香港特別行政區 訴 呂威立

HCMA 568/2019

[2020] HKCFI 771

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2019年第568號

( 原沙田裁判法院案件2019年第2897號 )

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裁 決 理 由 書

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引言

1.上訴人被控一項『僱用不可合法受僱的人』罪，違反香港法例第115章《入境條例》第17I(1) 條。控罪詳情指上訴人於2018年11月23日在香港僱用韓冬梅 (“韓”) 為僱員，而該人是不可合法受僱的人。他在葉誦謙暫委裁判官 (“裁判官”) 席前接受審訊，於2019年11月11日被裁定罪名成立，並被判處即時監禁3個月。上訴人針對定罪及判刑提出上訴。

2.2020年5月15日, 本席聽罷兩方陳詞，裁定上訴人針對定罪的上訴得直，撤銷他的定罪，擱置其判刑，並下令將案件發還下級法院重審。本席現交代理由如下。

控方案情

3.根據同意事實，韓於 2018年9月25日持編號為C95669846的中國往來港澳通行證入境香港 ，獲批准以訪客身份逗留至 2018年9月26日，須遵守的條件是不得接受有薪或無薪的僱傭工作。於2018年11月23日，即案發當天，韓在香港是不可合法受僱的人士。 

4.入境事務助理員朱先生 (PW1) 作供說他在當天約下午12時45分到達「新恆輝食堂」(“食堂”)，從食堂沒有上鎖的後門進入廚房，看見韓在廚房的洗碗部用水喉洗碗碟。當時，韓戴著黑色圍裙、黑色手套和穿着藍色水鞋。PW1向韓表露身分，並要求她出示身分證明文件。韓帶PW1到儲物櫃的位置，並在儲物櫃拿出一個袋，在袋內拿出一張往來港澳通行證。PW1發現韓是一名過期居留人士 ，於是以涉嫌違反逗留條件的罪名羈留了她。

5.另一名入境事務助理員何女士 (PW2) 作供說她在得知上訴人是食堂的經營者及韓被PW1羈留後，便拘捕了上訴人 ，並向他施行警誡。上訴人向PW2出示一張屬於韓的香港永久性居民身份證副本（證物P5）。

6.控、辯雙方同意P5的正本是偽造身分證。

辯方案情

7.上訴人選擇作供。他說自己從事飲食業约30年，自2013年起在食堂作主管，負責聘請，旗下共有員工32名。

8.上訴人說韓於2018年11月13日到食堂見工，他問她有甚麼工作經驗和家庭背景等。當時，韓回答說她之前在中國內地居住，丈夫是香港人，但因丈夫近來身體欠佳，因此她來香港尋找工作。韓向他出示了一張香港永久性居民身分證，他將該身分證影印，影印本為證物P5。由於韓並沒有帶住址證明，他向韓解釋需要提供住址證明才可以工作，在她提供了相關資料給他後，他方會安排她於 2018年11月23日前開工。

9.上訴人說他之後沒有再見到韓，直至案發當天早上約10時多，他在廚房看見她在洗碗，當時她已穿上手套及圍裙。他問韓為何在未經安排下工作，韓回答說:「畀我做住先，我等錢使，之後先補文件畀你」。上訴人要求韓離開，但她拒絕。

10.上訴人說他對韓有所懷疑，於是致電入境處提供P5上有關韓的資料，以及自己的個人資料和工作地址。入境處職員稱會稍後回覆。之後，上訴人返回廚房，看見韓仍然在洗碗。他再次勸阻，唯韓仍然堅持工作。約一小時多後，食堂職員告知他韓已被入境處職員羈留，他於是到廚房向入境處職員表示自己是負責人。其後，他應入境處職員要求出示P5，不料入境處職員卻將他拘捕。上訴人有解釋自己是致電入境處的人，但入境處職員回答說他已經聘用了黑工。

11.上訴人供稱由於他一直在店面，因此他直到案發當天早上約10時多進入廚房前，根本不知道韓在食堂廚房。

上訴理由

12.上訴人的針對定罪的上訴理由，主要是指裁判官錯誤理解上訴人的證供，以至錯誤地作出了上訴人沒有採取一切切實可行的步驟，以及上訴人與韓有僱傭關係的結論。

13.就針對判刑的上訴而言，上訴方指上訴人的行為只構成技術上的犯罪，因此上訴法院在香港特別行政區 訴 何美華 [1]一案的判刑指引，並不適用於上訴人，而裁判官以3個月監禁作為上訴人的量刑起點，屬明顯過重。

事實爭議

14.正如代表上訴人的黎大律師指出，本案的主要事實爭議在於：

(一) 上訴人是否能夠以《入境條例》第17I(1A) 條作為免責辯護，即是說在相對可能的情況下證明 (i) 他已採取一切切實可行的步驟決定韓是否可合法受僱；和 (ii) 且已合理斷定韓可合法受僱；及

(二) 韓到底是否受僱於上訴人。

15.因此，上訴人是否真的如他所說，在事發當天早上曾致電入境處；如果有，他致電的用意是什麼，這些都是本案重要的事實爭議。在審訊時，上訴人有將一份關於流動電話號碼67104746的CSL統一帳單（證物D2）呈堂。根據D2，在案發當日上午10時51分，曾經有人以上述流動電話號碼致電入境處並有2分鐘的通話。但裁判官認為單憑電話紀錄並不能表示什麼，因此不接納上訴人的證供，也不相信當時電話的對話內容是如上訴人所述。

未有披露的資料

16.代表答辯方的陳檢控官，遵照檢控人員的優良傳統，公允地向法庭透露，答辯方在準備本上訴時作出調查，從入境事務處獲知一段電話錄音 (“電話錄音”) 的存在，而電話錄音正是案發當天的，內容有關核實身份證資料真確性的查詢。查詢者所報稱的個人資料與上訴人吻合；而被查詢對象的資料亦與P5吻合。然而，查詢者亦有提及被查詢對象已在當天上班，是被查詢對象上班的第一天。因此，電話錄音有部分可能對上訴人有利，也有部分可能對上訴人不利。

17.陳檢控同時承認 ，電話錄音在審訊時並沒有呈堂作證據，也沒有以「未經使用資料」的方式披露給辯方，因此控方有違反向辯方披露可能會削弱控方案情或對辯方案情有幫助相關資料的責任：見香港特別行政區 訴 李明治 [2]。

18.本席同意答辯方就電話錄音的陳詞，即：

(a) 它與案中爭議點相關或可能相關；

(b) 它有確切可能影響抗辯方向；

(c) 它如被接納為證物，或可以顯示有人在案發當天曾致電入境事務處就P5的真確性向入境事務處進行查詢；

(d) 以上或會影響到裁判官對上訴人全部或部分證供可信性的評估；及

(e) 即使電話錄音中有對上訴人不利的部分，上訴人也有權在審訊時就部分作出解釋。

19.上訴方黎大律師對於答辯方說電話錄音之所以未被披露，並非由控方惡意造成，不表異議。

20.本席認為上述電話錄音未有在審訊前或審訊期間被披露，已足以令定罪不穩妥。基於以上，並因為以下將會提到的原因，本席不打算在此判案書詳細討論上訴人針對定罪（及判刑）的具體上訴理由和理據。

21.本席裁定上訴人針對定罪的上訴得直，撤銷他的定罪及擱置他的判刑。

重審的申請

22.答辯方向本席申請將案件發還下級法院重審，上訴方則反對是項申請。

23.香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第83E(1)條訂明：

(1) 凡上訴法庭就針對定罪而提出的上訴判決得直和覺得為了司法公正而有所需要，上訴法庭可命令將上訴人重審。

24.終審法院在HKSAR v Tam Ho Nam (No 2)[3] 一案強調，是否下令重審關乎酎情權的運用，法庭需憑藉正義感及常識（collective sense of justice and common sense），在充分掌握所有相關情況之下，沈著地評估怎樣才能達致最廣義的司法公正（an informed and dispassionate assessment of how the interests of justice in the widest sense are best served），並須注重維持公眾對刑事施法制度功效的信心（confidence in the efficacy of the criminal justice system）。

25.上訴法院在香港特別行政區 訴 李艷紅 [4]一案指出（省去注腳）：

「7． 第83E(1) 條列明，當法庭考慮是否重審時，關鍵的議題是，重審是否為了司法公正而有所需要。而司法公正的需要並非局限於控方和被告人在某宗案件裡的利益，還包括香港公眾的整體利益之一，即干犯嚴重罪行的人應該被繩之於法，而不應該因法官在審訊過程或引導陪審團時犯了技術性的錯誤而逍遙法外：見Ting James Henry v HKSAR。

8. 在審視司法公正是否有所需要時，法庭必須考慮涉案的實際情況和所有的相關因素，包括控罪的嚴重性、之前法律程序的過程、控辯雙方的證據、審訊是否複雜、上訴成功的原因、所涉控罪發生之日至今相隔的時間，審訊至今相隔的時間，以及上訴人已服刑期的長短。然後，法庭需要平衡干犯嚴重罪行的人應被繩之於法的公眾利益，和重審的艱苦經歷對一名上訴得直的被告人所帶來的後果。如果考慮過所有的因素後，法庭認為沒有合理的機會重審後上訴人會被定罪，便需拒絕命令重審：見R v Holgate (No 2)。」

26.本席考慮過雙方陳詞後，認為為了司法公正，有需要發還重審，原因如下：

(1) 上訴人針對定罪上訴得直的原因，在於控方未有適時向辯方披露上述電話錄音。但本席同意答辯方所說,檢控方在這方面的錯失，並不是故意的，而是出於疏忽；

(2) 假定上述電話錄音是或可能是源自上訴人的電話，它有對上訴人有利的部分，但也有對他不利的部分。當然，上訴人有權就對他不利的部分作出解釋；如果上訴人選擇作供的話，法庭在考慮裁決時，亦須顧及上訴人作出的解釋；

(3) 上述電話錄音對PW1在現場對韓的觀察及其他客觀環境證據，並沒有影響。若然重審的話，定罪與否，仍需視乎從整體證供的份量而定。如前所述，本席不打算在此判案書內詳細討論上訴人針對定罪的具體上訴理由。但本席現階段所能說的是，即使將上訴方的理據考慮在內，視乎電話錄音對上訴人不利和有利的部分，應各給予多少比重，控方仍可能有合理的定罪機會；

(4) 上訴人若重審後再被定罪，監禁式的刑罰是其中一種可能的選項。當然，這須視乎重審的證據和事實裁決而定；及

(5) 上訴人由被拘捕起，直至現在，一直都獲法庭予以保釋。

27.因此，本席批准答辯方的申請，下令將案件發還下級法院重審。

訟費

28.參照Tong Cun Lin v HKSAR[5] ; HKSAR v Wu Wing Kit & Anor[6]; 及HKSAR v Chan Hing Kai[7]等案例，基於本上訴的結果及上訴人得直的原因，並顧及原審的審訊只用了不足一天的時間[8]、本案的議題並不複雜、重審不會涉及龐大的訟費等因素，本席就本上訴及原審的訟費作出以下的命令：

（１） 上訴方可得本上訴的訟費。若雙方未能就該訟費的數額達成協議，則交由聆案官審評；及

（２） 至於原審的訟費，則待重審有結果後，由負責重審的法庭考慮及處理。

答辯人：由律政司檢控官陳慶生代表

上訴人：由劉豹律師事務所延聘黎匡晉大律師代表