史。這二十年間，本席無論代表控方或者代表辯方，又或者身為裁判官，也留意到在公眾交通工具上發生的猥褻侵犯案件並沒有減少。所以, 即使本案發生於公眾交通工具上，本席也未必會以二十八天那麼低的監禁期作為量刑起點，因為那刑期根本起不到阻嚇作用。

134. 在整個審訊過程中，本席看不見被告人有絲毫悔意，所以感化令和社會服務令根本不適合被告人。辯方大律師要求法庭以罰款判處被告人。本席不同意。罰款根本未能反映到本案的嚴重性。

135.    經小心考慮了本案的案情、被告人的背景，包括他過往的良好品格，與及辯方大律師的求情之後，本席認為唯一合適的判刑選擇是即時監禁。本席考慮了被告人是初犯者之後，把量刑起點定為1個月監禁。本案沒有可以減刑的合理理由。本席判處被告人監禁1個月。」

23.裁判官就上訴庭定下的公共交通工具上犯案的判刑指引所作的評論，本席認為值得商榷。但就本案而言，裁判官已表明該指引不適用於本案，所以本席亦無須在此多作討論。

24.上訴人在不服判處上訴通知書中只是概括地指1個月監禁的判刑過重。聆訊中上訴人說他在審訊中花了大筆的律師費，現在又失業，家庭經濟頓成問題。此外，他的妻子因為此案，令她的精神病、情緒病和產後抑鬱症更加嚴重。上訴人希望法庭判處他非監禁的刑罰。

25.本席認同裁判官的看法，因為上訴人完全沒有悔意，所以感化令和社會服務令都不是適合的判刑；而罰款卻不足以反映本案的嚴重性。所以，唯一的判刑選擇是監禁式的刑罰。

26.但是，本席認為1個月的監禁是明顯過重。本案發生在一般的社交聚會，而上訴人犯案時受到了酒精影響。本案案情不比黃高級檢控官所依賴的香港特別行政區 訴 見城俊二  (HCMA 411/ 2008) 一案嚴重，而法庭在見城俊二 一案所採納的判刑起點只是21天的監禁。

27.本席認為，本案適合的判刑起點應該是14天的監禁。本席同意裁判官的看法，本案沒有任何減刑理由。

28.判處上訴得直，本席下令撤銷裁判官的判處命令，更改為14天的即時監禁。

答辯人：由律政司高級檢控官黃俊賢代表香港特別行政區

上訴人：無律師代表