香港特別行政區 訴 陳志德

CACC 96/2017

[2019] HKCA 524

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2017年第96號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2016年第385號）

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判 案 理 由 書

高等法院署理首席法官楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.2016年5月31日下午約4時，警員6799和警長51421在元朗南坑排36B號外試圖截查正在踏單車的申請人（陳志德）。申請人不理會警長的指示，更加速企圖逃走，但最終被制服及搜查。警員6799在申請人的短褲右袋搜出3個可再封透明膠袋，內有第一項控罪所指的8.67克“冰毒”。

2.同日下午5時20分，警員6799在申請人的居所內搜出另一個可再封膠袋，內有5個透明可再封膠袋，內含第二項控罪所指的21.3克“冰毒”、26個透明可再封膠袋及兩個電子磅。兩項控罪涉及的毒品的零售價為港幣9,359元。

3.申請人被捕後及在警誡下承認在他身上及其居所內搜獲的“冰毒”都是他的，是他作自用，而兩個電子磅則是用作檢查他買來的毒品是否足秤。

4.申請人和警員進行錄影會面時進一步表示：  

(一)    其居所是女兒租下作申請人夫婦及申請人的兒子及其女朋友居住；

(二)    第一項和第二項控罪所涉及的毒品是申請人在案發當天以2,800元購入，但申請人不願意透露詳情；

(三)    申請人發現第一項控罪的毒品少了並且濕 了，故打算帶該些毒品到賣家處交換；

(四)    警察截查他時，申請人曾逃走及跌倒，並弄傷了腳及肩膊；

(五)    申請人只會在廁所內吸毒，因此其家人對事件不知情；

(六)    涉案的電子磅是用來檢查購入的毒品是否足秤；

(七)   申請人有兩年的吸毒習慣，10多天會吸食28克“冰毒”；及

(八)    申請人做運輸，月入萬多元。

5.就申請人身上和居所內搜獲的“冰毒”，申請人分別被控第一項和第二項“販毒”罪。申請人否認控罪，並在高等法院原訟法庭法官邱智立會同陪審團席前受審。

6.2017年3月16日，陪審團裁定申請人第一項“販毒”罪罪名成立，但第二項“販毒”罪罪名不成立。就第二項控罪，陪審團只裁定申請人“管有毒品”罪罪名成立。原審法官在2017年3月23日分別判處申請人兩項控罪分別入獄6年5個月和20個月，其中5個月分期執行。申請人被判處的總刑期為6年10個月。申請人不服第一項控罪的定罪及判刑，並提出上訴許可申請，要求獲准就定罪及/或判刑上訴。

7.經聆訊後，本庭批准申請人就第一項控罪的定罪上訴，並裁定他上訴得直。本庭撤銷針對申請人的第一項控罪的定罪，並改以裁定他管有該項控罪所指的毒品罪成，並判他罰款2,000港元。以下是本庭的判案理由。

控方立場及證據

8.控方指申請人管有兩項控罪涉及的毒品作“販運”用。除了上文所述的無爭議證據外，控方亦有傳召麥醫生作供。麥醫生指濫用“冰毒”的每日服用量的中位數是0.3克，故涉案的29.9克“冰毒”足夠使用99.9天。麥醫生承認現實上沒有研究“冰毒”的致命劑量，但認為每天吸食1-2克“冰毒”是非常罕見的。他同意他所指的0.3克吸食量是指吸入身體的淨值，並沒有計算吸食時“冰毒”會揮發的分量。

申請人的答辯理由及證據

9.申請人對控方提出的證據不表任何異議。事實上，大部分的控方證據是以雙方承認事實向法庭呈述。申請人是依賴他在警誡下作出的回應，即涉案毒品全是他作自用為答辯理由。但申請人沒有作供，而只傳召一名做生意時認識的朋友黃女士為他作供。黃女士指在2015年8月至2016年3月，她曾多次向申請人購買玉石，而每次申請人都是用類似在他家中搜出的透明膠袋載着玉石交給她。

原審法官對陪審團的指引

10.原審法官就控罪的要素、有關的法律議題都有向陪審團作出詳細的指引。

11.原審法官向陪審團表明如申請人的答辯理由，即毒品是作自用的說法是真的或可能是真的，他們都必須裁定申請人“販毒”罪罪名不成立，而只能裁定他“管有毒品”罪罪名成立。

12.原審法官特別提及第一項控罪，並指出申請人的說法是他購買“冰毒”作自用，但有三包毒品濕了及重量不足，因此他打算將毒品帶往賣家處更換。原審法官表明拿毒品去更換的行為不構成“販毒”；但假若申請人最初購買該些毒品的目的是作“販運”用，而他將毒品拿去更換，申請人的行為亦構成“販毒”。

13.原審法官亦有向陪審團強調假若申請人聲稱毒品是作自用的說法是真的或可能是真的，則他們必須裁定申請人“販毒”罪罪名不成立。原審法官同時向陪審團表示“…咁就拎毒品出去換嗰度就係喇，如果你認為講嘅係真或者可能係真嘅時候，咁你就唔使考慮點解食嘅都要拎啲毒品出街呢，呢樣你唔使考慮喇”。原審法官同時向陪審團指出：

“喺你哋作出呢個考慮嘅時候，被告人由屋企拎三包「冰」離開屋企，呢個可能係你哋要考慮嘅證據之一，呢個當然要取決於你哋嘅事實裁定。如果你哋話被告人拎三包「冰」去換係真嘅，或者係真嘅，當然你哋就唔使考慮呢個因素。但係如果你哋唔接受被告人嘅講法，你哋就要可能考慮點解被告人要拎呢啲「冰」離開屋企。如果被告人真係買呢啲「冰」嚟自己食嘅話，點解要拎呢三包「冰」出街呢？所以如果你哋係唔接受被告人係拎呢三包「冰」去換嘅話，你哋就要考慮呢一個證據作為--即係你哋可能要考慮呢個證據，作為你哋決定係咪唯一可以作出以上所講嘅唯一合理嘅推論，呢個可能係你哋要考慮嘅因素之一。當然我講咗喇，如果你接受佢拎去換嘅話，呢個當然唔可以作為考慮佢販運「冰」嘅因素，因為咁就已經解釋咗點解佢將呢啲「冰」帶住離開屋企。”

14.就申請人被警員截查時企圖逃走一事，原審法官先向陪審團指出：

“當然你哋要考慮話呢啲證供會唔會支持到控方話被告人係將呢啲毒品愛嚟販運呢個指控呢？”

“大家記得被告人係講過就係話佢唔知佢哋係警察。如果你哋認為被告人係因為正話所講嘅無辜嘅原因，即係就呢件案件嚟講無辜嘅原因而做出呢啲行為嘅話，當然你哋亦都可以唔需要考慮呢啲行為。如果你哋認為被告人咁樣做並非係因為無辜嘅原因嘅話，而係因為佢知道自己獨（觸）犯咗被控嘅控罪，即係販運危險藥物嘅控罪而咁樣做嘅話，你哋先可以視呢個作為支持控方指控嘅證據。但係當然大家--呢樣好重要嘅，你要記住。被告人當時個身上面有毒品嘅，我講過管有毒品本身已經係一個罪行，而被告人知道自己當時身上面有毒品，當然有可能因為咁嘅原因就對警察作出咁嘅反應。呢個反應係咪能夠支持佢販運而唔係只係管有呢？呢個最後當然係由你哋根據我正話所講嘅指引嚟作出最後決定。”

15.其後，經控方大律師提點及和雙方大律師討論後，原審法官向陪審團作出以下的進一步提示： 

“咁就另外一樣嘢就係講關於被告人起初畀警務人員截停嘅時候嗰個唔合作嘅態度，逃走嘅態度喇，咁就或者補充番少少畀大家聽，就係我講過喇，被告人當時個身上面係有毒品…咁所以因為當時身上面有毒品…佢可以因為身上面有毒品而逃走，所以逃走呢一點對於你哋係咪能夠利用嚟推論佢係販運啲毒品呢，喺呢方面其實冇乜幫助嘅，亦都提醒番大家咁解啫。”（強調後加）

16.就法庭能接受的大多數裁決，原審法官向陪審團表明法庭只會接納不低於五比二的大多數裁決，而四比三的大多數裁決亦非有效的裁決。原審法官向陪審團指出：

“討論嘅時候必須七個人喺埋一齊，討論嘅結果最理想就係達致一個七個人都同意嘅裁決，無論係有罪抑或冇罪，呢個係最理想。但係如果你哋唔能夠達致一個一致嘅裁決，根據法律，我可以接受一個唔少於五個人同意嘅裁決。即係話我可以接受七比零，六比一，五比二嘅裁決，無論有罪抑或冇罪。但係如果出現四比三嘅話，呢個唔係一個有效嘅裁決。如果真係出現四比三，解決唔到嘅，你哋可以寫張紙仔畀法庭，通過傳達員利先生交畀我，我會畀進一步嘅指示畀大家。但係你只係話出現四比三局面就得喇，唔使講有罪抑或冇罪。”

17.陪審團是在2017年3月16日早上退庭商議。在同日下午4時51分前，陪審團表示就第一項控罪，他們得出的裁決是四比三的大多數。

18.原審法官和雙方大律師商議後，向陪審團作出以下指引：

“好，各位陪審員，就我接到你哋嘅情況，就話針對第一項控罪嘅販運危險藥物罪，你哋嘅比數係四比三嘅，就我諗喺呢個階段，法庭希望大家做嘅就係法庭希望大家再進一步商討下，睇下有冇任何問題可以問我哋，或者有冇其他嘢可以等我哋幫助你哋嘅，睇下有冇問題可以幫助到你哋，然後再決定下一步點做，法庭都希望大家再進一步傾下，睇下有冇任何問題問到我哋，睇下我哋能唔能夠幫助到你哋，希望大家咁做，希望大家再繼續傾一傾先。好，大家可以繼續去商討。”

19.約20分鐘後，即下午約5時17分，陪審團提出兩個問題，而原審法官和雙方大律師交換意見後，就該兩個問題進一步指示陪審團。陪審團隨即退席繼續商議，而雙方大律師向原審法官作出進一步簡短陳述後，案件在同日5時40分押後。

20.同日下午6時56分，陪審團作出裁決。陪審團以五比二的大多數裁定申請人第一項“販毒”罪罪名成立，但一致裁定申請人第二項“販毒”罪罪名不成立，而只是“管有毒品”罪罪名成立。

上訴理由

21.代表申請人的訟辯律師張達明提出數項上訴理由。

22.張律師指原審法官應指引陪審團不要理會申請人有企圖逃走一事。張律師亦指原審法官就“潛逃”一事沒有跟足《陪審團指引範本》，而他對陪審團作出的“潛逃”指引是錯誤的。張律師指原審法官應該在指引陪審團時須表明如申請人的（潛逃）行為是，或可能是因為某些無辜原因而作出，他們都無需考慮該些行為，而他們應確定申請人的行為和該些無辜原因無關，他們才可以考慮申請人“潛逃”行為。張律師指出原審法官的指引沒有包括申請人的行為可能是因某些無辜原因造成，及陪審團必須確定申請人的行為並非是因某些無辜原因造成，他們才可以考慮申請人“潛逃”的行為。

23.張律師亦指原審法官就申請人拿三包“冰毒”去換的說法而給予陪審團的指引是混亂的。而原審法官有向陪審團表明如申請人的說法是真或可能是真，他們便無需考慮這因素。張律師力稱，申請人拿三包“冰毒”去換一事，足以支持他指“冰毒”是作自用的說法。

24.張律師認為原審法官就陪審團如何能達致一個大多數裁決時犯錯，特別是他知悉陪審團曾得出四比三的多數裁決時，沒有向陪審團表示陪審團並非是不可以作出該比數裁決。張律師認為原審法官給予陪審團的指引會令陪審團錯誤地認為他們必須達致一個至少五人同意的裁決。張律師援引香港特別行政區訴鍾志波 [2008] 1 HKCLRT 255案支持他的立場。  

討論

25.一名被告人被警員截查時企圖逃走一事是有關證據，原因是該名被告人可能是因為干犯了罪行而選擇逃走以免被拘捕。主審法官應否就被告人“潛逃”一事指示陪審團，應根據個別案件的情況而定。當然陪審團給予被告人“潛逃”一事的比重是陪審團要作出的裁決。  

26.但本庭應強調，在高等法院刑事案件的審理中，主審法官就法律議題給予陪審團的指引，應盡量吻合《陪審團指引範本》，更不應和該指引範本有衝突。主審法官應向陪審團表明如果他們認為被告人的解釋或其“潛逃”是因無辜原因造成的說法是真的或可能是真的，他們便不應理會他曾潛逃一事。主審法官亦要向陪審團表明只有他們能肯定（而非認為）被告人並非因“與犯罪無關的”理由而（潛逃）時，他的（潛逃）行為才可以被視為支持控方指控的證據。

27.原審法官沒有向陪審團表明如申請人的“潛逃”可能是由無辜理由導致，亦沒有表明他們要肯定申請人並非因無辜理由而潛逃，他們才可以將申請人“潛逃”一事考慮在內。本庭認為原審法官沒有跟足《陪審團指引範本》的做法有值得商榷之處。

28.誠如原審法官指出申請人當時身上有毒品，而管有毒品本身已是罪行。因此，申請人“潛逃”可能只支持“管有”毒品，而非“販毒”的指控。原審法官在進一步指示陪審團時亦有向他們表明申請人“潛逃”一事對推論申請人是否“販毒”一事“其實冇乜幫助嘅”。本庭認為以本案的背景而言，原審法官應乾脆指示陪審團不要理會申請人“潛逃”一事，原因是考慮到申請人承認身上有毒品，他“潛逃”一事不可能導致唯一及無可抗拒的推論而顯示申請人“販毒”。

29.原審法官是向陪審團表明，假若他們認為申請人購入涉案“冰毒”的意圖或目的是作販運用，則即使申請人是拿三包“冰毒”去換，申請人仍是管有“冰毒”作販運用；但假若他們認為申請人購入整批毒品是作自用的說法是真的或可能是真的，他們便無需理會申請人拿三包“冰毒”去換這因素。

30.本庭亦有小心考慮原審法官就申請人聲稱案發時將三包毒品帶出街的說法向陪審團作出的指引。本庭認為原審法官的指引不太清晰。原審法官的指引，恰當地理解顯示原審法官是向陪審團表明，假若他們認為申請人購入涉案“冰毒”的意圖或目的是作販運用，則即使申請人是拿三包“冰毒”去換，申請人仍是管有“冰毒”作販運用，故應裁定他“販毒”罪罪名成立。但假若他們認為申請人購入整批毒品是作自用的說法是真的或可能是真的，他們便無需理會申請人拿三包“冰毒”去換這因素，而只能裁定申請人“管有毒品”罪罪名成立。

31.本庭亦同意代表答辯人的高級檢控官黃俊軒的說法，若小心分析及仔細理解原審法官對陪審團的指引，原審法官其實是有向陪審團指出如他們不接受申請人是將三包“冰毒”拿去換的說法，他們是可以推論申請人將三包“冰毒”帶出街的行為構成“販毒”行為，但就上述議題，原審法官給予陪審團的指引極為混亂。原審法官指“如果申請人真係買呢啲“冰”嚟自己食嘅話，點解要拎呢三包“冰”出街呢？”。

32.但陪審團裁定申請人第二項控罪罪名不成立，這表示陪審團認為申請人購入涉案“冰毒”是作自用的說法是真的或可能是真的。

33.本庭同意即使申請人購入涉案全部“冰毒”是作自用，申請人仍可以將購入的部分“冰毒”帶出街作販運用。但就上述議題，本庭認為原審法官給予陪審團的指引是不足夠的。

34.本庭不能忽視支持第一項控罪的證據只是申請人在街上管有三包共重8.67克的“冰毒”，分量更遠較第二項控罪所涉的“冰毒”分量少。原審法官沒有向陪審團詳細解釋如何能根據申請人管有8.67克“冰毒”，來推論他是管有該些“冰毒”是作販運用途。本庭認為以整體證據而言裁定申請人第一項控罪罪名成立是不穩妥的。

35.以七名陪審團組成的陪審團而言，四比三的多數裁決並非有效裁決，法庭亦不能接受該多數裁決，但這不表示陪審團不能作該多數裁決。

36.當陪審團表示只能作出四比三的多數裁決時，主審法官必須知會陪審團該多數裁決並非法庭可以接納的有效裁決，但主審法官不能令陪審團誤認他們不能作出四比三的多數裁決。

37.就陪審團如何作出裁決一事，《陪審團指引範本》有提供適當的指引如下：

“2. 你們應當力求達成一致裁決，即一個/項你們所有人都同意的裁決，不管是有罪或無罪的裁決。如果你們未能達成一致裁決的話，則本席有權依法接納一項至少經你們其中五人同意的裁決，即六對一或五對二的裁決。四對三的有罪或無罪的裁決都是無效的。如果出現這種情況的話，請以字條形式通知法庭出現四對三的局面，但不必說明同意或反對某項裁決的人數。本席屆時將會作出進一步指示。”

38.當陪審團表示他們的裁決是四比三的多數裁決時，指引範本亦要求主審法官需進一步向陪審團指示：

“本席要求你們再考慮你們就第[… …]項罪名所作的裁決，並重覆一項本席較早前所作出的指示：你們每一位都曾作出宗教式或非宗教式宣誓，表明會根據證據作出真實的裁決，這是你們必須履行的責任。你們每一位把個人經驗和智慧帶到陪審團席上，應當互相借鑒彼此的經驗和智慧。為收集思廣益之效，你們除了發表自己的意見外，亦應當聽取和適當地考慮他人的意見。你們必須進行討論和辯論，在經過這些討論和辯論後，有人可能會被說服而接納他或她之前所沒持有的看法。不過，你們在任何時間都當然必須履行你們的宗教式或非宗教式宣誓中的誓言，根據證據作出真實的裁決。不過，如果你們在經過全面討論後仍未能達成協議，則必須如實告訴法庭。”

39.上訴法庭多次強調主審法官必須清楚向陪審團表明他們是可以對裁決持不同的意見及得出四比三的多數裁決，雖然該多數裁決並非具法律效力的裁決。

40.在本案，原審法官在知悉陪審團的裁決是四比三多數裁決時，沒有根據《陪審團指引範本》的規定向陪審團表示四比三雖然不能構成有效的裁決，但如果陪審團在經過全面討論後仍未能達成協議，則他們必須如實告訴法庭。

41.本庭同意原審法官的遺漏可能導致向陪審團傳遞錯誤信息，令他們誤認必須達成具法律效力的裁決。在上述情況下，陪審團的裁決可視為是在受壓下作出（見Cai Zong Gang v HKSAR (2009) 12 HKCFAR 494案判案書的第14段和上述鍾志波案判案理由書第18段）。

42.本庭同意以整體案件而言，針對申請人的第一項控罪的有罪裁決是不穩妥的。黃高級檢控官有提出重審的議題。重審只涉及第一項控罪，支持該項“販毒”控罪的證據只是申請人在街上踏單車時，身上管有三包共重8.67克的“冰毒”。根據該些證據推論申請人“販毒”是困難的。再者，申請人至今已服刑近3年。本庭不認為應行使酌情權，下令第一項控罪要重審。

43.本庭認為適當的做法是撤銷該項定罪，並就第一項控罪撤銷針對申請人的有罪裁決而改為裁定他管有危險藥物罪罪名成立。  

判刑

44.申請人自被捕當天，即2016年5月31日已開始被拘押，至今近3年，即等同4年6個月的判刑。

45.本庭裁定申請人第一項控罪只是管有危險藥物罪罪名成立。如本庭要判處申請人拘留性的判刑，根據香港法例第134章《危險藥物條例》第54A條，本庭必須取得戒毒所的報告以決定申請人是否適宜接受治療及康復護理。考慮到申請人已服等同4年6個月的判刑，再拘押申請人等候戒毒所報告是不設實際，亦是對申請人不公平的。

46.本庭面對的困難，在HKSAR v Wong Pui Wo Kenny (CACC 146/2017)案有詳細討論過。本庭無需要再覆述有關議題。

47.張律師曾建議本庭就第一項控罪施予申請人無條件釋放或有條件釋放。但本庭沒有司法管轄權給予申請人無條件釋放，而申請人亦不具有條件釋放的要求（見《刑事訴訟程序條例》第107條）。

48.以本案的特殊情況而言，本庭認為適當的做法是就第一項管有危險藥物罪判處申請人罰款港幣2,000元。