香港特別行政區 訴 許嘉俊

HCMA 669/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2016年第669號

(原九龍城裁判法院案件2016年第2512號)

判案書

1.上訴人被控兩項「企圖促使他人成為娼妓」罪，經暫委裁判官梁禮賢席前審訊後，判上訴人第一控罪不成立但第二項控罪則成立。上訴人被判監4 個月。上訴人就定罪和判刑提出上訴。上訴人在原審時和本上訴都由潘資深大律師代表。

控方案情

2.2015 年11 月警方進行一項叫「搜鯨」的卧底行動，進行網上巡邏以及收集援交賣淫的情報。女警 16129化名「yo」，用她的手機進入 <hklovely.com> 討論區。在這討論區內，其中一個子板是「香港高價招聘兼職」，而當中一份帖文是「幫老闆搵超高價包女朋友一名」。此帖文在2015 年6 月1 日發出，詳列所要求女性的條件，包括年齡、高度、三圍數字及可得報酬等。

3.卧底女警用WeChat的戶口和上訴人聯絡，亦在往後數天有所聯絡。上訴人表示他是幫老闆找女士。在談及價錢及得到卧底女警的照片和三圍數字後，上訴人甚至表示要「試工」、要「ML」、「MakingLov」，亦會給對方 $ 1,500 。大家相約在11 月10 日在尖沙咀見面和「試工」。但在大家相見之前，上訴人表示不需要和對方「ML」，但要對方到酒店除去衣服給他觀看便可。上訴人亦會給對方 $ 800 。

4.當日上訴人和卧底女警相見後，大家到尖沙咀一間餐廳傾談，之後便步行到金巴利道的時鐘酒店，期間女警借辭離開。

5.警方在2015 年12 月29 日拘捕上訴人。在錄影會面中，上訴人承認他是在網上發帖的人，亦是他聯絡女警。

6.上訴人沒有出庭作供，亦沒有傳召證人。

7.辯方的案情是上訴人在一個色情網上論壇內發帖尋找性服務提供者，而卧底女警是主動接觸上訴人查詢詳情。因此辯方說上訴人由此至終一直相信女警本身便是一名娼妓，認為控方不能夠在毫無合理疑點下證明上訴人不相信或不可能相信女警是一名娼妓[1]。

上訴人就定罪的上訴理由

(1)  裁判官一方面裁定上訴人第一項控罪罪名不成立，但相隔6 日，即11 月10 日裁判官便認為上訴人對女警的想法有所改變。上訴人認為沒有足夠證據支持這論點，使上訴人不相信或不可能相信對方是娼妓。

(2)  裁判官沒有考慮或充分考慮娼妓的法律定義是自願為金錢提供性服務的人。這與該人有否賣淫的經驗沒有直接關係。

(3)  裁判官在給予不同證供不同比重，而沒有充分考慮上訴人是否可能相信女警是為金錢而自願賣淫的女子。

(4)  裁判官考慮完全不相關的因素，包括：(i) 女警自稱大學生； (ii) 上訴人提醒女警自備避孕套，而給予這些因素過高的比重。

就定罪上訴的討論

8.裁判法院的上訴案件是以重審方式處理。裁判官在耳聞目睹證人的情況下，理應更能評審證人的可信性和可靠性，從而作出事實的裁斷。另一方面，原審裁判官是專業法官，需要獨立處理評審每項控罪的罪行元素及控方的舉證。如果有疑點存在，裁判官自當把疑點利益歸於被告。本席相信這正正是裁判官認為發生在11 月4 日的第一項控罪罪名不成立的主要原因。但裁判官從事件的發展和整體證據下，裁定上訴人在11 月10 日時毫無疑點下干犯第二項控罪。

9.上訴人在本案之前並沒有刑事紀錄，因此在法理上有良好品格。法庭就其犯罪傾向性會給予正面的推論[2]。

10.上訴人的上訴論點主要是依賴上訴庭在特區訴施慧英 [3] 所闡述的法律原則，即是說若果一名本身是娼妓的人士，那人是不會被另一人導致她成為娼妓。她願意提供性服務的原因是她本身是一名娼妓，而不是被另一人導致她成為娼妓。因此如果被告相信或可能相信對方是一名娼妓，被告便不可能導致對方賣淫。

11.法庭需要從整體案情來考慮。控方要證明被告當時不相信或不可能相信對方是一名娼妓。

12.上訴人在其論點大綱[4] 說：

「即使上訴人得悉卧底女警可能缺乏賣淫或性行為的經驗，只要有其他因素引致他可能相信卧底女警是願意為了金錢而去提供性服務的 (即 “making an offer of sexual services for reward”)，在法律上，他也不可能有導致一名不是娼妓的人士去賣淫的意圖。」

13.本席認為這是一種似是而非的謬誤說法和論點。

14.本案涉及卧底行動。作為卧底女警，她和上訴人的互動和聯絡，自然是令到上訴人「相信」對方是願意為了金錢而賣淫。這亦是上訴人的目標，否則上訴人如何能夠成為這卧底行動的「獵物」？那女警如果不能使上訴人信以為真，使上訴人相信她為了金錢而賣淫，那麼這是徹頭徹尾的行動失敗。女警絕不可能說她是警員，亦絕不可能說她不為金錢而去賣淫。

15.本席同意上訴人一方所言「自願當娼的女子不可能被促致成為娼妓，而她是否有賣淫經驗並不影響她是否自願當娼。」[5] 但問題是如果那女子有賣淫經驗的話，這便可在一定程度上「強化」被告相信對方本身已經是娼妓的身份。

16.首先，上訴人是在一個叫 <hklovely.com> 的網路平台帖文。本席相信這平台並不是那些專門的售賣色情的網站。上訴人在這網站登記為「普通會員」，交付 $ 500 [6]。上訴人的帖文寫上「幫有錢老闆搵一個女朋友月包。三萬蚊一個月 (質素好可再加錢) ，見面少。每個月十個鐘左右。每次見面如果服侍好再加tips。」[7] 上訴人的目的是「搵一個特定性格嘅女朋友」[8]。當日上訴人和代號「yo」的卧底女警見面時，但並沒有付錢給「yo」女子，只「請左佢食嘢」[9]。上訴人亦說「……見個女仔第一步。咁如果佢同我相處okay嘅，就唔需要話見老細。咁樣……所以呢個係一個藉口。」[10]。上訴人亦說「如果呢樣嘢我係提供到俾佢嘅，佢就寧願見我，都唔會見多一個陌生人」[11]。上訴人會給「一萬鈫底，二千鈫每次」[12]。上訴人亦說「我冇印象講過性服務」，「我嘅印象同佢飲嘢，問佢喺邊度讀書，做緊啲乜嘢，點解等錢使」。上訴人說「佢 (女警) 冇透露點解等錢使」[13]。上訴人亦提出「每次見面嗰個錢，用現金出又得，用銀行過數都得，冇問題」，「 (用馬會出糧) 即係收見面嘅錢」，「二千蚊一次」[14]。

17.上訴人亦說「如果我唔得閒見佢，我都會俾番兩萬鈫俾佢」[15]。上訴人說一個月見四至六次是指「傾偈、行街、見面」[16]。上訴人自己便是他所指的「老細」[17]。上訴人亦澄清「他在電話訊息「ML」的意思，這是指「Meeting你」[18]。上訴人說他提及「試工」是指「試做我女朋友」[19]，亦說「Making Lov」是指「Making Lover」[20]。

18.本席用了不少篇幅詳述上訴人的錄影會面內容，在在是指出上訴人在第二項控罪的案發時段，上訴人不相信或不可能相信那卧底女警花名 Yoyo本身是一名娼妓。這亦是裁判官所說「於11 月10 日根本沒有可能相信女警是一名娼妓」[21] 裁斷的基礎。誠如前述，卧底女警和上訴人的溝通和電聯的目的，都是使上訴人接受和信以為真，對方是願意為金錢或任何方式的酬勞去提供性服務，否則何來卧底行動？但這並不表示女警本身已經是一名娼妓，而使本案有違施慧英 一案的法律原則。

19.法庭需要從整體的證據作出審評和裁斷。代表上訴人的潘資深大律師用了不少篇幅去「推敲」上訴人和卧底女警在 WeChat 的短訊。但本席認為法庭不能把那 WeChat 短訊抽離於上訴人的錄影會面紀錄，理應把這些證據 (當然包括卧底女警在庭上的證言) 一併整合處理，否則只是斷章取義，自圓其說，歪曲常理，失去整體證供的思量。

20.上訴人在論點大綱批評裁判官依賴一些短訊，致使他錯誤作出裁斷[22]，認為上訴人從11 月5 日至11 月10 日對卧底女警的想法有所改變：

(1)  女警在11 月5 日短訊中表示「未做過」，但上訴人建議「陪你飲杯嘢先囉」。

(2)  女警在11 月6 日在短訊中表示「我又未做過」。

(3)  上訴人在11 月6 日在短訊中查問對方的職業，得知女警是「學生」。

(4)  上訴人在11 月10 日在餐廳中和女警相見時，叫對方自備避孕套。

21.上訴人亦在其大綱列出11 點，指出上訴人「依然極有可能誤信卧底女警是一名娼妓」[23]，這包括 <hklovely.com> 是出名有色情交易或不道德的網站；網站內有其他性工作者，包括自稱大學生的帖文；上訴人的帖文是在「香港高價招女兼職」；女警是主動接觸上訴人，女警是默認她願意提供性服務；女警追問上訴人的付錢安排，亦著緊交易細節；女警在11 月10 日的短訊很在意性交易是否如期進行。

22.上訴人亦指出上訴人其實讓女警自行決定是否繼續性交易，亦批評裁判官誤解通訊內容[24]。

23.誠如本席早前所提及，本案是一項卧底行動。卧底女警在進行這「搜鯨行動」絕對沒有理由，亦有違一般常識不讓目標的帖文者，有興趣繼續和女警溝通，甚至見面。這才促致警方蒐證，才能檢控上訴人「企圖促致他人成為娼妓」。而第二項控罪亦指明案發地點是尖沙咀一間餐廳內，不是有如第一項控罪泛指案發在香港。在這卧底行動中，女警是行動中的「戲子」，亦是一名「演員」。

24.本席認為上訴人根本不可能相信卧底女警是一名娼妓。這純然是辯方大律師一廂情願的說法。上訴人沒有出庭作供，這是他的權利，但這表示上訴人不能以第一身的證言去削弱或動搖控方證人的證供。當然法庭在審議所有證供時，自當考慮任何對辯方有利的證據。

25.從本席在前述段落才引述的錄影會面記項，任何合理和有常識的人士都不難看到上訴人根本不相信對方卧底女警本身是一名娼妓。

26.如果上訴人相信或有可能相信對方是娼妓，那麼本席相信那娼妓理應主動出擊，要求男方接受女方的服務，以求盡快拿到或賺取「肉金」。上訴人在錄影會面中說他和女警相遇後「請咗佢食嘢」，亦說找老闆是「藉口」。上訴人亦問對方在那裡讀書，「做緊啲乜嘢，點解等錢使」。上訴人亦說付錢方法可用現金、銀行過數，甚至通過馬會戶口。如果女方是娼妓，本席看不見任何原因，身為娼妓的一方不會堅持以現金找數。

27.上訴人對「ML」、「Making Lov」的解釋，聲稱不是「Making Love (做愛) 」而是「Meeting你」或「Making Lover」，可說是強詞奪理，有違常識。至於在餐廳會面時，上訴人對女警說「通常射一次，condom最好自己帶定」，這些都是整體考慮的一些枝節。

28.如果法庭把這些已呈堂錄影會面紀錄，連同卧底女警的證詞[25] 及電話短訊的內容[26] 一併考慮的話，上訴人的想法自然昭然若揭，即是他不相信亦不可能相信對方是娼妓。這亦是說上訴人的上訴理由無一成立。

就判刑上訴的理由

29.上訴人批評裁判官沒有考慮或充分考慮上訴人更生的因素，這是犯了原則性的錯誤。裁判官不應該不接納社會服務令的判刑選項，亦不應不考慮判處緩刑。

30.本案罪行並沒有判刑指引，裁判官應考慮案件的個別情況。本案並沒有涉及黑社會或有組織犯罪集團，亦沒有強迫賣淫的情況。上訴人認為這再加上社會服務令報告的正面建議，裁判官不應該不給予社會服務令；亦進一步指出就算法庭認為監禁在所難免，亦應因本案的特殊因素而判處緩刑。

判刑上訴的討論

31.上訴人已屆25 歲多，初犯，留學英國後回港工作。裁判官明言他是基於辯方的要求下才索取社會服務令報告，「判刑方向仍是監禁」[27]。裁判官考慮上訴人的求情因素，以5 個月為刑期起點。縱然上訴人是經審訊後定罪，裁判官仍然寬大地減刑一個月，判上訴人入獄4 個月。

32.本案罪行的最高刑罰是10 年，當然在裁判法院案件中刑期是有所限制。這類案件亦很視乎個別案情。上訴人說「自願的性服務交易並不違法，並非每一個涉及娼妓的案件都有受害者」[28]。上訴庭副庭長楊振權大法官在特區訴葉敏玲 [29] 明言：

「導致他人賣淫絕非輕微罪行，賣淫是容易賺錢的行業，而婦女亦容易被誘騙加入該些違反道德及/或法律的行業。鼓勵或以任何方式促使或推動婦女賣淫都是嚴重罪行。

鄭警員是一名卧底警員，當然不會真的從事賣淫行業，但上訴人的明確目的是導致她賣淫。案件沒有真正受害人不會減輕上訴人的罪責，原因是沒有受害人，不會改變她犯罪行為的性質。」

33.本席認為這正正是本案卧底行動和控罪的本質所在。本案上訴人目的是明確的，佯稱為老闆找女子，以每月 $ 10,000 另加每次約 $ 1,500 至 $ 2,000 的利誘來促致他人賣淫。法庭如果認為有其他加重刑責的因素，自然可把刑期上調。本案上訴人要說服或誘使對方從事賣淫行業亦不需要煞費周章。上訴人把帖文上載，以電話傳訊，亦約會卧底女警，他都在事件中扮演積極角色。

34.上訴庭在葉敏玲 一案在考慮過往案例[30] 亦清楚指出「集團式誘使婦女出國賣淫或鼓勵未成年少女賣淫的罪行，判刑應較施慧英 、呂琪 及馬德健 等案的判刑為重，量刑基準應是3 年或3 年以上監禁」[31]。

35.當然本案案情並沒有上述加重刑責的因素。

36.一般而言，刑事案件的懲處原則有四種：補償性、阻嚇性、防範性和更生性[32]。上訴人是被定罪的成年人士。這和法庭對待青少年罪犯有所不同，否則法例亦不會加諸法庭在判處年紀在16 歲至21 歲之間的青少年罪犯的限制[33]。

37.上訴人是經審訊後定罪，亦是25 歲左右的年青人。首先裁判官是應辯方要求才索取社會服務令報告，但已經「開宗明義表明，判刑方向仍是監禁，只是刑期長短的問題」[34]。裁判官亦在考慮上訴人的求情因素而判刑，以及酌情減刑一個月[35]。

38.事實上，裁判官已經開宗明義說出立場和方向，本席認為裁判官根本不需要索取任何報告。事實上，如果判監是無可避免，裁判官是不應該亦不用索取有關報告。本席同意這是原則上犯錯[36]。上訴人由資深大律師代表。裁判官從上訴人的求情陳詞便可知道上訴人的背景。在本上訴聆訊，上訴人亦在其上訴典據一覽表文冊附上上訴人的6頁 (日期：2016年10 月26 日) 以及上訴人的父母、哥哥、姐姐、嫂子和女朋友的求情信。

39.上訴人在其求情信中說他正在修讀碩士課程，甚至打算移民，試圖在網上尋找援交的方式減壓，因犯案而感到羞恥。上訴人亦視成功營商的父親為榜樣。上訴人的父親說上訴人是一位非常有上進心的孩子，刻苦耐勞，為的是能創一番成就。上訴人的母親說身為細子的上訴人和兄姊相處融洽，因經營西裝生意而略有所成。從2011 年認識上訴人的女朋友亦讚賞男友溫柔細心、愛屋及烏、關心家人；上訴人只是一時糊塗犯案，希望法庭輕判。

40.這些求情信件，都對上訴人讚賞有加，但裁判官亦已經閱讀這些求情信，考慮上訴人的背景才判刑，而這些求情信的作用只是在原審時作為求情之用，並不是判刑上訴的理據。

41.代表上訴人的潘資深大律師在其論點大綱用了不少篇幅批評裁判官理應接受那些正面的社會服務令報告，或者給予緩刑懲處[37]。但問題是裁判官並不一定需要依循報告中的建議。本席亦認為上訴人不能指出裁判官在原則上犯錯。畢竟更生的判刑目的並不一定適用於成年的罪犯身上。本案控罪的最高刑罰是10 年，企圖干犯罪行的判罰和干犯該實則罪行一樣。

42.本案案情自然較葉敏玲 、施慧英 、馬德健 的案情較輕[38] 。上訴人認為如果某被定罪人士的條件符合案例中所列6 項因素[39]，那麼法庭判刑時理應接納和依循判處社會服務令。本席認為這是一種謬誤的看法，如果是這樣判處的話，那麼一些涉及販毒而沒有案底，又深感懊悔的青少年罪犯豈不是理應都把他們判處社會令？

43.上訴庭明言這類控罪罪責嚴重，婦女容易被誘騙或鼓勵加入賣淫的行列。原審裁判官謹慎地以疑點利益歸於上訴人的情況下，判上訴人第一項控罪罪名不成立。而裁判官就第二項控罪則以5 個月為量刑基準，這已經是十分寬大的處理。裁判官更進一步因上訴人的個人求情因素以及父母家人及女朋友的支持而減刑1 個月，判上訴人入獄4 個月。

44.本席認為上訴人並不是對犯案真誠懊悔，現在更說裁判官不應判他入獄，應該以社會服務令或緩刑判罰上訴人。明顯地，上訴人看不見裁判官的寬大一面。本席亦看不見上訴人有任何理由支持他判刑的上訴。

45.上訴人在填表格 102 [40] 時理應知道本席可根據第 227 章《裁判官條例》第 119 條，把原審裁判官的懲罰更改，這自然包括加重刑罰。在審視本案各項因素，以及上訴人的所有上訴理據，本席認為以罪行的性質而言，而法庭亦要發出有阻嚇性的信息，判處上訴人入獄9至12 個月並不為過。裁判官判上訴人入獄4 個月是明顯過輕。在考慮各項因素後，本席頒令原先裁判官給予上訴人1 個月的寬減並沒有足夠理據理應撤銷。本席現改判上訴人入獄5 個月。

結論

46.本席駁回上訴人的定罪及判刑上訴，亦因應《裁判官條例》第119條，把原先4 個月的判刑上調至5 個月監禁。

訟費

47.本席裁定上訴人的上訴理據薄弱，因此根據第492章《刑事案件訟費條例》第 13(a) 條 ，在本席裁定上訴人沒有好的成功上訴機會之後，頒令上訴人需要支付答辯人是次上訴訟費。如果雙方不能就金額達成協議的話，則交由聆案官評定有關訟費。

答辯人： 由律政司高級檢控官梁文亮代表香港特別行政區。

上訴人：由屈漢驊律師事務所轉聘潘熙資深大律師及歐律治大律師代表。