香港特別行政區 訴 陳汀

HCMA 298/2018

[2019] HKCFI 256

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

不服定罪上訴

裁判法院上訴案件2018年第298號

(原九龍城裁判法院刑事案件編號2018年第450號)

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判 案 書

1.上訴人是一名68歲的中醫師，他被控一項「猥褻侵犯」罪，經審訊後，被原審裁判官(下稱「裁判官」)裁定罪名成立，判處監禁3個月2星期。

2.上訴人不服定罪裁決，提出上訴申請。

控方案情

3.裁判官在其《裁斷陳述書》把控方案情作出撮要，本席引用較相關部分如下︰

「2. 本案案情非常簡單，被告人是一名中醫師，主治骨科。雙方不爭議控方第一證人女子X （“PW1”）到被告人的診所求診，其中包括其頸患。

……

7. 　PW1現年42歲，已婚，育有兩名小孩。

……

9.  PW1指自己十分信任被告。根據辯方的病歷，PW1由2008年至2016年案發當天，已向被告人求診49次，即使2013年她結婚定居台灣感到不適，也到該診所求診；其朋友有需要看病時，PW1也推薦被告給其朋友。

10.　2016年10月5日下午5時，PW1帶同其丈夫、兩歲女兒、九個月大兒子及PW1的母親，一起到該診所求診，因PW1和其丈夫身體也不適。

11.　該診所的陳設十分簡單，除了應診時中醫師接見病人的枱和椅子外，該診所更設有治療室。治療室設於中醫師的椅子後方，用布簾分隔著(見證物P5相片（3）至（5）)。

12.　當天PW1的丈夫先接受被告人的治療，然後才到PW1。

13.　PW1躺在治療室的床上，其兩歲女兒也跟隨到治療室內，PW1的左手手腕及左腳外側有痛症，被告給PW1處理其手及腳的傷患。

14.　因過往PW1的頸部有不適，而被告人知道PW1遠道從台灣而來，被告給她順道治理其頸患；PW1稱自己『瞓捩頸』，這是舊患。

15.　那刻，PW1仰臥在床上，被告人走向床頭位置，他著PW1打側身子，面向左方，即診療室的布簾一方，被告人用左手扶著PW1的肩膊近頸位置，右手整理。但被告人的右手卻『攝』入PW1的左胸圍內，手指公按胸骨心口中間位置，手心四隻手指『揸』其左胸兩下。PW1能感到被告人的手掌張開，掌心放在整個左乳房上，乳頭在掌心內，她感到被告人掌心的溫度，PW1感到震驚和混亂，腦袋一片空白，不知怎樣反應。PW1指在被告觸碰其乳房之前，並沒有向她解釋過；但PW1指就算被告人先問准她，她也一定反對。

……

19.　之後，PW1與家人一起乘巴士回家，她在巴士上思量，確定自己是遭被告人非禮。當PW1與丈夫陪同小朋友到公園玩耍時，PW1把事情告知丈夫，PW1致電其女性朋友，再致電『風雨蘭』作諮詢，『風雨蘭』是一性暴力協會的熱線。最後PW1決定報警處理。」

4.簡而言之，上訴人於事發當日在該診所內為PW1進行治療時，將他的右手「攝」入PW1的左胸圍內，手指公按胸骨心口中間位置，而手心與四隻手指「揸」了她的左乳房兩下。該些觸碰未經PW1事先同意，PW1亦不會同意。

5.控方亦呈交了上訴人在自願下錄取的三份會面記錄, 三份都屬混合性供詞, 基本上都是否認非禮指控。

辯方案情

6.代表上訴人的許大律師(不是原審時辯護律師)指出，本案主要的爭議點是︰–

(1)  上訴人是否有控罪所述的犯罪意圖(mens rea)猥褻侵犯PW1;

(2) 該些觸碰有否發生; 及

(3) 如有觸碰, 是否在上訴人不知情或意外的情況下發生。

7.上訴人沒有刑事記錄。上訴人選擇作供，他沒有傳召其他辯方證人，但呈交了一名中醫師及一個病人所撰寫的信件，證明上訴人的品格。上訴人作供說，案發時他在診所內為PW1進行治療，PW1向右側臥，上訴人在PW1的同意下右手伸入PW1的胸圍內，以「大魚際」 (大拇指下隆起的肌肉)推按PW1的胸肋骨，以鬆解軟組織，復正胸肋關節，他的手的四隻手指是收起的。上訴人供稱他不肯定及沒有為意以「大魚際」推按時，有否觸碰到PW1的乳房，因為當時他的動作是快速的。上訴人強調並沒有如PW1所述將整隻手按住PW1的乳房。即使上訴人有在不知情或不為意下觸碰到PW1的乳房, 也純屬意外。

定罪理由

8.裁判官首先提醒自己舉證責任及標準，並因上訴人沒有任何刑事定罪紀錄而對自己作出相關的指引。裁判官強調，倘若上訴人所說的話是真的，或有可能是真的，便必須判處上訴人無罪。

9.裁判官在考慮所有證據之後，裁定PW1是誠實可信的證人，並接納她的證供，重點理由如下：

(1)  PW1的證供「清晰直接」、「態度率直」、「不偏不倚」、「合情合理」，「沒有誇張、躲避」；

(2)  事發前，PW1是極度信任及尊敬上訴人，案中沒有證據顯示PW1有理由或動機誣告上訴人；

(3)  如PW1要誣告，大可第一時間去報警，不用再三思考及索取他人意見；及

(4)  根據PW1的描述，觸摸乳房一事絕非意外，而是一個有意圖的侵犯行為。

10.裁判官認為上訴人在庭上的證供反覆, 和會面記錄的說法亦有矛盾。裁判官指出︰

(1)  據辯方在盤問PW1時指出說法，以及上訴人在會面紀錄和主問階段的說法，均指PW1只有向右側臥；但上訴人在盤問下同意PW1的說法，她曾向兩邊側臥；

(2)  上訴人在會面紀錄指在療程中有需要伸手入胸圍內，在盤問下改稱沒有此需要，但在最後又改稱這是有必要的，不過他只是用「大魚際」；及

(3)  上訴人在會面紀錄指沒有為意是否有觸摸到PW1的乳房或乳頭，他只是專心做治療；但作供時卻指自己應該沒有觸碰到PW1的乳房。

11.裁判官認為上訴人就有否伸手入PW1胸圍內這方面的證供反覆無常; 再者, 根據上訴人的證供，PW1的痛點在胸椎T3及T6節，這些痛點在乳房之上，上訴人根本不用伸手入胸圍內，因此上訴人的說法是有違邏輯。

12.裁判官指出，胸部是女性敏感部位，而上訴人的太太當時也在診所，上訴人是大可在他太太在場的情況下才作出治療，上訴人卻解釋如果有人在場的話反而會令PW1不能放鬆而致治療效果不好，裁判官認為這解釋可笑。

13.裁判官考慮了兩名品格證人的證供，並接納他們都是誠實可靠的證人。然而，裁判官認為他們的證供，只能交待一般的情況，對法庭了解案發時的實際情況沒有幫助，他們的證據未能動搖PW1的證供。

14.裁判官認定上訴人不是誠實可靠的證人，並拒絕接納他的證供。

15.最終，裁判官信納PW1的證供，認定上訴人曾「揸」其左乳房兩下。

16.裁判官裁定 (1)上訴人是蓄意侵犯PW1的；(2)一般合理思想的人會認為上訴人的作為屬於猥褻的；以及(3)上訴人是有意圖作出猥褻侵犯行為。上訴人因此罪名成立。

上訴理由

17.上訴人提出五點上訴理由︰–

(1)  裁判官忽略仔細考慮內在或然性和固有不可能性；

(2)  裁判官沒有仔細考慮上訴人的個人背景；

(3)  裁判官沒有小心衡量於此案中「一對一」之證供；

(4)  裁判官不能以「無任何證據顯示PW1有理由或動機說謊」為考慮PW1的證供之因素；及

(5)  裁判官沒有就證人的神態舉止給予適當的指引。

答辯人立場

18.答辯人反對此上訴申請。

討論

19.上訴人的上訴理由可歸納為兩大類別︰

(1)  裁判官錯誤地接納PW1的證供 (上訴理由一、三、四、五)；及

(2)  裁判官錯誤地拒絕接納上訴人的證供 (上訴理由二)。

20.就著PW1和上訴人是否誠實可信證人是事實裁斷。 本席先要指出, 評估某名證人是否誠實可信，是原審裁判官裁斷權力的範疇。處理上訴的法庭沒有機會目睹證人作供時的神態舉止，缺乏原審裁判官耳聞目睹的優勢。因此，除非裁判官的裁斷不合情理邏輯、或在處理證據時就重要事項有錯誤引述或者遺漏、或是其裁斷明顯出錯，否則，處理上訴的法庭，一般不會輕言干預裁判官的裁斷。

21.本席先處理有關裁判官錯誤地接納PW1證供的投訴(上訴理由一、三、四、五) , 最後才處理上訴理由二。

裁判官錯誤地接納PW1的證供 ?

上訴理由一

22.上訴人指裁判官忽略了考慮本案的固有不可能性，其重點是涉案診所的大堂與治療室只隔一塊布簾，並不隔音，布簾可隨時拉開, 而當時PW1的女兒也在治療室內，家人在聽到PW1的求救或女兒的吵鬧聲，亦會隨時進入治療室。因此,上訴人定會意料到PW1可輕易求救，而且極有可能有人會目睹他非禮PW1。

23.再者，根據PW1說法，她是側身向左邊躺著，她的左邊乳房一面必然是貼著床，若然真的如PW1所說上訴人的手是覆住她的整個乳房，那麼上訴人必然要用一定的力度將他的4隻手指插入PW1左乳貼著床的一面才可做到PW1所述的動作，並不會如PW1說的「動作快」和「自然」，而是會有一定的難度。而且上訴人沒有即時控訴或求救。

24.許大律師力陳PW1的說法存在固有不可能性，他援引香港特別行政區訴潘志文HCMA 801/2013及香港特別行政區訴陳書亭[2014] 5 HKLRD 436。

25.本席並不認同PW1的說法有固有不可能之處。首先，每一個人遇上被性侵犯時的反應都不一定相同。再者，PW1明顯地對上訴人十分信任及尊重，當一個她十分信任和尊重的人突然對她做出一些她從未想像過會發生的行為，她感到混亂及懷疑這是侵犯還是治療，是正常的反應行為。她在診所時未及思考清楚, 沒有即時告訴丈夫也是合理。

26.侵犯是在隔著一塊布簾的治療室內發生，外面的人見不到室內，而室內則只有PW1的2歲女兒，上訴人借機侵犯毫不為奇。

27.本席不能理解為何上訴人難以做到PW1聲稱的侵犯動作。而且，事實上上訴人也不否認有伸手入PW1胸圍內做治療動作，只是不同意蓄意「揸」PW1乳房兩次。

28.上訴方援引支持此上訴理由的兩宗案例案情與本案完全不同，無助本案的裁決。

29.上訴理由一不能成立。

上訴理由三

30.許大律師在此上訴理由廣泛地批評裁判官處理證據的做法, 這些批評都沒有足夠基礎, 本席只就一些重點作出討論。首先, 他投訴裁判官沒有提醒自己有關處理「一對一」案件時相關的法律指引。

31.本案的證據及爭議十分簡單，裁判官當然明瞭這是一宗「一對一」的指控，及依賴無佐證支持的證供來定罪的危險性。誠如答辯人正確指出，終審法院在王志景對香港特別行政區案 FACC 10/2008，說明「佐證」的要求在性罪行的案件中已被廢除。雖然原審法官仍享有酌情權是否給予該指引，但當需要小心處理證供的理由相當明顯，以致「人所共知」，原審法官沒有向陪審團作出相關指引亦不屬重大錯誤。而本案件是由專業的司法人員主審，不涉及陪審團，裁判官明顯地是知道只是倚賴PW1證供來定罪的危險性，她不需特別明言。

32.本席亦不同意上訴方指裁判官沒有分析為何相信PW1所言屬實。裁判官在裁斷陳述書第43段說︰

「43. 本席有機會耳聞目睹控辯雙方證人的證供。PW1作供時，態度誠懇，直接回答，證供清晰，態度率直，不偏不倚，她對事件描述細緻、深入。若自己不清楚的話，PW1會坦白直言。本席認為案中沒有任何單一事項或多項事項的總和效應足以影響PW1的誠信，加上PW1在作供時沒有誇張、躲閃，所說均合情合理，她在庭上的表現沒有半點令人不妥，本席接納PW1是誠實、可信的證人，並信納她就本案所知、所見、所聞向法庭坦白直供。」

…

45. ….如果PW1真的要誣捏被告人的話, 她大可第一時間就去報警, 不用再三思考, 索取其他人的意見才報警。」

33.這足見裁判官有充份分析及交待其理由。

34.許大律師在此上訴理由, 同時批評裁判官說上訴人的會面記錄不是即時反應而是「小心的計算所得出的成果」並無證據基礎, 因為沒有證據顯示上訴人是何時知道被指控犯猥褻侵犯。

35.上訴人是在案發後五個月才錄首份會面紀錄, 而PW1在案發當日便已當面指控上訴人, 裁判官並不視上訴人會面紀錄的開脫說法為即時反應是難以詬病, 而且裁判官也不是單以此為不相信上訴人的理由, 裁判官是考慮了上訴人的整體證供後才不相信上訴人。

36.上訴方又批評PW1的證人供詞與庭上供詞不同, 尤其是證人供詞沒有提及上訴人觸踫到她的乳頭, 但裁判官卻謬然接受PW1解釋說警察沒有法庭問得那麼仔細。本席認為裁判官的做法無可非議。

37.許大律師又指裁判官未給機會上訴人解釋曾受「腦震盪」便認定他作供時以身體不適為藉口。裁判官只是留意到上訴人被指出其說法分歧時說頭部不適, 她是絕對有權作出她的觀察, 而且她並不是因此便不相信上訴人的說法, 而是經全盤考慮後才作出此裁決。

38.上訴方陳詞認為上訴人一時說「無為意」, 一時又說「應該沒有」觸踫到PW1的乳房,兩者並無矛盾, 但 裁判官卻錯誤批評說這屬嚴重分歧。本席認為，裁判官絕對有權考慮此說法差異, 裁判官亦有考慮上訴人其他證供上差異才說他的證供有嚴重分歧, 她的做法無誤。

39.此上訴理由的種種投訴都不能成立。

上訴理由四

40.許大律師的投訴是, 裁判官因為「看不到理由她會有需要捏造證供」而接受PW1的證供。

41.法庭在考慮一個證人是否可信時，這證人是否有說謊動機當然是考慮因素之一，當然法庭不能單單因為一名證人沒有說謊動機或理由便相信他是可信可靠證人。裁判官有考慮PW1是否有理由去誣告，這是恰當的考量；但是明顯地裁判官不是單單因為PW1沒有理由要誣告便相信她是可信證人，裁判官是在全盤考慮所有證據後才相信PW1。本席認為，裁判官的考量過程是無可批評。

上訴理由五

42.上訴方批評，裁判官考慮各證人「神態舉止」時，沒有提醒自己有關「神態舉止」的合適指引，上訴人引用The Queen v Ng Wing Ming [1995] 1 HKCLR 64, 在該案上訴庭說明神態舉止(demeanour)不是考量證人的可靠指標。

43.本席只須指出，《裁斷陳述書》充份顯示，裁判官並非單單以神態舉止作為衡量PW1是否可信可靠的指標；相反，她是經仔細分析PW1的證供後才接納她的證言。

44.這上訴理由不成立。

裁判官錯誤地拒絕接納上訴人的證供 ?

上訴理由二(2)    裁判官沒有仔細考慮上訴人的個人背景

45.裁判官有仔細考慮上訴人的個人背景, 裁判官強調上訴人沒有刑事記錄，並知道上訴人行醫多年，她也不質疑品格證人的證供和上訴人過往的品格及醫德。     

46.對於上訴人的品格證人的證供，裁判官並非如上訴人所倚賴的HKSAR v Kotecha, Krishina Rajesh HCMA 502/2016一案中的裁判官般, 對品格證人的證供只作簡單交待。裁判官有仔細分析品格證人的證供，她也不質疑上訴人過往的品格及醫德，並接受兩名品格證人都是誠實可靠證人。但裁判官指出，他們都只能交待到上訴人的一般情況，對於本案的爭議點沒有幫助，不能動搖PW1的證供。

47.裁判官除了有考慮上訴人的個人背景和品格證人的證供, 更在《裁斷陳述書》第49-53段詳盡交待不信納上訴人說法的原因：

「49. 本席留意到被告人的首份會面紀錄在案發五個月後（錄取日期為2017年3月7日），才首次向警方提供。因此，本席認為會面紀錄並非被告人即時反應，而是經過被告人小心的計算所得出的成果。

50. 本席發現被告人在庭上的證供跟其會面紀錄出現前後矛盾的地方，本席列舉如下：

i. 在會面紀錄內[1]及辯方盤問PW1時，均指出PW1只曾向右側臥。在主問時，被告人也是沿用此說法，但到盤問時，便指PW1曾向兩邊側臥過，情況正如PW1的證言一樣。

ii. 在會面紀錄內，被告人指在療程中，有需要伸手入其胸圍內[2]，但盤問下卻稱不用伸手入胸圍內，但最後又改稱伸手入胸圍內是必要的，他只是用大魚際。

iii. 在會面紀錄內，被告人指自己無為意是否觸摸到PW1的乳房或乳頭，只是專心做療程[3]，但作供期間，卻指自己應該沒有觸碰到PW1的乳房。

51. 上述的分歧可有助法庭評估及分析被告人的證供的可信性。本席裁定上述的分歧屬嚴重不能磨合，直接影響本案的核心問題，以致影響被告人全盤證供的可信性，導致其可信性蕩然無存。

52. 就要項上，尤指被告人有否伸手入PW1的胸圍內，本席裁定被告人的證供反覆無常；當被指出分歧時，又推說自己頭部不適；而按被告人自己的證供，痛點於胸椎T3及T6節，在乳房之上，為何需被告人要伸手入胸圍，實屬有違邏輯。

53. 毫無疑問，胸部乃女性敏感的部位。被告人為PW1進行療程時，自己也明白要先得PW1的同意，才可以為她進行治療。本席認為當時被告人的太太正在該診所內，為何被告不要求太太旁觀，避免不必要的指控；更可笑的是，被告人解釋有人的話，反而令PW1不能放鬆，這完全是砌詞狡辯，難以自圓其說的解釋。」

48.本席認為裁判官的分析合理。這上訴理由也不成立。

49.從《裁斷陳述書》中可見，裁判官已仔細及充份考慮和分析了雙方的證據及陳述。裁判官就證據的分析及事實之裁斷並沒有任何明顯錯誤之處，亦沒有上文所述上訴法庭需要干預之情況出現。

50.裁判法院上訴以重審方式進行，處理上訴的法庭需根據在原審時已呈交的證據進行重審。從重審角度而言, 本席認為控方證據非常充份, 足以在毫無合理疑點標準下證明控罪。

結論

51.定罪並非不安全或不穩當，駁回定罪上訴。上訴人須即時服刑。

答辯人：  由署理助理刑事檢控專員周天行先生代表香港特別行 政區。

上訴人： 由李偉斌律師行轉聘許卓倫及鄧兆麟律師代表。