香港特別行政區 訴 馬志強

HCMA 218/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

不服定罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2015年第218號

（原荃灣裁判法院刑事案件2014年第2898號）

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判 案 書

1.上訴人在裁判官吳重儀（下稱「裁判官」）席前經審訊後被裁定一項「聲稱是三合會社團的成員罪」[1]（“第一項控罪”）及兩項「普通襲擊罪」[2]（“第二及第三項控罪”）罪名成立，就第一項控罪判處監禁15星期，就第二及第三項控罪，各判罰款2,000元。上訴人不服定罪，現提出上訴。

2.控方案情指，2014年8月10日凌晨時分，第一證人鄺彤芬、第三證人曾心心及她們的朋友伍小姐往位於荃灣梨木樹商場的OK便利店打算替友人買煙。但由於兩人只有15歲，她便問她在店內遇上的朋友陳浩軒及第二證人陳沃宏是否可以買煙，但兩人也未滿18歲。後來她便要求同樣在店內的上訴人協助，但被上訴人拒絕。第一證人說了一句粗口罵陳浩軒及第二證人，然後離開便利店。上訴人誤以為第一證人罵他，於是便質問她，並跟著陳浩軒及第二證人並向他們詢問第一證人的資料，第一證人回頭問他發生甚麼事，上訴人便向她說他是九江街14號馬哥，然後便用手打了第一證人的心口兩下。第三證人上前了解，上訴人亦掌摑了第三證人的面一下，並用腳踢她。

3.辯方案情指，當晚上訴人到便利店買糯米雞，一隻準備給女兒翌日帶往露營，一隻則在店內享用。他在翻熱糯米雞時，遇上第一證人要求幫忙買煙，他便勸她戒煙。但第一證人及朋友們嫌他煩並離開。上訴人指他是基督徒，教會會址在荔枝角。他說他常做義工，亦關心邊青及青少年。他想向第一證人傳福音，又自覺較早前自己和她們說話時語氣重，所以追出店外。第一證人一干人嫌他煩，其中一位男孩用手阻他，他便失重心跌下，男孩扶他起來，又問他要否報警。上訴人向男孩自我介紹，說教會叫他馬叔叔。上訴人轉身回便利店吃糯米雞，其後警員到場拘捕他。上訴人否認有聲稱自己是十四九江街，也否認有襲擊第一及第三證人。

上訴理由

4.代表上訴人的黃大律師在「完備上訴理由」中提出了5 項上訴理由：

(1)裁判官令持平旁觀者懷疑，她是「比較」控方和辯方的證供去考慮證供；

(2)就第一項控罪，裁判官沒有或沒有足夠考慮到為何現場所有人（包括第一至三證人及報案人伍小姐）均沒有向首先到場的警員34201（“第四證人”）作出即場投訴；

(3)裁判官不當地將上訴人被指稱聲稱的三合會地點（九江街），與上訴人的教會會址（長沙灣）扯上關係，用以支持控方的案情；

(4)裁判官令人懷疑她對第二證人有不適當的偏坦，並錯誤地將他視為「獨立證人」；及

(5)裁判官沒有足夠引導自己為何第一至三證人關於事情次序的證供，各有重要的不同。

上訴理由 (1)

5.黃大律師指，裁判官曾經在裁斷陳述書中說：「本案的關鍵是，控方的證人們是可信，還是上訴人才是可信」以及「本席考慮所有證供後，本席認為，雖然第一證人是反叛女孩，但正如她作供時反問上訴人，她為甚麼需要針對上訴人？」。

6.黃大律師認為，這顯示出裁判官是在比較控辯雙方的證供。而上述第二句說話，更會令人懷疑裁判官不接受上訴人的證供是因為她不接受第一證人會針對他。

7.誠言，單單看黃大律師引述裁判官的第一句說話，確會令人覺得裁判官是在比較控辯雙方證人的證供，因為這樣的表達，意思似乎包括，若上訴人是不可信的話，控方證人便是可信。如果裁判官確是這個意思的話，便是原則上犯了錯誤。但是，在考慮裁判官在處理證供時是否犯錯，不能單憑裁判官的一句說話判斷，而是要檢視裁判官達至裁決的過程。

8.黃大律師所引述裁判官的第一句說話，是在裁斷陳述書開段的引言部份出現的。裁判官這句說話的目的，似乎是想在文章早段給予讀者一個對案件的簡要印象，使讀者更容易掌握審訊議題。這表達手法，亦是現今司法人員在撰寫判詞時所普遍採納的。可是，裁判官所使用的句子並不理想，容易引起誤會。

9.本席細閱了裁判官的整份裁斷陳述書。裁判官在裁斷陳述書中就每一名證人的證供都有作出獨立分析，就是否接納每位證人的證供提出了她的理據。在總結時，裁判官說：

「本席不信納上訴人的版本。儘管本席不相信上訴人，但舉證責任始終在於控方。本席考慮所有證供後，本席認為，雖然第 1證人是反叛女孩，但正如她作供時反問上訴人，她為什麼需要針對上訴人？本席相信，她當晚要求上訴人買煙不遂，當時無人幫到她，她便發晦氣講粗口，而上訴人在場，誤以為駡他，因而動怒，追出去與3女孩吵架。雖然，第 1 證人反叛，但本席相信，就今次事件，她是誠實地道出當時的情況。第3證人記憶力一般，但她也盡力道出當晚的情況。而第2證人是獨立的證人，他的證供中肯，為人正直。本席不相信他們一齊揑造證供。本席相信控方3位證人的證供。」

10.裁判官清楚知道，即使她認為上訴人的證供不可信，她仍然須要考慮控方證人的證供是否可信。本席認為，裁判官在考慮證供時實質上沒有拿控辯雙方證人的證供以作比較。雖然裁判官在引言階段表達不當，但沒有犯上原則性的錯誤，對上訴人沒有不公。

11.至於黃大律師引述的第二句說話，這純粹是裁判官在考慮是否接納第一證人的證供時的部份分析，並沒有涉及比較雙方的證供。裁判官不接受第一證人會無故針對上訴人，並無不妥。

12.第 (1) 項上訴理由，不能成立。

第 (2)項上訴理由

13.代表答辯人的馬檢控官陳詞指，雖然裁判官在裁斷陳述書沒有就證人沒有在現場向警員投訴上訴人自稱三合會成員這方面作出分析，但這並不代表裁判官沒有考慮此節。因為從聆訊錄音謄本可見，原審時辯方大律師曾經在陳詞階段向裁判官提出。

14.馬檢控官引述的相關的錄音謄本節錄如下[3]:

「官：仲有你未講，你未講出話三證人係冇聽到，或者冇向警方講，落口供嗰時冇提及 …

MR CHEUNG：所有嘅人喺現場都冇向個警員提出過。

官：之前嗰啲我唔知喇，淨係今日嗰個證人喇，今日個證人 …

MR CHEUNG：今日嗰個一定冇，之前嗰個我都put過，係冇講過，現場冇講過，亦都冇向呢位警員，呢位警員今日已經確認喇，喺現場冇人向佢指稱過有三合會成員嘅，如果有嘅話，佢一定會記錄低，亦都會進行處理喇，拘捕或者係警誡佢喇，現場嘅警員，呢三個控方證人都冇向佢喺現場指稱過，曾心心就去到差館落口供都冇，係今日喺呢個證人欄裡面，臨屘嘅時候先至話有呢件──其實佢都係講話馬仔，九江街馬仔本身不構成 …

官：冇講咩嘢地方添。

MR CHEUNG：係。而其他嗰兩個控方證人喺現場係冇向差人提供過，或者指 …

官：係咪咁嘅情況呀？主控官。

MR CHEUNG：可以睇番個警員嘅 …

官：警員頭先講係冇喇吓。

MR CHEUNG：係，警員講係冇嘅。

官：就關於落口供嗰度呢？

MR CHEUNG：落口供 …

官：今日第三證人就講話佢落口供都冇提及過呢樣喇。

MR CHEUNG：冇吖，係喇。

官：但係之前 …

MR CHEUNG：如果有，我個學友一定會指出嚟喇，因為嗰啲口供紙喺晒大家面前。

官：係，仲有冇其他陳詞？」

15.從謄本可見，雖然大律師有提出所有證人都沒有在現場提出過上訴人曾自稱三合會成員此論點，但是裁判官當時的注意力只集中在第三證人在書面口供中沒有提及上訴人自稱三合會成員這事情上面。

16.本席認為，裁判官在裁斷過程中是沒有處理這問題的。

17.馬檢控官陳詞指，裁判官作為專業的法官是毋須將所有他曾考慮事項的心路歷程鉅細無遺列出的。馬檢控官又指，控方證人有沒有在現場向到場調查警員作出有關投訴，根本也不影響控方證人在相關控罪的證供的可信性。因為第四證人到場是進行初步調查。控方證人在現場沒有詳細交代所有細節，也不足為奇。而就第二證人有否在現場向第四證人指出上訴人自稱三合會成員，第二證人的證供是他覺得上訴人是向陳浩軒自稱三合會成員[4]，他承認當初沒有向警員說出，因他當時忘記[5]。裁判官從第二證人的整體證供理解他是因為不是上訴人的說話對象而沒有特意向調查警員說出有關事情並沒有不合理之處。

18.在香港特別行政區訴麥偉文HCMA 39/2005，潘敏琦暫委法官（當時官階）指出：

「本席在處理裁判署上訴案件中，不只一次指出裁判官是專業的法官，在事實的裁斷方面，他是無須將其心路歷程鉅細無遺地逐一展示的。尤其是他有機會觀察證人作供時的神態舉止，他有權對證人的證供作出取捨。」

19.本席完全同意裁判官毋須將所有他曾考慮事項的心路歷程鉅細無遺地列出。但是，如果在聆訊紀錄中有證據顯示裁判官有可能忽略了某些重要議題，而他又沒有在裁斷陳述書中就該項議題作出任何分析，那麼上訴法庭便不能假設裁判官在達至裁決的過程中已經就該項議題作出考慮。

20.本案就第一項控罪的證供，完全依賴第一至三證人的證供，即是他們在現場聽到上訴人說的一句說話，而這三名證人是相識的，明顯地當晚他們和上訴人曾發生爭執。本席認為，在現場的5 名人士，包括這3名證人，均完全沒有在現場提及上訴人說出自稱三合會的說話，這一點不能說是不重要的。再者，裁判官從第二證人的整體證供理解他是因為不是上訴人的說話對象而沒有特意向調查警員說出有關事情，並不符合第二證人的證供。本席閱讀聆訊錄音謄本，發覺第二證人在他的主問證供中說當時上訴人是對著他和陳浩軒一起說該番說話的。

第 (3)項上訴理由

21.裁判官在裁斷陳述書中作出以下分析：

「38. 辯方陳詞認為，3位少年人可能一齊揑造證供 (辯方並沒有向證人們指出)。若是揑造，本席認為，他們大可以簡單地揑造：『我係14K。』或『「我係14。』但是，本案涉及的用語是：『我叫馬哥/馬仔, 我九江街14號。』

39. 案發地點是荃灣梨木樹。如果3位少年人有心揑造證供，他們也大可以簡單地找一條在荃灣或在梨木樹的街道(即他們較熟悉的地區)，為何他們要指向『九江街』？

40. P6同意事實可見，九江街位於深水埗區，不是荃灣區。本席知道，九江街是位於深水埗及長沙灣中間的一條街道。本席觀察，上訴人的證供中並沒有顯示他當晚曾向幾位少年透露他的教會在長沙灣區，即上訴人在沒有透露他的教會在長沙灣的情況下，為何如此巧合，及為何第1及2證人如此有先見之明？知悉上訴人活躍於長沙灣，並揀選位於他的長沙灣教會會址附近 (即長沙灣深水埗中間) 的『九江街』來揑造他?。」

22.黃大律師陳詞指，上訴人被指自稱三合會的地點，和他的教會在該地點附近，沒有邏輯上的關係。而裁判官指她知道九江街是位於深水埗及長沙灣中間的一條街這認知沒有證據支持。

23.在控辯雙方不反對之下，本席在網上查閱谷歌地圖，從地圖可見，雖然很難準確地說九江街是位於深水埗及長沙灣中間的一條街，但是九江街確實是在長沙灣附近的。本席相信裁判官想要表達的重點並不是九江街是在兩個區域的正中間，而只是該街道正好是在上訴人教會附近。如果九江街的位置與案有關，本席認為裁判官以她對香港街道的地理常識作出認知，並無不妥。

24.但是，本席同意黃大律師的論點，九江街是否在上訴人的教會附近，和控方證人的證供是否可信，確實是沒有邏輯上的關係。上訴人曾否說過九江街14 號這些說話，和他的教會是否在長沙灣區，和上訴人是否活躍於該區，亦完全沒有必然關係。控方證人毋須要有任何的「先見之明」，及知悉上訴人活躍於長沙灣區，才能揑造上訴人自稱三合會成員這方面的證供。

25.本席認為，裁判官以此分析排除控方證人揑造證供的可能性，欠缺說服力。

第 (4)項上訴理由

26.黃大律師陳詞指，裁判官在裁斷陳述書中無故提及第二證人在審訊時穿著童軍制服，並錯誤地形容他是一名「獨立證人」。在第二證人作供之後，裁判官罕有地勉勵他說：「比心機讀書呀，唔好群埋啲壞人呀吓」，顯示裁判官在完結審訊前已經作出結論，有未審先判之嫌。

27.正如本席在上文所指出，第二證人在事發前與第三證人相識，而明顯地當晚兩方面的人士曾經發生爭執，不能說第二證人是一名獨立證人。雖然本席相信裁判官形容第二證人是獨立證人所指的應該是他沒有參與開始時與上訴人的口角或爭執，但本席認為「獨立證人」此詞彙有它的法律意義，不應隨便套用。

28.裁判官在案件完結之前對個別證人說勉勵說話十分罕見，尤其是該名證人的證供受到辯方的強烈爭議。第二證人是否一名童軍，與他的證供的可信性沒有關係。本席亦和黃大律師一樣，看不到任何理由需要特別提及他在審訊當天穿著童軍制服。裁判官在裁斷陳述書中作出總結時說：

「而第2證人是獨立的證人，他的證供中肯，為人正直。本席不相信他們一齊揑造證供。」

29.即便裁判官認為第二證人的證供可信，她又有甚麼基礎認為第二證人「為人正直」？

30.本席認為，裁判官對第二證人的評語和對他的勉勵說話，會令處事公正的知情旁觀者[6] 認為她在聽取辯方證供之前，已經決定接納第二證人的證供。

第 (5)項上訴理由

31.黃大律師向法庭指出，三名控方證人就事情發生的次序，即自稱三合會成員和襲擊兩名證人的先後，各有不同的版本。

32.裁判官在裁斷陳述書中說：

「3位證人也只是14，15歲的少年。事發突然，場面混亂，她/他們驚慌，不知所措，也是正常。案發日是2014 年8 月18日，相隔數月後才作供，他們對枝節的形容有點出入，更突顯他們沒有『夾口供』。本席認為，這些枝節上的出入，並不構成疑點。」

33.本席認為，裁判官有權作出上述結論。

總結

34.本席認為，第 (2)，第 (3) 及第 (4) 項上訴理由成立。上訴得直，所有定罪擱置及判處撤銷。

35.經聽取雙方陳詞後，本席認為毋須將案件發還重審，並下令撤銷所有控罪。

答辯人：由律政司檢控官馬嘉娜代表香港特別行政區

上訴人：由法律援助署委派羅陳梁律師行轉聘黃榮智大律師代表