香港特別行政區 訴 梁康

HCMA 398/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件編號2016年第398號

（原觀塘裁判法院傳票2016年第3129號）

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判 案 書

案件背景

1.本案上訴人梁康被控一項「不是營業員牌照持有人而擔任持牌地產代理的營業員」罪，被指違反香港法例第511章《地產代理條例》第16（1）（a）、55（1）（b）及55（3）（b）條。

2.上訴人否認控罪。

3.裁判官經審訊後裁定上訴人罪成，上訴人不服定罪裁決，提出上訴。

4.原審時，上訴人由律師代表辯護，於上訴聆訊時，上訴人並無法律代表，親自行事。

控方案情

5.裁判官於裁斷陳述書第2至4段（上訴宗卷第10至11頁）道出本案控辯雙方並無爭議之事項。控辯雙方根據《刑事訴訟程序條例》第65C條同意：

(a)  2015年8月30日（即案發當日）中午，上訴人在圓方商場2048至2056號鋪外向控方證人一展示一張卡片及展示一手樓盤「東環II」的宣傳單張；

(b)  控方證人二邱女士提供上訴人見習營業員僱傭合約及夾附一份見習營業員工作指引；

(c)   上訴人並無定罪紀錄。

6.辯方審訊時不爭議，案發當天上訴人並非持牌地產代理。

7.裁判官就著上訴人並無刑事定罪紀錄一事作出自我指引，指出上訴人犯罪的傾向性低。

8.本席基本採納答辯方陳詞大綱第2至5段對控方案情證供之撮要︰

「2. 在案發時，上訴人受僱於利嘉閣地產有限公司（為持牌地產代理）為見習營業員，而他並沒有營業員牌照。控方第一證人為地產代理監管局的執行經理。

3. 在案發當天，控方第一證人須到涉案商場與商場方面開會，當控方第一證人走過涉案商場的一店鋪時，上訴人走向他，並向控方第一證人展示其名片及一樓盤的宣傳單張。其後，上訴人帶領控方第一證人排隊乘電梯到售樓處。另外，上訴人告知控方第一證人有三幢樓宇將開售，而其中一單位的售價只是港幣4,000,000元。上訴人進一步問控方第一證人他欲購買單位作自用或投資。在控方第一證人告之上訴人其購買目的為自用後，上訴人在宣傳單張圈出一些座數。

4. 及後，上訴人的一名朱姓的同事向控方第一證人作進一步的詢問。當控方第一證人告知朱他須考慮是否「入票」後，朱便離開。其後控方第一證人問上訴人怎樣「入票」，於是上訴人便向控方第一證人講解「入票」的方式。

5. 在離開售樓處後，控方第一證人向上訴人表露身分。上訴人承認他是沒有牌照和他向控方第一證人介紹樓盤」。

辯方爭議事項

9.上訴人於審訊時選擇不作證，不傳召證人。

10.裁判官於裁斷陳述書第8段上訴宗卷第12頁指出，辯方於審訊時所提出的爭議事項：

（a）  上訴人在案發當日和控方證人一之對話內容究竟是甚麼？辯方的立場是控方證人一聲稱之對話內容並不準確；

（b）  辯方的立場是上訴人與控方證人一的對話不符合香港法例第511章第2條釋義中「地產代理工作」的部分；及

（c）   控方證人一不符合香港法例第511章第2條釋義部分中「客戶」的定義。

裁判官對控方證人一證供的分析

11.裁判官於裁斷陳述書第19至25段上訴宗卷第13至15頁對控方證人一的證供作出分析。裁判官指出，控方證人一作證時和回答盤問時的態度神情，作供時描述事件經過，經觀察下，裁判官認為控方證人一的證供清晰肯定，並無迴避、不存內在不可能性或矛盾之處。接受盤問時，控方證人一能清楚準確地回答問題，對盤問控方證人一能作出即時反應或否認，並無半點遲疑或避重就輕，亦沒有誇大或歪曲事實。裁判官接受控方證人一是一誠實可靠的證人。

12.就著辯方律師對控方證人證供可信性的批評。辯方指，

（a） 控方證人一於他的筆記冊提及一些事情，但該等事情卻沒有於證人的證人供詞沒有提及；

（b） 控方證人一於他的筆記冊只記下一些他自己認為重要的事項；及

（c） 控方證人一並沒有在筆記冊紀錄控方證人一與朱先生的對話。

13.裁判官考慮了辯方對控方證人一證供的批評，裁判官信納控方證人一的解釋，即控方證人一同意，他於自己的證人供詞沒有提及朱先生及上訴人對控方證人一說有關「入票」的事情。但控方證人一於記事冊卻提及有關「入票」的事情。控方證人一的解釋是他於證人供詞沒有提及「入票」的事情，原因是他認為有足夠證據控告上訴人便可以了。

14.裁判官接納控方證人一上述解釋，認為證人一解釋合情合理。裁判官認為控方證人一就著他的認知而言，不需要把無關/多餘的事項記錄於他的證人供詞內。控方證人一既不是一位專業律師，一些對控辯雙方及法庭而言可能關係重大的事情對控方證人一而言可能並不重要，控方證人一沒有紀錄的事項只能顯示控方證人一對法律及證據方面的認知不高，但卻無損證人的誠信及其記憶可靠與否。

15.就著控方證人一沒有在他的筆記冊紀錄控方證人一和朱先生的某些對話，裁判官接受控方證人一的解釋，他沒有紀錄他跟朱的對話，原因是朱是有牌照的。根本來說，朱對控方證人說任何有關推介樓盤的說話也屬合法，他不作紀錄的解釋亦是合符情理。

16.裁判官認為，控方證人一於庭上作證時，他是因應控辯雙方所發問的問題而作出相應的答案，若控方或辯方發問得詳細，證人自然會作出詳細的答案。控方證人一根本不可能於其筆記冊或證人供詞作紀錄時預先知道控辯雙方他日會在庭上問他甚麼問題，預先在筆記冊或證人供詞作出相應的答案。裁判官認為，若控辯雙方庭上發問的問題令控方證人回答時回答得詳細，這是合符現實的情況。

17.裁判官考慮了上訴人案中向控方證人一承認他自己沒有地產代理牌照，及承認他向控方證人一介紹「東環II」樓盤。裁判官認為上述上訴人的口頭招認是未經警誡下作出，為着對上訴人公平，裁判官不給予上述口頭招認任何比重價值。

裁判官對控方證人二證供的分析

18.就著控方證人二邱女士之證供，裁判官經考慮控方證人二作證回答盤問時的神態、態度，裁判官認為控方證人二描述事件發生的經過及其證供清晰肯定，作證時並沒有絲毫迴避，證供內容亦不存內在不可能性或矛盾之處。事實上，辯方並沒有挑戰控方證人二的證詞，裁判官信納控方證人二是一誠實可靠的證人。

裁斷

19.裁判官於裁斷陳述書第30至36段上訴宗卷第15至17頁作出裁斷，裁判官信納控方證人一證供所述為案中事實所在，裁判官裁定，上訴人於案發當日和控方證人一的對話內容為：

(a)  上訴人走向控方證人一，向控方證人一展示卡片（即證物P2）及展示樓盤「東環II」的宣傳單張（即證物P3）；

(b)  當時現場只有控方證人一和上訴人，上訴人向控方證人一說：「入面2A、2B及1B座將會開售，2B座08號售價四百多萬」；

(c)  上訴人再問控方證人一：「是買來自住或投資？」；

(d)  控方證人一回答說：「買來自住。」；

(e)  於當上訴人向控方證人一推介樓盤時，上訴人在「東環II」的宣傳單張（證物P3）上圈出某些座數；

(f)  於另一名有牌地產代理朱先生加入及離開現場後，現場再留下上訴人及控方證人一。控方證人一問上訴人「『入票』點樣入？」上訴人回答：「100,000元一張本票，一人可入兩張，兩夫妻合共可入四張」。

20.裁判官從上述上訴人與控方證人一在現場的對話內容及其前文後理作出唯一合理而不可抗拒的推論，即上訴人對控方證人一說「100,000元一張本票，一人可入兩張，兩夫妻合共可入四張」中的「入票」是指「入票」認購「東環II」的樓盤單位。

21.裁判官指出，根據香港法例第511章第2條釋義部分：「客戶」（Client）指任何以個人身分或代其他人而聘用或使用地產代理服務或延聘或僱用地產代理的人。裁判官裁定，控方證人一案發當日另有公事身處現場，他並非是執行「放蛇」職責。案發時，上訴人主動接觸控方證人一和他有著前述的對話。裁判官裁定控方證人一案發當日是以個人身分使用地產代理服務，因此，控方證人一符合香港法例第511章第2條釋義部分中「客戶」的定義。

22.裁判官考慮了511章第2條釋義部分對「地產代理工作」（estate agency work）的釋義，即在符合第（3）款的規定下，指在業務過程中為客戶進行的任何工作，而該工作是─（a）就向該客戶介紹一名意欲取得或處置物業的第三者而進行的，或就為達成該客戶取得或處置物業而作的商議而進行的。裁判官指，第511章第2條的釋義對「地產代理工作」的定義範圍極之廣闊，所包含的是「業務過程中為客戶進行的任何工作」，若該工作是為達成該客戶取得或處置物業而作的商議而進行的，便符合第2條釋義對地產代理工作的定義。

23.裁判官裁定，上訴人與控方證人一的對話內容是屬於「為客戶（即控方證人一）所進行的任何工作」，目的是為了成交「東環II」的樓盤單位，即條例所指，「為了達成客戶（即控方證人一）取得物業而作的商議而進行」的工作。裁判官裁定控方已就著控罪的元素舉證至毫無合理的疑點，因此裁定上訴人被控的控罪罪名成立。

上訴理由

24.上訴人於一份日期2016年9月29日共七頁紙的上訴陳詞綱領提出共四點上訴理據：

（一）控方證人一涉嫌誘捕；

（二）原審裁判官沒有說明他不接受沒警誡下獲取的招認對案件的影響；

（三）控方證人一的證供前後矛盾；及

（四）控方證人一的記事簿呈堂對上訴人的審訊造成不公平。

答辯方的回應

25.答辯方對上訴理據一的回應見答辯方陳詞第13至15段，答辯方對理據二的回應見答辯方陳詞第16段，答辯方對理據三的回應見答辯方陳詞第17至第18段。答辯方對理據四的回應見陳詞第19至20段。

討論

上訴理據一

26.就著有關誘捕的法律原則，答辯方正確援引上訴庭於HKSAR v Wong Kwok Hung [2007] 2 HKLRD 621及香港特別行政區 訴 馮顯燁 [2012] 1 HKLRD 360兩案例。

27.但就著事實層面而言，從裁判官所信納的證據，於本案根本不涉及控方證人誘捕的情況。裁判官信納控方證人一案發時並不是進行「放蛇」任務，控方證人一供述，案發當天他到涉案的商場與商場的管理部門開會討論在該商場有關地產代理在現場的阻塞問題和違規情況。從控方證人一的證供，而裁判官所接受的證據清楚可見，控方證人一案發當天並非進行「放蛇」行動。從控方證人一的證供而同為裁判官所接受的是案中是上訴人主動上前向控方證人一介紹樓盤，並向控方證人一查詢控方證人一置業的目的。

28.從裁判官所接納的證據可見，上訴人並非是因控方證人一挑撥、慫恿而干犯本案控罪，根本是上訴人主動接觸控方證人一作出相關的行為。本席認為，本案控方證人一的行徑並不構成誘捕。本席同意答辯方陳詞所說，雖然控方證人一於事件較後階段向上訴人查詢購買單位的方式，這亦不構成誘捕的行為。

上訴理據二

29.裁判官於裁斷陳述書第25段上訴宗卷第15頁已清楚解釋他何以決定不給予任何證據比重予上訴人向控方證人一作出的招認，原因是上訴人作出招認時控方證人一並未事先警誡上訴人，為著對上訴人公平，裁判官決定不給予有關招認任何證據比重。上訴人指，「裁判官應說明不受無警誡情況下的招認所影響」的投訴是不能成立的，裁判官既已表明他不會給予該招認任何證據比重，那當然裁判官不會受有關招認所影響。

上訴理據三

30.上訴理據三是針對控方證人一證供的可信性。上訴人批評控方證人一的證供「前言不對後語」，他不是一承認可靠的證人。本席認為，裁判官於裁斷陳述書第20至24段（上訴宗卷第14至15頁）已對辯方針對控方證人一證供被指矛盾之處作出了小心的考慮及妥為處理，裁判官的分析和最後的結論絲毫不見有武斷、剛愎、不合情理、錯誤引述證供或遺漏考慮關鍵證供的問題。本席認為裁判官享有耳聞目睹控方證人一作證的優勢，他就著辯方對控方證人一證供的批評亦作出了詳細的考慮和小心的分析。本席不會干預裁判官對證人證供誠信的評估。

上訴理據四

31.上訴人批評控方證人一的記事簿呈堂對審訊造成不公，但細看上訴聆訊的謄本，上訴人所指的記事簿實是辯方律師於盤問控方證人一時用以批評、攻擊控方證人一證供前後矛盾的材料。審訊時使用記事簿的是辯方，控方從沒有嘗試倚賴記事簿作為頂證上訴人的證據，事實上最後有關的記事簿並沒有呈堂為證物。綜觀裁判官裁斷陳述書對證據的分析，裁判官亦沒有以記事簿的內容作為定罪的基礎。

32.原審裁判官於裁斷陳述書第20至24段的分析只是回應辯方於結案陳詞時針對上訴人庭上證供與記事簿出入之處的批評而作出的分析。本席亦同意答辯方陳詞所說，上訴人的代表律師於審訊時使用該記事簿作盤問之用，並沒有對上訴人帶來任何不公。

33.上訴人於庭上提出，控方證人一並非是他的「客戶」及他並不是在進行「地產代理工作」。有關課題裁判官於裁斷陳述書已作出考慮和分析，裁判官是正確引用第511章第2條對「客戶」及「地產代理工作」的釋義於本案他所接納的證據中。裁判官對證據的掌握正確，對釋義部分的運用亦是無可批評。

34.上訴人指，案中曾有人致電上訴人要求上訴人錄取口供，且於電話內容中涉及對上訴人恫嚇及誘使的不當行為。案中控方從沒有呈遞任何上訴人的書面招認供詞，上訴人所指的書面招認供詞對裁定上訴人罪成的裁決根本並無任何影響。上訴人選擇不作證，案中根本並無任何證據指有任何人於電話中向上訴人作出上訴人現聲稱的恫嚇、誘使。

35.上訴人又指，他只向控方證人一說出一些已記載於書面宣傳單張的內容。本席認為上訴人只是向控方證人說出一些已見傳宣單張的內容，與上訴人於案發時是否從事持牌地產代理營業員的工作根本毫無關係。

36.地產代理工作必須按照第511章第2條釋義部分解讀，裁判官於裁斷陳述書亦已正確地把第511章第2條對地產代理工作的釋義應用於本案。從裁判官所接納的證據，上訴人所從事的明顯構成為「客戶」（即控方證人一）所進行的任何工作，其目的明顯是為了成交「東環II」之樓盤單位，即為了「達成為控方證人一取得物業而作的商議而進行的工作」。

37.本席認為上訴人的上訴理據無一成立。

38.高等法院原訟法庭法官麥偉德（當時官階）於HKSAR v Ip Chin Kei [2012] 4 HKLRD 383一案道出處理裁判法院上訴時應遵從的原則，即：

（1）  處理上訴之法庭只會在裁斷明顯出錯時才會偏離裁判官對事實的裁斷和對證人誠信的評估；

（2）  在決定裁判官是否犯錯而應令致上訴得直時，關鍵考慮是推翻定罪是否符合公義；及

（3）  即使沒有找出裁判官的錯處，但處理上訴的法庭依然必須履行進行重新聆訊這法例規定的責任，因此必須審視案中證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。倘若證據不足，也應裁定上訴得直。

39.如前述，本席裁定上訴人的上訴理據無一成立。本席以席前的審訊謄本進行重新聆訊，本席亦認同裁判官的定罪裁決，案中證據足以按毫無合理疑點的證供標準證明上訴人干犯了案中的「不是營業員牌照持有人而擔任持牌地產代理的營業員」罪。本席駁回上訴人的定罪上訴。

答辯人：由香港特別行政區律政司高級檢控官梁寶琦小姐代表

上訴人：無律師代表