香港特別行政區 訴 蘇健偉

HCMA 419/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

裁判法院上訴案件2016年第419號

( 原荃灣裁判法院刑事案件2016年第863號 )

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判案書

1.上訴人在署任主任裁判官 (「裁判官」) 席前承認一項「販運危險藥物」罪，涉案危險藥物為4.15 克可卡因。上訴人被判處28 個月監禁，他不服判刑，現提出上訴。

案情

2.2016 年4 月26 日晚上約10 時35 分，巡邏警員發現上訴人坐在停泊於梨木樹邨停車場內的私家車的司機位上。警員上前調查及搜查該私家車，在司機位下發現5個可再封口膠袋，該些膠袋內共載有 21 個可再封口膠袋，內有含 4.15 克可卡因的固體。

3.警員以「販運危險藥物」罪拘捕上訴人。警誡下，上訴人說他在當日於旺角以港幣 2,000 元向一名不知名男子購買案中毒品，以供自己吸食之用。

4.涉案的可卡因零售價約為港幣 6,400 元。

上訴人的背景及求情理由

5.上訴人過往有兩項刑事定罪紀錄，其中一項是「販運危險藥物」罪，於2012 年 3 月被判監禁 44 個月。

6.原審時代表上訴人的當值律師伍大律師在求情時說，上訴人是一名癮君子，他購買案中毒品作販運用途來「支付」他的毒癮[1] 。

裁判官判刑理由

7.裁判官遵從劉德明[2]案判刑指引，並考慮了上訴人有一次同類罪行紀錄，以42 個月監禁為量刑起點，上訴人認罪可得三分之一扣減，最終判處上訴人28個月監禁 。

上訴理由

8.上訴人在日期為2016 年9 月9 日的「完備不服判刑上訴理由」中列舉兩項上訴理由：

(1) 裁判官判處之刑期明顯過重；及

(2) 裁判官判刑原則上嚴重犯錯：

(i) 裁判官於量刑時沒清楚釐定及分別判處控罪之毒品數量之量刑基準和加刑因素而調高之刑期，原則上嚴重犯錯；

(ii) 裁判官錯誤地分別以兩項控罪之量刑基準量刑 (即管有及販運危險藥物罪行) ，原則上嚴重犯錯；及

(iii) 裁判官錯誤地沒有把部分毒品是上訴人自用之求情理由和減刑因素給予適當的考慮和分量，原則上犯錯。

討論

9.本席會先處理上訴理由 (2)，這投訴是建基於裁判官在判刑理由書第15 段所說：

「 15. 辯方求情時並無提及案中的可卡因有任何部份是供被告自用的。不過，被告在警誡下曾表示，購買案中的可卡因是供自用的。就這一方面，假設本案的可卡因其中一半（即2.075 克）是作販運用途，而另一半（即其餘2.075 克）則供被告自用：

(i) 就該2.075 克作販運用途的可卡因而言，本席可採用36 個月監禁作爲量刑基準：見香港特別行政區訴李文信 HCMA 857/2009;

(ii) 至於供被告自用的2.075 克可卡因，本席則可採用15 個月監禁作爲量刑基準：見HKSAR v Mok Cho Tik [2001] 1 HKC 261。

這兩個刑期(即36 個月監禁和15 個月監禁)的總和是51 個月監禁；鑒於總量刑的原則（兩份各為2.075 克的可卡因均被納入在同一控罪中），本席把51 個月監禁的刑期下調至42 個月監禁，作爲量刑基準。換句話說，即使法庭接納案中一半的可卡因是供被告自用這個說法，最後的刑期在因被告認罪而獲扣減三份之一後，仍然會是28 個月監禁。」(強調後加)

10.沈大律師批評裁判官沒有依照周俊生[3]案中當被告人以毒品的部份或全部危險藥物作為自用的量刑原則，HKSAR v Tsang Chung Keung[4]一案已指出採用兩個量刑起點(一個用於販運，另一個用於管有) 的做法是不正確的，正確的做法是採用一個用於販運的量刑起點，然後將其減少，以反映自己服用的因素。

11.不過, 裁判官這計算方法有誤又如何呢？

12.一名被告人必須能向法庭提出及證明他會吸食涉案的毒品，才可得到有關的刑期扣減。就本案而言，上訴人在被拘捕時聲稱在案發當日購買了案中毒品以供自己吸食，這是上訴人用以開脫罪責的說法，以否認「販運危險藥物」的指控。但是上訴人其後於裁判官席前承認「販運危險藥物」罪，實質是推翻了先前所作的開脫罪責的做法。

13.事實上，原審時代表上訴人的當值律師根本沒有以涉案毒品「部分自用」作為求情理由。從謄本可見，原審時代表上訴人的大律師當時作出以下陳述：

「 我得到嘅指示呢，就係被告係案發嘅時候呢，其實係好愚蠢地呢係購買有關嘅毒品喇係作咗販運用途，去支付佢嘅毒癮，因為被告亦都係好坦白咁樣向我承認呢佢亦都係一名癮君子嚟嘅，佢每隔日呢就需要係服食大概係0.5克嘅可卡因嘅，咁所以呢佢一個需要呢係令到佢呢係做咗一個好愚蠢嘅決定呢，就係犯咗本案。」[5] (強調後加)

當值律師只是說上訴人購買毒品作販運用途，來支付吸毒所需費用，而並非說上訴人會吸食案中毒品的一部份。裁判官是毋須考慮「部分自用」的可能性。

14.事實上，裁判官亦不是以「部分自用」來判刑。他在庭上的簡單判刑理由[6]清楚顯示他只是考慮了毒品的數量及上訴人的刑事紀錄。他在判刑理由書第 14 段重申這判刑基礎，只是之後才在第 15 段作出「假設一半自用」的意見。

15.由此可見，裁判官只是給了一個附加意見，說明即使假設有一半毒品是上訴人自用，判刑也會相同。裁判官根本不是以此假設的基礎來判刑，這個基礎錯了，對判刑也沒有影響。沈大律師在討論時恰當地撤回這個以「部分自用」為基礎的上訴理由。

16.因此，這上訴聆訊的重點只是量刑的起點是否過重。

17.代表上訴人的沈大律師指出，判刑販運危險藥物罪的最重要因素是份量。依照劉德明 案的判刑指引，因為 0至10 克的判刑範圍是 2至5 年監禁，以數學方式計算，5 克的量刑起點是3 年半，所以4.15克可卡因的起點應該是大約 3 年。她援引了多宗案例[7]，但這些案例全部都不是涉及大約4 克的海洛英或可卡因的案例。雙方的代表律師都說找不到相近毒品數量的判刑案例。

18.法庭多次指出量刑是一門藝術，而不是用算術程式計算出來。正如沈大律師呈交的香港特別行政區訴鍾炳焜 案[8]判詞第 7 段所說，即使在有判刑指引的販運危險藥物罪行，用純算術計算方法去判刑便會忽略了其他的相關考慮。

19.在裁判官援引的香港特別行政區訴李文信 案[9]，被告人販運2.05 克海洛英，他是積犯，上訴後，高院法官認為量刑起點應為3 年監禁。

20.依照劉德明 案指引，販運0以上至10 克可卡因或海洛英判監2至5年。本案涉及4.15 克可卡因，量刑起點是2至5 年之間，在這範圍內用甚麼刑期為量刑起點屬裁判官酌情權之內。單以這份量用數學方式計算，裁判官有權以3 年至3 年3 個月之間刑期為判刑起點。

21.上訴人有一次同類的犯罪紀錄，曾被判監44 個月。即使一名被告人只有一次同類前科，亦可以成為加刑因素[10]。裁判官當然知道亦不是因上訴人的前科把他再罰，但是販運危險藥物罪是十分嚴重罪行，上次的44 個月監禁未能阻止他再犯這嚴重罪行，為了社會利益，裁判官有權把量刑起點略為提升以起阻嚇作用，因此而提高3 個月(即低過百分之十的幅度)並非不合理，3 年半監禁作為量刑起點並非明顯過高。

22.總的來說，本席認為裁判官的判刑是稍為嚴厲，但是28 個月監禁的刑罰仍屬合理範圍之內，本席不應干預裁判官行使其酌情權。

結論

23.刑罰並非明顯過重，駁回刑期上訴。

答辯人： 由律政司高級檢控官陳韻婷代表香港特別行政區

上訴人： 由法律援助署委派沈素珊大律師代表