香港特別行政區 訴 黃曉陽

HCMA 15/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2016年第15號

( 原屯門裁判法院刑事案件2015年第2372號 )

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判案書

1.上訴人被控兩項「處理應課稅品」罪（控罪一及控罪二），原審時案中有兩名被告，上訴人為案中第一被告,控罪二是共同控告上訴人及另一被告人，上訴人否認兩項控罪。

2.案件在裁判官席前審理，經審訊之後，上訴人被裁定兩項控罪均罪名成立，各控罪被判處更生中心命令，同期執行。上訴人就兩項控罪的定罪提出上訴，本席亦在上訴聆訊中批准上訴人對刑期提出逾期上訴申請。原審時及在此上訴聆訊, 上訴人都是由梁大律師代表。

控方案情

3.控方傳召的兩名證人均是海關關員，主要證人是關員07217（PW1）。簡而言之，2015年8月12日大約晚上9時，PW1與同僚便裝巡邏，見到上訴人從一輛私家車NZ4912 (「私家車」)下車，當時車上還有一名男子坐在司機位。上訴人行往屯門良景邨良偉樓，當時他攜帶著一個背囊。PW1在良偉樓外向上訴人表露身分及搜查，在他的背囊中搜出五條白色紙盒印有藍色字「中南海」的共1,000支香煙（證物P3），該些紙盒上並無香港政府的健康忠告及 “HKDNP” 字樣。

4.PW1拘捕及警誡上訴人，並向上訴人進行查問，上訴人的回答內容主要是：

（一） P3是香煙, 但不屬於他；

（二） 他負責派送該些香煙，並收取幾百元一天的報酬，他已經工作了數天；及

（三） 他不知道這些香煙是否已完稅。

5.上訴人隨即被帶往一輛政府車輛，PW1在該車輛上向上訴人發出給羈留人士通知書（P4），上訴人表示明白，並在P4上簽名。稍後上訴人被帶回私家車調查，當時案中另一已成年的第二被告人坐在司機位上。私家車車廂內的後排座位上發現3個背囊，分別載有5條、6條、8條香煙煙盒及黑色膠袋，而車尾廂內則發現3個紙箱，各載有30條香煙煙盒。車內的香煙涉及不同品牌及口味，全部都是未完稅香煙共21,800支。

6.PW1向上訴人展示車上的香煙證物，並向上訴人作出調查。警誡之下，上訴人回應表示這些都是香煙，是用作派送之用。

7.上訴人再被帶返政府車輛，PW1知道上訴人未滿16歲，他詢問上訴人是否願意在沒有家長或監護人在場的情況下錄取補錄供詞，上訴人表示願意。PW1把上訴人上述的招認紀錄在他的記事冊P11，上訴人簽名確認。

8.海關人員同晚凌晨2時帶同上訴人到他的住所搜查，並無發現違禁品。在上訴人的住所內，關員向上訴人的母親講解P4及P11，上訴人母親在該兩份文件上加簽表示明白。

辯方案情

9.辯方指PW1聲稱的上訴人的口頭招認並不存在，即使存在，亦是違反了1992年保安司向執法人員發出的《查問疑犯及錄取口供的規則及指示》（簡稱「保安司指引」）的指示五。補錄供詞亦是違反這指示。

10.裁判官以交替程序處理此特別事項，上訴人在特別事項選擇不作供，亦沒有傳召證人。辯方在盤問PW1的時候指錄取P11前，上訴人多次要求找父母，但PW1卻說上訴人已經長大，可以自己處理。

11.在原審時，辯方對PW1的觀察、截停及拘捕過程都沒有爭議。但是就一般事項，有關於上訴人有否觸犯控罪的意圖，及案中撿獲的是否香煙這兩點，辯方要求控方嚴格證明。

12.雙方同意上訴人沒有刑事定罪紀錄，案發的時候他只有15歲。

裁判官的定罪理由

13.裁判官認為兩名關員誠實可靠，他們已經向法庭交代事實真相。就特別事項，裁判官說PW1的證供在盤問之下沒有動搖，裁判官找不到理由要懷疑他的證供。裁判官接納PW1有急切性去處理案件，他恐怕找不到上訴人的父母會影響案件進度，所以想盡快錄取P11。

14.雖然在盤問之下, PW1說出上訴人曾應他的要求提供了母親的電話號碼，而他卻沒有致電上訴人母親，但是裁判官接納PW1解釋，他擔心這可能是上訴人的同黨的電話號碼，而且他預算稍後帶上訴人回家搜查，到時便可以見到上訴人的父母。裁判官認為PW1當時的做法合理。

15.裁判官指出，PW1在不同階段有向上訴人警誡，上訴人願意在沒有家長在場之下在P11簽署。裁判官認為PW1在沒有上訴人父母在場下向上訴人錄取P4及P11, 是合乎當時情況所需，故此PW1的做法對上訴人並非不公平。

上訴理由

16.上訴人提出兩點理由：

（一） 原審裁判官錯誤地考慮及分析證據，從而裁定上訴人警誡供詞的錄取是沒有不公平之處，及錯誤地沒有行使酌情權剔除該警誡供詞；

（二）原審裁判官錯誤地考慮及分析證據，從而單憑煙盒的包裝推論撿取的物品是香煙。

討論

上訴理由一

17.辯方主要批評是關員沒有依照「保安司指引」有關處理未滿16歲的人士的指示五。這指示規定警務人員如要接見兒童或16歲以下的青少年時，在可行情況下應盡量安排一名家長或監護人在場。雙方沒有爭議這守則適用於海關人員。

18.梁大律師指出，16歲以下人士未必能夠完全明白一切法律後果，當時關員根本沒有急切性要在沒有家長陪同下向上訴人發問及補錄，因為所有疑犯及證物都已經在關員控制之下。再者, 在補錄之前，PW1已經得到上訴人母親的電話號碼，他卻沒有嘗試通知上訴人的父母，剝奪了上訴人在程序上享有的法律保障，PW1做法並不公平。

答辯人的回應

19.代表答辯人的戚署任高級檢察官指出，如果被告人作出的招認或回應不是自願作出的話，法庭必須將上訴人的招認及回應剔除。若然招認或回應是在未依從有關規則的情況下獲取，則法庭應考慮是否行使酌情權，將招認予以剔除。然而, 終審法院指出，若被告人是在警誡下自願作出招認，只有在極少數的情況下法庭才會行使酌情權剔除這些招認。答辯人引用Secretary for Justice v Lam Tat Ming and another [2000] 2 HKLRD 431、441及442。

20.答辯人陳詞說，法庭最終要處理的問題是, 以本案的案情而言，接納上訴人的招認會否對上訴人造成不公。裁判法院上訴是以重審方式依據裁判官席前的證供及證據進行。答辯人認為, PW1在不同階段向上訴人作出警誡，上訴人亦表示明白，所以不存在不自願的情況。裁判官亦沒有理由要行使酌情權剔除上訴人的招認證據。

本席意見

21.根據「保安司指引」的指示五：

「 五. 查問兒童及青少年

警務人員如要接見兒童或16歲以下青少年（不論是否涉嫌犯罪），在可行情況下應盡量安排一名家長或監護人在場,不然，亦應在一名非警務人員並與該兒童或青少年性別相同的人士面前會面。應盡量避免在學校拘捕或甚至只是會見兒童或青少年。如果必須在學校會面，仍應先獲得校長或其他授權的人同意，並須在他們面前進行。」

依照此指示，關員有責任在可行情況下盡量安排上訴人的家長或監護人在場，或至少應在一名非海關人員面前才進行問話。證據顯示PW1是知道這責任的。PW1說他不依照這指示的原因是：

（一） 他有急切性去處理案件;

（二） 他恐怕找不到上訴人父母會影響處理案件進度；

（三） 上訴人給的電話可能是同黨的電話，所以他沒有打這電話給上訴人母親;

（四）反正他預算稍後便會去上訴人的家中搜屋，到時便會見到上訴人的父母。

22.本席認為這些理由未能夠令人信服，而且自相矛盾。究竟PW1有甚麼急切性要在上訴人沒有父母在場下向他進行查問, PW1完全沒有合理交代。他提及過可能上訴人父母不在香港，又或者48小時後才找到他們，便會影響案件進度。但他根本沒有交代在甚麼基礎下作出這些猜測，及不即時查問上訴人會有甚麼重要後果。而且, PW1擔心找不到上訴人父母的解釋, 與他預算在搜屋時會見到上訴人父母的說法自相矛盾。

23.PW1說他有急切性處理案件，但他向上訴人發問的問題又是甚麼呢？其實也只不過關於三點：

（一）上訴人是否知道背囊內及車上的東西是甚麼；

（二）屬於誰人；及

（三）是否已完稅。

本席看不到這些問題可以反映到甚麼急切的理由，以致關員要違反指引。

24.在盤問之下，PW1才第一次告訴法庭, 在補錄之前他曾要求上訴人把母親的電話號碼告訴他，不過這件事他卻沒有紀錄在記事冊。他不作出紀錄的做法是頗為令人懷疑的。本席難以理解, 既然是PW1主動問上訴人父母的電話號碼，何以他又會懷疑上訴人給的是同黨的電話號碼呢？為甚麼PW1又不先去調查這電話是否有可疑，便決定不打這電話去找上訴人父母呢？如果此理由成立，豈不是執法人員都可以用恐怕驚動兒童疑犯的同黨為由, 而不以任何方式去通知疑犯的父母。重要的是，在本案PW1根本沒有試過用任何方法去聯絡上訴人的父母。本席的意見是PW1的解釋令人生疑。

25.本席認為16歲以下人士年紀輕及人生經驗少，自我保護能力及法律知識一般較成年人為低，因此保安司指引指示五是他們的一個重要的法律保障。

26.以本案的情況而言，本席認為PW1完全不去嘗試聯絡上訴人的父母或安排獨立人士在場, 便在現場對上訴人進行調查、發問及補錄是違反了保安司指引指示五。

27.違反保安司指引而取得的招認證據不一定是不自願下獲取的，法庭亦不一定因此而行使酌情權剔除招認證據。這是要視乎獲得招認的整體情況，不能夠一概而論。

28.在本案而言，上訴人當時是一個15歲沒有刑事紀錄的人，上訴人已經將母親的電話告訴了PW1，PW1不獨沒有打電話去聯絡上訴人的父母，更從來沒有試過用任何方法聯絡上訴人父母，他更加沒有將上訴人已把母親電話告訴他這個事實作出紀錄。本席認為PW1嚴重違反保安司指引指示五。

29.根據本席在庭上見到上訴人的容貌及身型，本席相信在未查閱上訴人的身分證之前，PW1應該知道或至少亦懷疑上訴人未足16歲, 但PW1未向他查詢年齡便向他查問。他更不應該在看到上訴人身分證上年齡時, 仍然不理會保安司指引指示五, 而要求上訴人在他的記事冊上簽名確認招認。即使PW1在不同階段有向上訴人作出警誡，以上訴人的年齡他亦未必會完全明白自己的權利及法律後果。

30.考慮了案中獨特的情況，本席認為PW1在案中對上訴人的調查方法並不公平。為確保公平審訊，法庭應該行使酌情權豁除上訴人的口頭招認及補錄供詞為案中證據。

31.上訴理由一成立。

上訴理由二

32.梁大律師指出，案中沒有科學證據證明涉案的「所謂香煙」真的是香煙，他批評裁判官單憑物品的包裝便推論內有香煙, 是剛愎武斷的決定。

33.裁判官在裁斷陳述書第22段說出她的考慮及分析：

「 22. 辯方指控方無證據顯示涉案所指稱的香煙證物實質上是香煙，本席小心檢視過該些香煙證物，認為無論他們的包裝、形狀及大小，包括每條香煙的數量均是200支，全與一般香煙吻合，並無任何分別，亦找不到任何理由要懷疑他們不是香煙......辯方亦從無向任何一位控方證人指出或質疑過相關證物不是香煙，只是在中段陳詞才提出此論點（其後亦在結案陳詞採納此中段陳詞），本席不認為此陳詞使控方案情存疑。進一步來說，辯方亦無證據支持此陳詞。」

34.裁判官沒有清楚說明她有否拆開煙盒檢視盒內的香煙，本席在庭上檢視過控罪一及二涉及的香煙包裝盒，及拆開控罪一涉及的五條香煙煙盒其中一條，並從其中一盒取出一支香煙及剪開煙草部分。依本席所見的是外型及味道均似煙草的絲狀物體。當然本席並非這方面的專家，而只是運用自己在日常生活的常識作出判斷。但是, 本席認為在本案的整體證據而言，法庭是可以作出無可抗拒的推論，認定涉案的都是含有煙草的香煙，是《應課稅品條例》適用的貨品。因此這上訴理由不能成立。

總結

35.裁判法院上訴是以重審方式進行，在決定裁判官是否犯錯而應令致上訴得直時，關鍵考慮是推翻定罪是否合乎公義。即使沒有找出裁判官的錯處，但處理上訴的法庭依然必須履行進行重新聆訊這法例規定的責任，因此必須審視案中證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪，如果證據不足便應裁定上訴得直（見香港特別行政區訴葉展基[2012] 4 HKLRD 383）。

36.以重審的角度來考慮本案，剔除了所有招認證據之後，剩餘的還有以下不爭議的證據：

（一）上訴人攜帶的背囊內有五條煙盒;

（二）上訴人被帶回私家車時，私家車上有大量煙盒。

37.本席認定這些煙盒內的都是香煙，是《應課稅品條例》適用的貨品。就著私家車上的香煙，答辯人的代表公正地接納在沒有招認證據之下，控方不能夠在毫無合理疑點證明上訴人管有控罪二所指的香煙，所以控罪二不能成立。

38.就控罪一，雙方不爭議控方只須證明上訴人知道背囊內有香煙，控方毋須證明上訴人知道是否已經完稅。上訴人在原審時沒有作供，梁大律師亦明言並不是依賴法定或普通法免責辯護。本席認為在本案之情況下，無可抗拒推論是這些煙都是未完稅的，上訴人亦知道背囊內有未完稅香煙，上訴人管有這些私煙。

39.本席考慮了上訴人的年紀及當時整體環境情況。控方指上訴人處理私煙的方法是他為人運送這些私煙。本席認為, 雖然上訴人極有可疑是為人運送私煙，但是這些香煙數量始終有限，本席未能夠在毫無合理疑點標準之下, 作出上訴人是在處理應課稅品的推論。

40.因這些原因，控罪一的定罪並不安穩，定罪基礎應該改為「管有應課稅品」罪，違反《應課稅品條例》第17(1) 條。

定罪上訴結果

41.控罪一定罪上訴得直，罪名改判為「管有應課稅品」罪。控罪二定罪上訴得直，定罪撤銷。

刑罰上訴結果

42.本席批准了上訴人對刑期提出逾期上訴，並判上訴得直，本席認為控罪一的刑罰可以考慮以感化命令或者罰款處理。梁大律師指出上訴人已經在更生中心得到了一段時間的輔導及監管，所以在現階段感化令已無必要，他要求以罰款處理。本席同意這建議。考慮到上訴人已經在更生中心羈留了4個月，及在中途宿舍住了4個月，本席把控罪一的刑罰改為象徵式罰款100元，14天之內清付。

答辯人：由律政司署理高級檢控官戚雅琳代表香港特別行政區

上訴人：由趙司徒鄭律師事務所轉聘梁禮浩大律師代表