朱 對 藍

FCJA 1492 / 2005

香港特別行政區

區域法院

離婚共同申請2005 年第 1492 宗

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判 案 書
（共同管養權）

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1.本次審訊的唯一爭議是：法庭應否領發一個共同的管養權命令（第一申請人（以下稱「父親」）的要求），或是頒發一個單獨的管養權命令（第二申請人（以下稱「母親」）的要求）。

背景

2.訴訟雙方於1999年結婚。

3.雙方婚後育有2名子女：

(1) 大女兒現年14歲，是一名中學生，現與母親同住；及

(2) 二兒子現年9歲，是一名小學生，現亦與母親同住。

4.訴訟雙方於2005年11月29日共同申請離婚。法庭於2006年3月17日頒發暫准離婚令。有關的命令於2006年5月12日轉為絕對命令。

5.有關管養權方面，法庭在2006年3月17日，在雙方同意下，頒令兩名子女的管養權交給母親；父親則有合理的探視權。

6.雖然雙方已經離婚，但在管養權及探視權的問題上仍然爭拗不斷。

7.母親於2008年1月4日發出傳票，要求法庭就父親探視子女方面作出新的命令。

8.法庭將申請押後，並要求社署準備社會調查報告。

9.父親於2008年2月14日又發出傳票，要求更改管養權的命令，即將兩名子女的管養權交給他。

10.法庭在2008年4月10日進行聆訊。法庭在考慮了有關的社會調查報告，經過商討及雙方同意下，法庭頒令父親可有兩名子女每星期至少2次的界定探視，包括留宿探視。而母親的單獨管養權則沒有改變。

11.但雙方的爭議並沒有平息。父親於2010年4月8日又發出傳票，再次要求兩名子女的管養權。

12.在2010年7月13日的聆訊中，法庭在與雙方商討後，及在雙方的同意下，頒令父親可有兩名子女的管養權，而母親則有合理的探視權。

13.但事隔數月，即在2011年1月21日，母親又發出傳票，要求重新得到兩名子女的單獨管養權。

14.但在3天後，即2011年1月24日，母親又發另一傳票，要求得到與父親一起的共同管養權，但照顧及管束權交給母親，父親則有合理探視權。

15.法庭在2011年4月7日的聆訊上，澄清了母親是要求共同的管養權，因此，法庭將2011年1月21日的傳票（要求單獨管養權）撤銷，並將案件押後，並指示準備社會調查報告。

16.法庭考慮社會調查報告內容後，在得到雙方同意下，於2011年7月15日頒令雙方可得兩名子女的共同管養權，而母親有照顧及管束權，父親則有合理探視權，並包括留宿探視。

17.事隔兩年後，父親又再於2013年11月15日存檔傳票，要求得到兩名子女的單獨管養權。

18.一個不爭議的事實是：母親在父親發出以上申請後，事實是將兩名子女交給父親，並由他照顧。母親的說法是：在2013年尾期間，兩名子女是比較唔聽話，難於管教，他們又表示希望與父親同住，因此母親便同意兩名子女交由父親管教。

19.但當事情發展至2014年1月期間，女兒因不太喜歡與父親同住，獨自返回與母親一起居住。至於二兒子方面，由於母親指稱父親在未有與她商討下擅自申請二兒子轉校，因此，母親於2014年1月24日發出傳票，要求父親交還二兒子給她，由她照顧及管束。再者，由於大女兒不想見父親，因此，母親又於2014年1月27日發出傳票，要求在大女兒內心未有平靜及母親未有同意前，父親不得探視大女兒。

20.換句話說，截至2014年1月時，本席共有3張傳票需要處理，該些申請包括：

（1）父親要求兩名子女的單獨管養權（2013年11月15日傳票）；

（2）母親要求父親交還二兒子（2014年1月24日傳票）；及

（3）母親要求暫停有關大女兒的探視權（2014年1月27日傳票）。

而當時的現狀是：大女兒與母親居住；二兒子則與父親同住。

21.無可避免地，本席再次需要社會調查主任的協助，並要求準備有關的報告。但在押後期間，據母親所說，父親就她與二兒子見面作出了不合理的阻撓。她在一次與二兒子見面後，二兒子表示不想再與父親一起居住，因此，母親便沒有將兒子送回父親處。

22.母親這行動當然引起父親不滿，因此，他在2014年3月3日發傳票，要求母親交還兒子，直至法庭有新判令為止。

23.本席在2014年3月5日的聆訊中，即時撤銷了父親的這項申請，主要理由是根據當時仍然有效的法庭命令，母親是有兒子的照顧及管束權（2011年7月15日的命令），以及兒子事實上已是與母親及大女兒重新一起居住，在法庭未有進一步的調查報告下，有關的現狀應該保持。

24.當事件發展至2014年6月時，雙方都獲得法律援助，並委任了現時的律師代表。

25.母親於2014年6月13日又發出傳票，要求對父親發出禁制令。

26.母親又於2014年8月27日發出傳票，要求暫時中止父親對兩名子女的臨時探視安排。

27.就以上所有未處理的申請而言（共5張傳票），法庭於2014年9月8日進行排解兒童糾紛的聆訊（Children’s Dispute Resolution hearing）。雙方在本席主持下，最終能達成某些協議，該等協議是：

（1）父親可有兩名子女的合理探視權，條件是子女們願意與父親相見。

（2）社署將在2015年9月8日或之前，提交有關探視的進度報告。

28.從該次聆訊的結果來看，似乎雙方都意識到現時兩名子女是希望與母親一起生活，因此，父親已不再堅持擁有子女的照顧及管束權，他亦明白現時子女對與他見亦有些抗拒，因此他同意在子女願意下才與他們相見。但父親則希望現時有關共同管養權的命令（2011年7月15日的命令）可以維侍。母親反對有關安排，她現時要求是她可有兩名子女的單獨管養權。母親的代表律師亦於2015年2月5日審訊期間，在本席要求下，補發有關要求子女單獨管養權的傳票。

29.由於雙方就兩名子女的共同管養權命令應否維持未能取得協議，因此，本席將案件押後至今天進行正式的審訊。

法律

30.就有關共同管養權的問題，本席認為在一般的情況下，雖然父母雙方已經離異，但他們如果能共同參予子女的管養，這可將子女受到父母離婚的不良影響減至最少，這亦是符合子女的最佳利益。在一個高等法院上訴庭的案例中 (PD v KWW [2010] 4 HKLRD 191)，夏正民上訴庭法官（當時官階）亦有這樣的說法：-

「47． It is widely recognized today that the long-term best interests of a child are invariably best protected if, despite the breakdown of the marital union, both parents are able to continue to play an equal role in making the important decisions that will determine the child’s upbringing.」

31.夏正民法官在案例中亦有就共同管養權有這樣的說法：-

「Joint Custody: the proper approach

52. Today, although there has been no change in our law similar to many other common law jurisdictions, orders of joint custody are in no way exceptional. This is because it is accepted that, in principle, such orders are in the interests of children.

53. In all but the most exceptional circumstances, the effect of divorce on the children of the marriage, especially children of tender years, is deeply felt. In all but the most exceptional circumstances, such children desire that they should continue to be protected and guided by both parents. The case before us is an example.

54. In the result, in the best interests of the child, the fact that, as a result of the breakdown of the marriage, relations between the parents are strained is not of itself a reason to refuse to make a joint order of custody. Nor is the fact that the parent to be given care and control does not agree. Such orders look to the future. They will govern a limited area of exchange between the parents, albeit one of the greatest importance.

55. Accordingly, the issue for the judge is whether, with the court proceedings concluded, it is reasonably anticipated that the parents will be able to agree on the questions of importance that will determine the upbringing of their child, both recognising that, as difficult as it may be for them, this process of co-operation is in the best interests of the child.

56. In determining this issue, the judge is entitled to proceed on the presumption that competent, loving parents possessed of sufficient objectivity to be able to make rational decisions in the interests of the child will be- able to co-operate with each concerning matters of importance in the upbringing of the child.

57. At all times, of course, the welfare of the child remains the first and paramount consideration.  As this Court has recognized (see, for example, Y v P [2009] HKFLR 308), there may be occasions when the ability of the parents to reach any rational accord in respect of important matters concerning the upbringing or their child is so deeply undermined that to compel attempts at co-operation will not protect the interests of the child but only leave the child more vulnerable.」

32.正如夏正民法官所說，法庭所要決定的是：在審訊完結後，法庭是否可合理期望父母雙方能為子女的重大問題作出協議。在考慮這問題時，法庭亦可推論在一般情況下，愛惜子女的父母，是會為了子女的最佳利益，而共同合作及作出理性的決定。

33.但從以上案例中的第57段亦可見，法庭亦明白到在某些案件中，父母雙方可能真的沒有能力在子女的重要問題上達成合理的妥協，如在這情況下仍勉強父母合作，這只會令子女的利益更加受損。

34.在另一案例中（Y v P (Custody) [2009] HKFCR 308），羅傑志上訴庭副庭長在案例的第21段中，引述了另一案例（ML v YJ [2008] HKFCR 88）中袁國強特委法官就共同管養權的討論：

「[21] On this appeal the first matter which must be considered is the question of custody. In this respect, attention has been drawn to the decision in ML v YJ [2008] HKFLR 88, HCMC 13 of 2006, a decision of Rimsky Yuen SC, sitting as a Recorder, given on 23 May 2007. The Recorder’s judgment usefully sets out the law relating to custody. As the Recorder pointed out in paragraph 24, the first consideration as to whether to grant joint custody to both parents or sole custody must be the welfare of the child. The Recorder went on to state that whether or not a joint custody order is workable depends very much on whether the parents can co-operate. The Recorder continued:

“(3) A joint custody order may in appropriate cases be made for the purpose of encouraging parents to overcome their differences and co-operate for the benefit of their children.  Joint custody in such circumstances can serve the purpose of recognizing the role of both parents in the child’s upbringing.  However, if it is clear that a joint custody is not workable, it seems unlikely that the Court will nevertheless make such a joint custody order solely for the purpose of encouraging the parties to overcome their differences or to recognize the continuing role of the parties.  As stated above, a joint custody order which is unlikely to be workable cannot be in the best interests of the children as the adverse consequences will far outweigh the benefits that it may bring.”」

35.換句話說，法庭在考慮是否頒發共同管養權命令時，最重要的考慮是父母雙方可否有一個有效的合作，如雙方真的不能合作，任何勉強頒發的共同管養權命令都不能符合子女的最佳利益，因有關的命令所帶來的壞處一定比好處大。

36.基於以上分析，本席現須考慮的是：雙方就兩名子女的管養上，是否可以有效地合作。

討論

37.本席在以上的第5至28段中，用了很長的篇幅描述了雙方自離婚（2006年）後至現在（2015年）就兩名子女的管養權問題所產生的矛盾。在2008年1月至2015年2月這7年間，訴訟雙方就子女的問題總共發出了12張傳票（父親4張，母親8張）。

38.法庭就該12張傳票進行了多次聆訊，一共拿取了5份社會調查報告及一份臨床心理學家報告。

39.法庭已曾頒下所有可能的管養權命令，包括單獨管養權給母親（2006年3月17日）；單獨管養權給父親（2010年7月13日）；及共同管養權（2011年7月15日）。這即是說在過往的8-9年間，兩名子女的管養權經過多次變更，子女的照顧及居住亦是一樣。

40.從以上歷史可見，無論是誰對誰錯，訴訟雙方就子女的合作上，肯定是出了嚴重問題。

41.當然，本席明白到丈夫的說法。他作供時聲稱他就子女的問題上是十分希望與母親溝通和合作，但問題是母親拒絕溝通，因此，錯不在他。

42.父親更舉例說，他在2014年7月1日及7月13日的探視中，雖然與子女相見的時間非常短，但他仍然保持耐性。他又舉例說，母親曾向社工表示她因難以與父親溝通，因此她不會主動與父親溝通合作。他又舉例說，自2014年9月後，他曾打過數次電話和透過手機傳信息給母親，但她並沒有回應。

43.至於母親方面她的說法則是：父親的性格衝動，無耐性，亦不會聽人意見，因此她無法與父親溝通。她更直認她不會與父親用電話直接溝通，如有子女的問題，她只會與父親用WhatsApp或經社工聯絡。

44.從表面上看，母親似乎在雙方溝通的問題上，是可以作出進一步的努力。但發生這溝通上的困難，是否全是母親的錯？本席認為不能作出這樣簡單的判斷。

45.從本案的證據來看，本席認同母親就父親衝動及不聽別人意見的評語。訴訟雙方在本席席前出席過無數次聆訊，大部分是他們自辯。本席留意到父親可說是比較固執，他在庭上發言時會喋喋不休，甚至當本席在審訊途中要求他暫停發言時他亦不會理會，以致本席須中斷審訊，給予他時間冷靜下來。雖然本席明白他這樣表現可能是他著緊子女將來安排的表現，但這些行為引證了他是一名衝動及比較難以控制情緒的人。

46.父親在過往亦就子女的安排問題與母親的前後兩名男朋友發生衝突。母親在婚後結識了第一位男朋友，父親曾因兩名子女的問題與該男朋友發生衝突，以致被帶上警署，及致雙方都要在法庭簽薄守行為以了結事件。

47.當母親結識了現任男朋友後，父親亦與該名男朋友發生多次衝突，以致警方的介入。由於事情還在調查中，因此未有任何一方被捕或遭檢控。

48.本席明白雙方就這些事件是各有說法，本席列舉父親與母親兩名男朋友的這些衝突，並不是想在這裡查究誰對誰錯，只是想指出雙方在多次的激烈爭論下，父親與母親的前後兩名男朋友又因子女的問題發生嚴重衝突，這完全可理解為何母親想避免與父親直接對話或溝通。簡單來說，本席並不認為雙方在溝通上的困難只是母親單方面的錯。

49.本席當然亦需考慮社會調查主任的報告及建議。調查主任劉先生就管養權方面，他認為父親現時還未能平伏他的情緒，母親亦反對共同管養，再加上子女與母親的關係遠比與父親親密，因此他是建議母親得到單獨的管養權。

50.本席在考慮過以上的證據及本案的所有情況下，本席認為雙方現時的關係可說是非常惡劣。亦因種種原因，雙方未能進行有效的溝通，這令他們就子女的福利進行合作是完全不可能。如在這情況下，本席仍頒發一個共同的管養權命令，這只會令雙方在管養子女的問題進一步磨擦，這並不符合子女的最佳利益。

命令

51.基於以上理由，本席正式頒令，將兩名子女的單獨管養、照顧及管束權交給母親。至於探視方面，本席於2014年9月8日所頒發的命令仍然有效：

（1）父親可有兩名子女的合理探視權，條件是子女們願意與父親相見。

（2）社署將在2015年9月8日或之前，提交有關探視的進度報告。

訟費

52.雙方都同意訟費方面不作命令。本席認為這是合適的命令，因此，有關訟費方面，包括保留訟費，不作命令。至於雙方本身的訟費，則根據法援規則作出評定。

其他申請

53.本席明白到母親曾於2014年6月3日向父親發出禁制令的申請。由於本席已就管養權及探視權方面作出命令，這裡應可平息雙方就子女們的紛爭。因此，本席期望雙方可和平及合理地解決這項申請。本席現將有關申請無限期押後，雙方理應就傳票儘快作出協議，如真有需要，任何一方可要求法庭繼續處理有關傳票。

第一申請人朱：由杜偉強律師事務所李冠霆律師代表

第二申請人藍：由黃律師事務所梁富衡律師代表