香港特別行政區 訴 藍藝
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1. 上訴人 藍藝 為原審時的第一被告，他單獨被控案中三項猥褻侵犯」罪（控罪一至三），他並與第二被告共同被控一項「作出傾向並意圖妨害司法公正的作為」罪（控罪四）。
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HCMA 180/2016 香港特別行政區 高等法院原訟法庭 刑事上訴司法管轄權 定罪上訴 案件編號：裁判法院上訴案件2016年第180號 (原九龍城裁判法院刑事案件2015年第603號) ________________________
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判 案 書 1.上訴人藍藝為原審時的第一被告，他單獨被控案中三項猥褻侵犯」罪（控罪一至三），他並與第二被告共同被控一項「作出傾向並意圖妨害司法公正的作為」罪（控罪四）。 2.上訴人承認控罪四並同意有關案情。裁判官裁定上訴人控罪四罪名成立。 3.上訴人否認控罪一至三；第二被告否認控罪四。 4.因控罪一的關鍵證人拒絕出庭作證，控方就著控罪一不提證據起訴上訴人，裁判官裁定上訴人控罪一罪名不成立。 5.原審審訊只關於上訴人否認的控罪二和三及第二被告否認的控罪四。裁判官經審訊後裁定上訴人控罪二和三罪名成立，上訴人不服定罪，提出上訴。 6.控罪二和三的指稱案發日期均為2014年8月6日，案發地點同為香港九龍油麻地西九龍海濱長廊停車場內上訴人的私家車內。控方指控罪三是於控罪二所述以外的情況下發生。控罪二和三的指稱受害人均為女子Y。Y於案發時是一 16歲的中學生，她是案中控方證人一。 控方案情 7.本席基本沿用代表答辯人的招秉茵高級檢控官於書面陳詞對控方案情的簡述。 8.上訴人於2014年8月3日經網上平台聯絡到兼職模特兒Y，他邀請Y擔任他的攝影模特兒。兩人之後以Whatsapp溝通，相約於2014年8月6日，即案發當天，到西九龍海濱長廊拍照。兩人協議Y的收費是250元拍攝兩小時。 9.8月3日當天 ，Y由她的一名朋友吳小姐（控方證人二）陪伴。上訴人駕駛私家車到旺角接載兩人。三人到達西九龍海濱長廊停車場不久，吳小姐表示有事，上訴人駕車送吳小姐到九龍站後駕車與Y返回西九龍海濱長廊。上訴人與Y的「私影」拍攝只有他們兩人在埸的情況下進行。 10.Y拍照時的裙子由上訴人提供。拍攝初期，上訴人要求Y穿著一白色連身短裙，在停車場一處鐵閘前拍照。期間，上訴人數次走近Y，伸手拉低Y短裙的領口，拉高Y的胸圍，令胸圍露出。上訴人並曾自行拉高Y的裙邊，令Y的內褲外露。每次上訴人拉完Y的衣服，Y會立即將衣服拉回原來的位置，繼續拍照。控方於審訊清楚表明上述上訴人對Y的行為並不是控罪二和三所針對的行為。
11.上訴人其後示意Y到其私家車內休息並換上一條上訴人提供的紅色連身短裙。Y換上紅色連身短裙後，上訴人要求Y坐在私家車後座乘客位置補拍幾幅照片。上訴人用手張開Y雙腳，將Y的右腳擱於車廂內，左腳擺放於車框上，再整理Y的紅色連身裙。此時，上訴人以右手隔著Y的內褲摸Y的下體一下。
12.上訴人補拍完幾張相片後，Y立即合回雙腳，她整個人退後，坐於後座乘客位。其時Y的雙腳平放後座乘客位座椅上，腳尖指向左邊車身，上訴人進入後座乘客車廂，坐於後座乘客位置與Y傾談。上訴人將手放在Y右大腿內側近陰部來回掃了幾下，上述動作維持約5秒時間。Y立即縮開並抱著自己雙腳，因她很害怕上訴人（「好怕佢」），故沒作出口頭抗議。 13.上訴人在車廂內替Y多拍幾張相片後，拍攝便結束。上訴人支付400元予Y（上訴人指因拍攝了性感相片，故願付予Y多於原來協議的250元）。Y乘坐上訴人的私家車離開。
14.控方審訊時以Y向控方證人二的投訴作為「新近投訴」證據。 15.Y乘上訴人的私家車回程途中透過Whatsapp向控方證人二投訴被上訴人侵犯，指「條友抽水」、「好驚」、「又摸大腿」（證物P6上訴宗卷111-112頁；745頁A-H行）。同日晚上，Y與控方證人二於旺角見面時，Y提及她被上訴人摸背脊和大腿內側。控方證人二供述Y當時表現驚慌和激動。
16.2014年8月8日，Y到旺角警署報案。
17.審訊時，上訴人不爭議他被捕後的警誡錄影會面（證物P12B）是他自願作出。 18.上訴人警誡下承認拍攝時他與Y有少量肢體接觸，因為需要指示Y擺拍攝姿勢，有時會觸及Y的手部和腳。上訴人亦承認他曾拉低Y的衫領，他不清楚過程中有否觸及Y的胸部。上訴人指記憶所及他沒有觸踫Y的胸部。拍攝過程中，他一直在問Y「有無問題?」、「如果有問題即刻出聲」，而Y當時從沒表示有問題。上訴人因而肯定他沒有觸踫Y的敏感部位。上訴人認為他如觸及Y的敏感部位，她必然會即時發聲，但她從沒這樣做。 辯方案情 19.上訴人選擇不作證，亦不傳召證人。 20.辯方以上訴人的警誡錄影會面中的辯白部份作為他的辯解。辯方大律師於盤問Y及結案陳詞時均貿疑Y及控方證人二的證供之可信性（見Y被代表上訴人的辯方大律師盤問：上訴宗卷第764-786頁、控方證人二被辯方大律師盤問：上訴宗卷第828-832頁及結案陳詞：上訴宗卷第14-17頁）。辯方指其實拍攝之前Y已明白這類拍攝可能涉及敏感部位的觸踫。辯方亦要求裁判官考慮有關的行為是否有可能屬意外觸踫。 裁判官的分析 21.裁判官於裁斷陳述書第15至25段（上訴宗卷第23至28頁）分析了Y、吳小姐及控方證人三（Y案發時的男朋友）的證供及上訴人用以為對控罪辯解的錄影會面記錄。 22.裁判官最後信納Y「為誠實可靠之證人，並接受其證言」（裁斷陳述書第17段；上訴宗卷第27頁）。 23.就著控方證人二吳小姐的證供，裁判官因控方證人二對有關環節的記憶並不清楚，裁判官最後不接納控方證人二的大部份證供而只接納現見證物P6的記項為Y對吳小姐的「新近投訴」。 24.就著控方證人三，控方傳召他的目的是呈遞與控罪四有關的錄音片段（證物P4）。裁判官認為從Y與控方證人三的Whatsapp通訊的時間可見，Y向控方證人三訴說本案事件前已和上訴人鬧翻並稱會報警，因此裁判官不同意辯方指Y沒向控方證人道出真相，她報警是為了搏取同情。 25.裁判官考慮了上訴人於錄影會面記錄中的辯解部份及上訴人沒有作證，最後決定對辯白部份不予比重。 裁判官的裁決 26.裁判官最後裁定事發經過是如Y所述，上訴人曾兩次侵犯她。裁判官裁定上訴人以手指掃Y私處和在Y大腿來回掃明顯不是意外而是故意的身體接觸。正常思想的人會視兩次侵犯及其總體情況為猥褻且上訴人亦存有這知悉，故裁定上訴人控罪二和三罪名成立。 裁判官認定的爭議點 27.裁判官於裁斷陳述書第15段（上訴宗卷第23頁）指出：「本案的爭議點在於D1猥褻侵犯過Y，要處理此議題牽涉對各證人證供的評估。」 本席對裁判官認定的爭議點的觀察 28.本席的觀察是：控罪二和三既是「猥褻侵犯」罪而清楚不過的是第一被告（上訴人）否認控罪二和三，裁判官以「本案的爭議點在於D1有否猥褻侵犯過Y，……」交待案件的爭議點可說墮入邏輯上的恆真句 (tautology)的謬誤，對釐清案件的爭議點並無幫助。 29.本席認為從裁判官席前證據所帶出的爭議點是：
30.控罪二指稱的侵犯是「上訴人以右手隔著Y的內褲摸Y的下體一下」；控罪三指稱的侵犯是「上訴人將手放在Y右大腿內側近陰部來回掃了幾下，上述動作維持約5秒時間」，控方須證明案發時：
控方須證明上訴人向Y作出的觸踫（有關控罪二和三）按一思想正常的人的社會道德標準是屬猥褻性質且上訴人本人亦必定明白按一思想正常的人的社會道德標準，上訴人向Y作出控罪二和三的觸踫是屬猥褻。有關控罪二和三的觸踫性質是否猥褻和上訴人對有關控罪二和三的觸踫是否懷有猥褻的心態從來不是本案的爭議點。 上訴理據 31.關大律師代表上訴人提出六項上訴理由，可歸納為：
答辯方陳詞
32.答辯方指綜觀Y的證供，明顯她不同意上訴人觸踫她的下體和大腿內側。拍攝當日，二人只是初相識，首次見面，兩人只是攝影師和模特兒的關係。上訴人觸踫Y的敏感部位前沒有徵求她同意。事後Y感到驚慌，激動至向控方證人二作出投訴。控方的證據足以證明Y事發時不同意上訴人觸踫她的下體和大腿內側。 33.答辯方指案中沒有證據指上訴人有可能於事發時誤會Y同意他觸踫她的下體和大腿內側，這亦不是上訴人審訊時的辯方案情。上訴人審訊時選擇不作證，亦不傳召證人。上訴人倚賴警誡錄影會面中的辯白部份作為他的辯解。上訴人於警誡錄影會面中從沒提出他誤會Y同意他觸踫她的敏感部位。答辯方指裁判官沒有責任憑空替上訴人構想辯解理由。
34.裁判官於裁斷陳述書已開宗明義指出他會獨立考慮上訴人所面對的每一項控罪。他分析控罪二和三的證據時，從沒提及上訴人已承認控罪四或相關案情。答辯方指從裁斷陳述書可見，裁判官就著控罪二和三的裁斷完全建基於他對上訴人的警誡錄影會面及三名控方證人就著控罪二和三的證供之分析，絲毫沒受控罪四所影響。
35.答辯方指上訴方於陳詞提出對Y可信性的質疑其實大部份已於審訊時提出，且裁判官於裁斷陳述書已有詳細分析。答辯方指裁判官分析Y的行徑時正確地考慮了Y的年齡和背景，他對辯方提出的各項質疑分析合理，無可詬病。 36.答辯方指Y於拍攝後十小時內，即2014年8月7日凌晨5時42分開始，她便向上訴人指出自己拍攝時被被上訴人「抽水」（上訴宗卷第77頁，記項140至150）。 37.就着Y透過Whatsapp向對控方證人二作出新近投訴時沒有提被摸下體，答辯方指相關的Whatsapp短訊只有短短數個訊息，只提及「條友抽水」、「又摸大腿」而沒有提被摸下體，考慮到當時Y仍在上訴人車上，於上訴人在場的情況下Y不便多言亦可以理解。就着Y於她跟控方證人二見面時作出的投訴，如上文所述，裁判官因控方證人二對有關環節的記憶並不清楚，裁判官最後不接納控方證人二的大部份證供，答辯方指實難以斷言Y是否曾當面向控方證人二投訴被上訴人摸下體。 38.答辯方認為裁判官有耳聞目睹Y作證的優勢。裁判官對Y的可信性作出全面分析，他的事實裁斷合乎邏輯常理，上訴法庭不會輕言干預。 討論
39.本席同意答辯方陳詞第13段所說，裁判官於於裁斷陳述書第15段（上訴宗卷第22頁）已清楚表明他會獨立考慮針對上訴人每項控罪的證據。上訴人已承認控罪四，控方審訊中就著控罪四提出的證據都是為着同樣被控控罪四而否認控罪的第二被告而提出的，本席認為任何指裁判官混淆了/不清楚有關控罪四的證據所針對的是第二被告的陳詞都是站不住腳且有欠務實的。再者，細看作用裁斷陳述書中有關控罪二和三的證據分析的部份，即裁斷陳述書第16至25段（上訴宗卷第23至28頁） ，裁判官就著控罪二和三的裁斷純粹是基於他對上訴人的警誡錄影會面及三名控方證人就著控罪二和三的證供的分析，絲毫沒受控罪四所影響。
40.無疑，上訴人審訊時選擇不作證亦不傳召證人，上訴人審訊時就著控罪二和三的辯解是按他於警誡錄影會面中的辯白部份（見上文第20段）；辯方大律師盤問Y時向Y指出的案情是其實拍攝之前Y已明白這類拍攝可能涉及敏感部位的觸碰。辯方亦要求裁判官考慮有關的行為是否有可能屬意外觸碰。審訊時辯方的案情並不是指上訴人有可能於事發時誤會Y同意他觸踫她的下體和大腿內側。 41.法律上如被告人相信受害人是同意被指是猥褻侵犯的身體接觸的話，那猥褻侵犯便不成立。證明受害人不同意的責任在控方；控方須證明被告人從未相信受害人是同意被指是猥褻侵犯的身體接觸（見Hong Kong Archbold 2016 第21-156段及 R v Kimber 77 Cr App R 225, 上訴方案例典據(二)及(一) ）。 42.本席認為裁判官就著控罪二和三分析證據時，他固然需要考慮 (i) Y是否同意被指是猥褻侵犯的身體接觸；他亦需考慮 (ii) 被告人是否相信受害人是同意被指是猥褻侵犯的身體接觸。(i) 和 (ii) 都是審訊時出現的課題 (live issues at trial)。 43.支持 (i)和(ii) 都是審訊時出現的課題 (live issues at trial) 的證據是來自：(a) Y 的證供；和 (b) 案發後同日晚上Y與上訴人的Whatsapp短訊。 44.就著 (a) Y 的證供，Y作證供述她被上訴人非禮後，她仍：
本席認為更值得法庭深思的是 (b) 案發後同日晚上Y與上訴人的Whatsapp短訊（證物P5，記項101-150，上訴宗卷第74至77頁） ，當中，Y與上訴人的短訊內容：
本席認為Y自2014年8月6日19:25 時至2014年8月7日22:29 時的思想變化實在不容易理解。 45.她對案發時拍攝相片的感覺初時是「我覺得今日影得幾有feel」（記項105，時間：6/8/2014 22:23），她甚至主動提出再與上訴人進行拍攝相片（記項107，時間：6/8/2014 22:29）。當然，於上訴人提出「抽水」的要求時，Y是明顯表示不可「抽水」 ，只能有「少少」身體接觸。及至2014年8月7日01:07時的短訊後（記項143），於04:50時開始（即記項144開始）Y的態度明顯變得強硬。 46.本席認為Y就著上述短訊接受盤問時承認非禮後當天晚上，她為賺取多些金錢而於證物P5，記項107提議與於星期六與上訴人再拍攝相片（上訴宗卷第765頁）的行為實使人感到詫異，短訊中雖然Y提出：(i) 盡量少身體接觸（記項115）；(ii) 拍攝時由助手陪同（記項131）；及 (iii) 上訴人不可以佔她便宜（即「抽水」，記項124及129），但如Y剛於當天下午被非禮，同日晚上她便向非禮她的上訴人建議再外出後拍攝是難以使人理解的。 47.本席認為裁判官於裁斷陳述書第16段（上訴宗卷第24頁）分析Y事後對上訴人的短訊時以：
來解釋何以他不認為辯方的批評構成疑點是流於剛愎武斷。年輕、沒成年人可給予意見，只靠自己想法行事亦不應致使剛被非禮的少女再約會上訴人。 48.Y接受盤問時被問及記項105「我覺得今日影得幾有feel」時，Y以：(i) 她的意思是拍攝地點美麗；和 (ii) 擔心上訴人把相片放上網，故不想開罪上訴人以解釋記項105「幾有feel」的意思（上訴宗卷第770頁L行至771頁E行）。不論Y是否真的曾擔心上訴人把相片放上網，Y以「拍攝地點美麗」解釋「幾有feel」的意思都是牽強和不真實的。 49.裁判官於裁斷陳述書第16(i) 段以：
來處理上述Y與上訴人的短訊並不全面。不爭議的案情是：於案發當天，Y亦安排吳小姐（控方證人二）同往，只是吳小姐到達拍攝地點後因事需離開，因此Y「安排吳小姐（PW2）同往」可合理地解讀為Y於一般外出私影時為保障自己而作出的舉措，但卻不見得必然是Y為避免再被上訴人侵犯所做的準備。再者，裁判官未有充分考慮Y庭上以她說的「幾有feel」是指「拍攝地點美麗」這牽強和不真實的答案解釋。「我覺得今日影得幾有feel」這由她發予上訴人的短訊而最後「接受Y為誠實可靠之證人，並接受其證言」的裁定是使本席感到憂慮的。 50.本席同意綜觀Y的整體證供，上文下理，明顯她一直堅稱她不同意上訴人觸碰她的下體和大腿內側。但另一方面，案中Y與上訴人案發後的一些短訊卻顯示Y對事件的真正取態可能不是如她於庭上所述。就是Y不同意上訴人跟她私影時觸碰她的下體和大腿內側，客觀地說，Y於事件發生後與上訴人的一些短訊所表現晦暗不明的態度如某程度表現於案發時，是有可能使上訴人真誠地錯誤相信或以為他跟Y拍攝性感相片時，對方是同意觸碰。「上訴人真誠地錯誤相信或以為Y同意」這意念與上訴人案發後當晚與Y短訊時問Y下一次外出私影時上訴人可否「抽水」的行為是一致的。如上訴人清楚知悉自己在Y不同意下觸碰她的身體，他不太可能於案發後當晚向提出「抽水」的要求。 51.雖然裁判官最後裁定事發經過是如Y所述可被視為裁判官即已接納她不同意上訴人觸碰她的下體和大腿內側，但較理想的處理方式是於裁斷陳述書清楚交待「Y是否同意上訴人觸碰她的下體和大腿內側」這屬於控罪元素的課題。事實上，以本案出現的證據，裁判官應該，但沒有，考慮上訴人是否有可能真誠地錯誤相信或以為他跟Y拍攝性感相片時，Y同意上訴人觸碰她的下體和大腿內側。 52.本席明白「上訴人真誠地錯誤相信或以為Y同意」不是上訴人審訊時的辯方案情。上訴人審訊時選擇不作證，亦不傳召證人，辯方是倚賴警誡錄影會面中的辯白部份作為上訴人他的辯解。上訴人於警誡錄影會面中從沒提出他誤會Y同意他觸踫她的敏感部位。本席認為「上訴人真誠地錯誤相信或以為Y同意」雖然不是上訴人審訊時的辯方案情，但「上訴人知悉Y不同意或他對Y是否同意持罔顧的態度」卻是控方必須證明的罪行元素。雖然上訴人於警誡錄影會面中從沒提出他誤會Y同意他觸踫她的敏感部位作為辯解，但「上訴人真誠地錯誤相信或以為Y同意」作為辯方對猥褻侵犯罪的辯解不過是控方必需證明的「上訴人知悉Y不同意或他對Y是否同意持罔顧的態度」的另一面。控方必須證明「上訴人知悉Y不同意或他對Y是否同意持罔顧的態度」，亦即控方必需否定「上訴人真誠地錯誤相信或以為Y同意」的可能。於本案，上訴人雖於警誡錄影會面中從沒提出他誤會Y同意他觸踫她的敏感部位，控方證案亦必須證明控罪的所有元素；裁判官亦須考慮控方是否能就著「上訴人知悉Y不同意或他對Y是否同意持罔顧的態度」這控罪元素提出充份證據，不存在答辯方所指裁判官毋需憑空憶測不是辯方案情的辯解的情況。 53.本席認為裁判官沒有充份考慮對於上文提及Y與上訴人案發後的一些短訊對案中主要證人Y證供可信性的影響，裁判官亦沒有適當地就著上文提及的短訊處理「上訴人真誠地錯誤相信或以為Y同意」這必須考慮的課題。 54.法庭於處理裁判法院上訴時，是按以下原則行事：
本席以重新詅訊方式考慮案中證據，因前述的分析，本席認為上文提及Y與上訴人案發後的一些短訊對Y證供可信性做成相當的影響；加上上文提及的短訊令本席無法肯定案法時Y不同意上訴人觸踫她的敏感部位及上訴人會否有可能真誠地錯誤相信或以為Y同意上訴人觸踫她的敏感部位。本席最後認為推翻定罪是符合公義的決定。 結論 55.本席裁定上訴得直，控罪二和三的定罪和刑罰撤銷。 訟費 56.本席作出訟費命令，上訴人應得到原審及上訴的訟費。如雙方未能就着數額達成共識，則交由聆案官評定。
答辯人：由律政司高級檢控官招秉茵代表香港特別行政區 上訴人：由尹楊律師行轉聘關唐利大律師代表 |
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