香港特別行政區 訴 吳文遠

HCMA 595/2017

[2019] HKCFI 1474

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

申請終審法院上訴許可證明書

案件編號：裁判法院上訴案件2017年第595號

(原西九龍裁判法院刑事案件2017年第3628號)

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判案書

原審及上訴

1.於2016年9月4日上午約8時05分，時為香港特首的梁振英先生到羅便臣道2號高主教書院就立法會選舉投票。保安人員，包括控方第二證人署理總督察劉泳鈞先生，簇擁著他。

2.當梁振英先生接近投票站時，答辯人，即原審時的被告人，向梁振英先生方向擲出一件黃白色後來證實為三文治的物體，但梁振英先生彎身避開。身處梁振英先生後方的控方第二證人用雙手手背「擋格」，而物體擊中他的右手手背，及之後解體，部分擊中他的背心的右前方。事發過程被傳媒錄影下來，成為互聯網上新聞片段及案中證據。

3.控方尋求將答辯人於互聯網上就事件進行的「臉書」(Facebook)直播過程呈堂為證據，但為答辯人所反對。裁判官進行了一個交替式聆訊的審訊程序後，裁定「臉書」的直播片段可呈堂為證據。

4.在直播中，答辯人說到他「嚟呢個梁振英呢個投票呢度門口示威」、「梁振英真係唔好彩」、「我就『嚟』手將個臭三文治呢就一嘢掟落梁振英嗰度」及「就兜嘢將個三文治呢，就‘er’掉向梁振英嗰度」等話。

5.答辯人指他當時在投票站是要向梁振英先生示威，要求實施全民退休保障計劃。他見梁振英先生的表情是發出一個「放馬過來」的信息，於是向梁振英先生送上三文治，預期他會接著，但梁振英先生卻閃避。答辯人的說法是他並沒有襲擊的意圖，而他是認為或誤以為梁振英先生是默許他的行為。

6.答辯人傳召了梁振英先生為辯方證人。梁振英先生指當天他正準備進入投票站時，突然有一物件向他飛來，他感到恐慌彎身閃避。他看不見是誰人擲出這物件。

7.答辯人被控一項普通襲擊罪，但控罪所指被襲擊的人是控方第二證人，而非梁振英先生。於審訊後答辯人在「惡意轉移」(transferred malice)的基礎上被裁定罪名成立，判處入獄3星期。他不服定罪及判刑，提出上訴。本席裁定他定罪上訴得直及於2019 年3 月6 日頒下判案書。

動議內容

8.申請人，即原審時的控方，於2019 年3 月28 日根據第 484 章《香港終審法院條例》第 32 條呈上動議通知書，要求本席頒令證明本案涉及以下重大而廣泛重要性的法律論點，以便申請人向終審法院提出上訴許可的申請：

「in a magistracy appeal by way of rehearing pursuant to section 113 of the Magistrates Ordinance, Cap 227, is a Judge of the Court of First Instance entitled to dispose of the appeal based on an issue which was neither raised at trial nor at the appeal hearing and without hearing submissions by either party on such issue? 」

9.申請人指出原訟法庭批准答辯人的上訴，是基於原訟法庭不能夠肯定答辯人所擲出的三文治會擊中控方第二證人，或控方第二證人憂慮會遭受即時的非法武力侵犯，即被三文治擊中。申請人強調這些爭論點在原審和上訴的時候，都沒有提出，而原訟法庭亦沒有向控辯雙方表示正考慮這些爭論點，以致控辯雙方都沒有就這些爭論點作出陳詞。申請人認為原訟法庭的做法有違自然公正原則(principle of natural justice)。申請人援引一些案例作為其理據，當中包括HKSAR v Wong Hiu Fung [2001-2003] HKCLRT 401及Chan Tit Shau v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 492。

10.自然公正原則是我們司法制度裏一個重要及牢固地確立的原則。本席對於這原則完全沒有爭議。在本案的上訴中，申請人向原訟法庭提交了一份詳盡的書面陳詞和有關的案例，並在聆訊中作出了深入的陳詞。因此，根本上就不涉及法庭沒有給予申請人機會就有關的爭論點提出其論據，只是上訴人選擇不這樣做。

11.申請人也倚賴Chan Tak Ming v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 745。這案例涉及公職人員行為不當的罪名，指一名政府醫生於快要離開政府私人執業的時候，從醫院的檔案中獲取病人的資料，並利用獲得的資料發信給其中一些病人，表示他快將要私人執業。原審的時候，檢控及定罪的基礎是這名政府醫生有意圖地提取這些病人資料作私人用途。原訟法庭在維持這名政府醫生的定罪時，指他是罔顧他是否可以這樣提取及利用病人的資料。終審法庭這樣說〔第760頁〕：

「Suppose a person is convicted at trial of an offence on one basis. And suppose that it occurs to an appellate court that the appropriate course may be to affirm the conviction on another basis. If so, the appellate court should inform the parties that it is contemplating such a course, and give them an opportunity to be heard on that course. The rules of natural justice so require. 」

12.申請人亦倚賴SJ v Cheng Ka Yee & Ors [2018] 5 HKC 257。這案例中，原訟法庭指出法庭在考慮或倚賴一些之前控辯雙方沒有爭拗過的法律觀點或事實裁定時，法庭應該通知雙方讓雙方就這些觀點或裁定作出陳述。

13.這兩個案例的情況與本案的情況完全不相同。原審時申請人選擇不控告答辯人襲擊他明顯地要襲擊的梁振英先生，而選擇倚賴惡意轉移去控告答辯人襲擊控方第二證人。在這情況下，申請人必須在毫無合理疑點下證明惡意轉移的所有元素。控方第二證人是否會被這三文治擊中，或是否憂慮他當場會遭受即時非法武力當然是其中一個重要的元素。無論一個被告人有否就某一個控罪元素提出爭議，控方仍然有責任要在毫無合理疑點之下證明這個控罪的所有元素。這是控方所負有最基本的舉證責任。

14.更重要的是本案原審的時候，答辯人其實是有提出惡意轉移是否適用的這個爭議點。答辯人在結案陳詞的時候這樣說：

「…要個警員澄清嘅話，就應該問佢，究竟你當刻有冇同意任何人掉佢…控方冇咁做…警員喺作供嘅時候，佢指出因為佢嘅工作性質，佢係同意會幫梁振英去擋架一啲物件嘅。當時個警員係知道有件物件係向佢飛過嚟嘅時候，佢係用隻手去擋開，而呢個動作係只係當梁振英先生喺冇…對附近有任何嘅警告，或者梁振英先生冇停低步伐、放慢步伐嘅情況底下，而突然間踎低而造成嘅。而所以呢一樣亦都顯示到呢位警員係畀呢份三文治係接觸到或者擊中，係唯一原因就係因為梁振英先生係喺清楚知道有警員喺佢身後面嘅情況底下，都保持步伐或者加快步伐踎低，同埋冇畀任何預警底下…而構成嘅。咁所以亦都冇呢個transfer malicious (sic) 呢個惡意轉移嘅存在。」

15.陳詞中所指的警員就是控方第二證人。當時，答辯人已解除了代表他的大律師，因此由他自己作結案陳詞。他沒有就這一個議題作進一步的闡述，而當時控方亦沒有作出任何回應或向裁判官提出要這樣做，以至裁判官沒有作出分析惡意轉移的原則是否及如何適用於本案。這亦是本席在判詞中指這「似乎不是原審的爭拗點」的原因。但是從這陳詞中可以看出三個爭議點。第一，案中並沒有證據顯示控方第二證人是否同意被擲三文治。第二，答辯人不肯定控方第二證人是主動接觸三文治還是被三文治擊中。第三，情況是由梁振英先生的反應所造成。

16.答辯人是基於這些原因認為惡意轉移並不適用。因此，申請人指惡意轉移是否成立，及控方第二證人是主動接觸三文治還是被三文治擊中的議題在原審的時候沒有提出是不正確的。

17.誠如本席在判詞中所指出，答辯人在上訴聆訊的時候，沒有跟進這方面的爭議，但是答辯人的理據仍然是指答辯人真誠地相信梁振英先生同意答辯人向他投擲三文治。在這大前提下，申請人仍然有責任要在陳詞中處理在這情況下惡意轉移是否仍然成立或適用。理由很簡單，如果答辯人真誠地這樣相信或可能真誠地這樣相信，這當然可以構成普通襲擊梁振英先生的免責辯護理由。

18.但事情並不就這樣地完結，因為在本案中，控罪中所指被襲擊的人是控方第二證人，即是說控方的檢控基礎是申請人所擲出的三文治是擊中控方第二證人，或令控方第二證人憂慮他當場會遭受即時非法武力。在控方的這個檢控基礎下，縱使答辯人有普通襲擊梁振英先生的免責辯護理由，他在法律上是否仍需要就控方所指的無辜被襲者，即控方第二證人的情況負上刑責是一個必然要考慮的議題。

19.因此，申請人在上訴聆訊的陳詞中，有必要就申請人可否以這個理由脱免普通襲擊控方第二證人的控罪或其他的罪責加以處理或作出陳述。這自然地會涉及申請人的三文治會否擊中控方第二證人，或會否令到控方第二證人憂慮他當場會遭受即時非法武力。

20.申請人負有在毫無合理疑點之下證明答辯人觸犯了所面對的罪行的責任。答辯人並無責任證明自己清白。所以，申請人不就一個控罪的必要元素，及答辯人原審和上訴時直接或間接所提出的爭論點作出陳詞，是他們的選擇，之後當然不可以投訴法庭沒有提示或給予他們機會這樣做。

21.這亦令到本案與申請人所援引的Hau Tung Ying v HKSAR (2011) 14 HKCFAR 453 的情況不相同。在這案例中，終審法庭重申基於自然公正原則，法官有責任就案件所出現的「新事項」(New Matter)提示控辯雙方，及容許他們就「新事項」作出陳述。原訟法庭裁定答辯人上訴得直的理由並非是基於「新事項」，更不是一些異常或出人意表的爭論點，而是控罪中的一個必要元素。我們的司法制度是一個爭辯式的制度(adversarial system)，申請人無論是在原審或是上訴聆訊時都有責任說服法庭他們已經在毫無合理疑點下證明控罪的所有元素。

22.基於相同的原因，申請人所援引的HKSAR v Ip Chin Kei [2012] 4 HKLRD 383 並不能幫助他們。其實，原訟法庭所做的正是這案例指出法庭所需要做的〔第404頁〕：

「(8) Absent the appellate court identifying any error by the Magistrate and absent any of the grounds of appeal succeeding, the appellate court must still perform its statutory duty of conducting a rehearing. This requires the appellate court to be satisfied that on the evidence adduced by the prosecution the guilt of the appellant has been proven beyond reasonable doubt, failing which the appeal must be allowed. 」

23.正如答辯人正確地指出，原訟法庭是在分析案中的證據之後，認為定罪並不穩妥，因為沒有足夠的證據證明這三文治會擊中控方第二證人，或會令到控方第二證人憂慮他當場會遭受即時非法武力。這是控罪中的一個必要元素，亦是答辯人原審及上訴時所提出或觸及的一個爭論點。原訟法庭在作出上訴裁決過程中並沒有考慮任何新的證據或新的爭論點。

24.答辯人陳詞中亦投訴申請人沒有依照實務指引2.2第3段，於原訟法庭頒下判詞後，立即提出申請案件涉及重大而廣泛重要性的法律論點的證明書，以便向終審法院提出上訴許可的申請。本席認為就本案的情況，申請人沒有這樣做是可以理解的，因為他們明顯地是需要時間去了解及研究原訟法庭的判詞後，才能作出決定提出申請。況且，申請人沒有超出第 484 章《香港終審法院條例》第33(1)條所規定的時限作出申請。本席認為答辯人的投訴並不成立。

結論

25.申請人的動議內容並不反映本案的情況，本席拒絕頒發申請人動議中所申請的證明書。

答辯人：由律政司高級助理刑事檢控專員黎嘉誼先生代表香港特別行 政區。

答辯人：由張柱才律師事務所延聘郭憬憲大律師代表。