香港特別行政區 訴 胡嘉軒

HCMA 474/2018

[2018] HKCFI 1189

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2018年第474號

(原荃灣裁判法院刑事案件2016年第899號)

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判案書

1.經審訊後，上訴人被暫委裁判官（「裁判官」）裁定一項「猥褻侵犯」罪名成立，違反《刑事罪行條例》第122(1)條，並被判處戒毒令。上訴人不服定罪，現提出上訴。

控方案情

2.案發於2016年3月24日，地點是大嶼山芝麻灣正生書院內，PW1是受害人。控方傳召了3名證人：PW1及PW3是正生書院學生，PW2則在院內任教。

3.在案發當日，PW1剛淋浴完畢，走到淋浴間旁的廚房等候別人為他拿取衣物，當時他赤裸上身，下身只穿著內褲。在等候期間，上訴人出現並用雙手捏及摸PW1兩邊的乳頭，摸的時候手指有打圈的動作，力度中等，維持約10秒。PW1退後並用左手推開上訴人及質問他在做甚麼，但上訴人衝向PW1，又再用右手摸及捏PW1左邊的乳頭約10秒，當時上訴人凝視著PW1乳頭的位置，雖然PW1嘗試推開他，但不成功，PW1警告上訴人要是他繼續的話便會報警。

4.PW3目擊侵犯的部份經過。他在廚房見到上訴人用右手「撩」PW1左邊的乳頭，PW3觀察了數秒後，便再沒有理會及進入浴室。PW3聽到PW1說，要是上訴人繼續的話，PW1便會報警，PW3於是再由浴室探頭觀看廚房的狀況，他見到上訴人的右手在PW1的胸口附近，但他沒有再多加留意便開始洗澡。

5.PW1在同日晚上將事件告訴PW2，校方最後報警求助。

辯方案情

6.上訴人作供說他在廚房內見到PW1，他用右手食指「𢭃」了PW1的乳頭一下，PW1對他說：「唔好搞」及遠離他，但上訴人再用右手食指「𢭃」PW1的乳頭一下，然後便離開。上訴人供稱，整個過程維持約10秒左右，他當時是「笑笑口」的，他因為貪玩才如此觸碰PW1的乳頭，他認為以他和PW1的交情，PW1會同意他的作為，他們過往亦曾用如此方式互相戲弄對方及其他同學。簡單而言，上訴人說法是他和PW1玩耍，他以為PW1同意這做法。

定罪理由

7.裁判官對控方案情及各證人證供作出詳細分析：

「14.   辯方陳詞指，PW1首次被侵犯時未有即時制止被告人，當他再次被侵犯時，亦用了太長的時間作反應。辯方指，PW1的舉動有違常理。就這方面，PW1解釋，當被告人侵犯他時，他需要時間才意識到被告人不是在與他玩耍，他亦有點不懂反應。他亦說，假若侵犯發生在正生書院以外的地方，他早已對被告人使用暴力，但進入了正生書院後，他知道不能訴諸暴力，他需要時間思考出一個合適的處理方法。另一方面，本席亦留意到，PW1首次被侵犯後，他只是推開被告人、退後到控方證物P3(1)照片右方的位置及質問他:「你做乜嘢？」當PW1再被侵犯時，PW1推開被告人及以嚴肅的語氣警告被告人，如果他繼續的話便會報警，他的反應比第一次侵犯時更激烈，亦用了一個不同的處理方法，本席認為這支持他需時思考處理方法的說法。本席亦考慮到PW1剛洗完澡，衣物被弄濕，當時只穿著內褲，不能立刻離開廚房。小心考慮後，本席認為PW1這方面的解釋合情合理，亦是可以理解的，本席接納他的解釋。辯方大律師這方面的批評不成立。

15.   辯方亦陳詞指，PW1作供時不斷加插章節，例如第一次侵犯發生後，他遠離被告人，並由控方證物P3(1)照片中紅色蔬菜籃的位置走到右邊垃圾桶的位置、被告人凝視著他的乳頭，衝向他及再次觸碰他的乳頭，及PW1曾嘗試推開被告人等，這些章節並未在他的證人供詞中提及。就這方面，本席考慮了辯方在庭上讀出的相關段落：

「跟住我校學生胡嘉軒行入來廚房，再行到我面前，突然胡嘉軒用雙手捏我乳頭同埋摸我乳頭，表情好猥褻，當時我呆咗，比唔到乜反應，跟住我用左手撥開佢對手，跟住同佢講『做乜呀』。我講完之後，佢再用雙手摸我捏我乳頭，我再撥開佢對手，跟住我同佢講『再搞我報警』。」

本席留意到，PW1在證人供詞中就侵犯的描述是簡單的，一些侵犯的細節，如被告人觸摸他的乳頭多久、再次侵犯時摸他哪一邊的乳頭、力度等亦沒有提及，本席認為PW1只是簡略地向警方說出案發經過。本席亦留意到，當PW3走進廚房時，他見到被告人和PW1在控方證物P3(1)照片右方黑色鐵鑊的位置，本席認為PW3這方面的證供與PW1的吻合，即被告人再次侵犯PW1前，PW1已遠離被告人，被告人衝向他並再次觸碰他的乳頭。小心考慮後，本席不認為這方面的事項會影響PW1的可信性和可靠性。

16.   辯方亦陳詞指，PW1與PW2就案發地點及被告人侵犯PW1的次數這些事項的證供不一致，PW1說案發於廚房，但PW2則說，PW1告訴他案發於浴室。就這方面，本席亦有考慮PW3的證供，他看見被告人在廚房內侵犯PW1 。本席亦留意到，就算根據被告人的案情，他亦承認他在廚房「逗」PW1的乳頭。本席認為，廚房與浴室相近，事件的起因是由於PW1在浴室不小心弄濕他的衣物，然後走到廚房等候，本席認為當PW1把事情告訴PW2時，PW2理解錯誤亦不足為奇。另外，就PW1告訴PW2侵犯的次數一事，PW2的證供是，當PW1 喝止被告人後，被告人沒有停下，繼續再摸PW1，PW1繼而警告被告人說會報警，PW2從沒有說PW1告訴他侵犯只有一次，PW1 的投訴是，被告人不理會他的喝止，繼續再摸他。小心考慮後，本席不認為PW2的整體證供會影響PW1的可信性和可靠性。

17.   本席亦認為，由於本案涉及兩次於不同時段發生的觸碰，而PW3只在第二次觸碰期間才進入廚房，其後更沒有理會PW1和被告人便走進浴室，自然地，他只能目睹部份的案發經過。本席不認為PW3的證供與PW1的證供有任何前後不一或互相矛盾的地方，PW3的證供亦沒有任何方面令本席質疑PW1的可信性和可靠性。

18.   最後，辯方陳詞指，PW1 有精神問題，這或會影響他就侵犯細節的記憶。就這方面，PW1承認之前因吸服冰毒而出現焦慮和抑鬱等症狀，但這些症狀只是因吸服危險藥物而引發的，由2015年起，在藥物的控制下，他已沒有這方面的問題，他亦確認案發當天早上，他已準時服藥，PW2 亦確認PW1每天早晚也有定時服藥。小心考慮了辯方就這方面的陳詞，本席認為，PW1進入正生書院後已斷絕接觸危險藥物，加上他過往亦一直準時服藥，沒有出現精神問題，本席不接納辯方陳詞指，因他當天還未服用晚上的劑量而出現被病情影響的可能。

19.   本席亦有考慮辯方在結案陳詞中提出的其他事項，小心考慮後，本席不認為該些事項會影響控方證人的可信性和可靠性。小心考慮後，本席認為PW1、PW2 和PW3均是誠實可靠的證人，他們的證供清晰，簡單直接，在盤問下亦沒有動搖，PW1和PW3的證供亦互相吻合，本席接納他們的證供為事實。」

8.裁判官同樣地對辯方的案情作出詳細分析:

「20. 就被告人的證供，小心考慮後，本席認為他並非誠實可靠。原因如下：

(1) 被告人於盤問時堅稱他只是用手「𢭃」了PW1的乳頭兩次，並沒有「摸」或「捽」PW1的乳頭，但當控方向他指出在控方證物P2答(1)中，他說他曾「捽」PW1的乳頭這答案與庭上的證供不符時，他又解釋，他認為「捽」和「𢭃」有相同意思，因此，他認為控方證物P2答(1) 亦能準確反映他的動作。但是，由盤問可見，被告人堅持他只曾「𢭃」，並沒有「捽」PW1的乳頭，明顯地，他知悉兩者意思上的分別。本席認為，被告人就這方面的解釋是強詞奪理，不斷尋找開脫的理由，藉此自圓其說；及

(2) 在盤問後期，當控方大律師向被告人指出，PW1並沒有向被告人表示當時他的動作「好好玩」，被告人回答，PW1沒有表示不同意，這明顯與被告人主問的證供指，當他「𢭃」了PW1的乳頭後，PW1對他說「唔好搞」及「縮開」等抗拒行為自相矛盾。本席認為，被告人作供時不斷更改他的證供，以支持自己的說法。

21.   小心考慮後，本席拒絕接納被告人的證供，亦拒絕接納控方證物P2中的開脫部分。」

9.在小心考慮後分析後，裁判官認定PW1、PW2 和PW3均是誠實可靠的證人，案發經過有如他們所述。

10.在另一方面，裁判官拒絕接納上訴人的證供，亦拒絕接納他在警誡供詞中的開脫解釋部分。但裁判官提醒自己，控方仍然須在毫無合理疑點標準證明控罪各元素，他指出：

「24. 就本控罪，控方必須證明，第一，被告人蓄意侵犯PW1；第二，侵犯本身，或侵犯以及發生侵犯時的整體情況，可被一般心智正常的人認為是屬於猥褻侵犯的；及第三，被告人當時有意圖作出上述第二項的侵犯行為，見R v Court [1989] 1 AC 28及香港特別行政區訴溫日文 [2015] 1 HKLRD 572。」

11.裁判官對上訴人的行爲是否構成猥褻侵犯作出極詳細的分析。他考慮了當PW1被侵犯時，他上身赤裸，下身只穿著內褲，而上訴人侵犯PW1時露出猥褻的神情，更凝視PW1乳頭的位置。裁判官認為，無論是男性或女性的乳頭，均屬於私密及敏感的部位，PW1與上訴人只屬一般同學關係，彼此並不相熟，過往PW1亦從沒有對上訴人作出類似的行為。再者，在侵犯發生前，他們之間亦不是在談話或在玩耍。裁判官認為，考慮了上訴人當時的行為及本案的整體情況後，一般心智正常的人必然會認為上訴人當時的侵犯是屬於猥褻的。

12.裁判官亦有詳細分析上訴人是否可能「真誠相信」PW1同意他的行為。裁判官指出，PW1在首次被侵犯後已推開上訴人、質問他、退後及遠離他，但上訴人再次用右手摸及捏PW1左邊的乳頭，並凝視著PW1乳頭的位置，力度更比之前大，雖然PW1嘗試推開他，但是並不成功，PW1因而需要警告上訴人他會報警。考慮了上訴人侵犯PW1時的動作、力度、時間、PW1作出抗拒行為後上訴人並沒有立刻停止侵犯種種情況，裁判官認為唯一無可抗拒的推論是, 上訴人當時有意圖作出猥褻的侵犯，上訴人不可能誤會PW1會同意他的作為。

13.最終，裁判官裁定控方已於毫無合理疑點下證明各控罪元素，因此裁定上訴人罪名成立。

上訴理由

14.上訴人在其2019年1月9日的經修訂完備上訴理由中提出四點主要上訴理由：

(1) 裁判官對證人證供的評估並不正確；

(2) 裁判官沒有足夠證據否定上訴人真誠地相信或以為PW1同意被上訴人侵犯的可能性；

(3) 上訴人對PW1作出的侵犯不會被一般心智正常的人認為是屬猥褻的；及

(4) 沒有足夠證據證明上訴人是有意圖作出猥褻侵犯行為。

討論

  上訴理由一

15.代表上訴人的孔大律師指裁判官未有正確地評估或考慮PW1的證供的內在予盾，以及PW1和PW2及PW3證供上存在的分歧。

16.本席必須指出，評估某名證人是否誠實可信，是裁判官裁斷權力的範疇。處理上訴的法庭沒有機會目睹證人作供時的神態舉止，缺乏裁判官耳聞目睹的優勢。因此，除非裁判官的裁斷不合情理邏輯、或在處理證據時就重要事項有錯誤引述或者遺漏、或是其裁斷明顯出錯，否則，處理上訴的法庭，不會輕言干預裁判官的裁斷。

17.從裁斷陳述書中可見，裁判官已小心地分析各控方證人的證供，才作出事實裁斷，並交待理由。本席見不到裁判官的分析有明顯出錯，亦沒有上訴人所稱的矛盾、分歧或遺漏。

  上訴理由二

18.孔大律師援引高等法院原訟法庭在香港特別行政區訴藍藝HCMA 180/2016的案例。該案判詞第52段指出控方必須證明被告人知悉受害人不同意或他對受害人是否同意被侵犯持罔顧的態度，故此控方必需否定被告人真誠地錯誤相信或以為受害人同意被侵犯的可能性。

19.裁判官是深明此議題，並就此議題在裁斷陳述書第29至33段作出十分詳細的分析之後，才作出上訴人不可能誤會PW1會同意他的行為的結論。

20.上訴人聲稱他當時是與PW1玩耍。然而，當上訴人首次侵犯PW1時，PW1已經用手推開上訴人，並且語氣嚴厲地質問他及遠離他，這已表明PW1不同意上訴人的做法，但是上訴人仍然用手重複侵犯PW1的乳頭約10秒。根據PW1的證供，他與上訴人並不相熟，以往亦沒有與上訴人做過類似行為，而且校方已對學校的同學警告過不可作出此種行為。再者,上訴人自已亦承認他聽到PW1向他表示要求停止, 並用手撥開他的手及避開他，上訴人必然知道PW1是在表達他不同意上訴人的行為。本席認為, 上訴人聲稱相信PW1同意之說完全不合情理。

21.裁判官是以陪審團角色作出事實認定，拒絶接納上訴人誤會以為PW1同意的說法，這是裁判官權力範疇下的事實認定，而且他的分析合情合理，本席並沒有應干預的基礎。

上訴理由三

22.Lord Griffiths 在 R v Court [1989] AC 28第33頁指出：

“The gravamen of the offence of indecent assault is the element of indecency. It is this element of indecency that distinguishes the offence from common assault….”

23.Lord Ackner 在第42頁指出：

“A simpler way of putting the matter to the jury is to ask them to decide whether "right-minded persons would consider the conduct indecent or not." It is for the jury to decide whether what occurred was so offensive to contemporary standards of modesty and privacy as to be indecent.”

24.裁判官認定的事實是，上訴人首先用雙手「捏」及「摸」PW1兩邊的乳頭約10秒，摸的時候手指更有打圈的動作，而且他表情猥褻。PW1退後及用左手推開上訴人，但上訴人衝向PW1，再用右手摸及捏PW1左邊的乳頭約10秒，上訴人更凝視著PW1乳頭的位置。

25.本席認為,雖然社會大眾對男性和女性可裸露胸膛的尺度不同，但是都會認為不論是男性或女性，其乳頭均屬於私人及敏感的部位，不會隨便讓人觸摸, 即使是男性之間的相處或身體接觸, 也不會隨便讓同性對方觸摸乳頭。

26.再者, 上訴人的動作亦並非只是單純的觸碰，而是用一定程度的力度用手指打圈摸及捏PW1的乳頭，當時PW1更是上身赤裸，下身只穿著內褲，獨個兒在廚房。

27.孔大律師強調這行為在正生書院常見，以往也有同學以此為玩耍。然而，上訴人不顧PW1的反抗而持續捏及摸PW1的乳頭兩次，而每次維持達10秒之久，已經不符男同學之間互相戲弄的情況。裁判官認定一般心智正常的人必然認為根據現時的莊重和私隱尺度, 這樣玩弄乳頭是屬於猥褻，本席認為這裁定無可批評。

上訴理由四

28.上訴人在案發時是16歲，他不會不知道乳頭屬一個人的私人部位，亦必然知道觸摸別人乳頭帶有性方面的意味。他是在明知PW1不同意的情況下，一而再地在附近無人的地點去觸摸PW1的乳頭，他的動作更是一種撫弄的形式，裁判官絶對有權作出無可抗拒推論認定上訴人有猥褻侵犯意圖。

29.本席裁定所有上訴理由都不能成立。

結果

30.裁判官的分析合情合理，當中沒有不穩妥的地方需要上訴法庭干預。定罪裁決是安全穩妥的, 因此本席駁回上訴。

答辯人： 由律政司檢控官李思賢代表香港特別行政區。

上訴人： 由法律援助署委派鄧耀榮律師行延聘孔慶碩大律師代表。