香港特別行政區 訴 浮光苗

HCMA 20/2020

[2020] HKCFI 1783

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第20號

(原觀塘裁判法院案件2019年第12266號)

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判 案 書

背景

1.上訴人在裁判官杜浩成(“原審裁判官”)席前經審訊後被裁定一項「沒有牌照經營金錢服務罪」[1]罪名成立，判處100小時的社會服務令。上訴人現就定罪及判刑提出上訴。

控方案情

2.上訴⼈是任職於香港科技大學的科學主任。他在大學的一個內地師生網上平台上向科技大學的其他師生表示可向他們提供服務，讓他們把港幣存放入自己在香港的一個中國銀行戶口，而自己則按他們的指示，把自己在內地戶口的人民幣，轉帳到指定收款人的內地戶口裡。

3.上訴⼈曾經在平台上發帖，標題為「人民幣兌港幣」，內容指他有人民幣想退換為港幣，利率按照恆生銀行中間價，人民幣可以轉帳入內地銀行卡、微信的支付寶，而港幣則可以以現金或轉帳方式存放入被告人自己在中銀銀行卡戶口，或在大學校園內當面交收。

4.在上訴⼈與海關錄取的三份會面紀錄中，上訴⼈向海關承認在控罪期間作出了 20至30 次以上述方法進行的匯款，總共涉及港幣 30 萬⾄ 50 萬元。

5.此外，海關在調查行動中，透過 “Whatsapp” 與聲稱為「港鑫金融」的一方聯絡，「港鑫金融」表示能提供將港幣由香港匯款至內地並兌換成人民幣存入內地帳戶的服務。「港鑫金融」一方所提供的供入賬的本地銀行戶口，正是上訴人的同一個中國銀行戶口。

6.上訴⼈承認在相關時段沒有持有經營金錢服務所須的牌照。

上訴人的案情

7.上訴人沒有在審訊中作供，亦沒有傳召證人。

8.上訴人在會面紀錄中解釋，該大學網上平台只限科技大學師生和職員使用。而因為他太太急需要港幣以支付手術費，所以他才以這樣的方式把他存放在國內的人民幣兌換成港幣。

9.在審訊時的議題，主要是上訴人以此模式替別人進行貨幣對換服務，是否構成在《打擊洗錢及恐怖分子資金籌集條例》(“條例”)之下的「匯款服務」，以及上訴人是否在「經營業務」。

原審裁判官的分析

10.就上述議題，原審裁判官作出了以下分析：

「9. 本案中，最重要的考慮是，到底被告人曾否[進]經營一個「業務」，而該業務的目的是提供金錢服務。「金錢服務」在相關法例裡的定義，包括「匯款服務」這一點，在本案中不受爭議。

10. 法庭認為控方證人完全誠實可靠，他坦白向法庭交代不知道被告人與 whatsapp 提及的金融機構的關係，不知道被告人與wechat網頁記錄的關係，也不知道被告人曾否使用相關電話號碼。法庭認為證人完全誠實中肯 ，因此賦予whatsapp記錄完全十足比重份量。

11.  法庭在毫無合理疑點情況下裁定，記錄顯示被告人與該金融機構所使用的銀行帳戶的關係，記錄也顯示到這個銀行戶口的使用以及其使用途(不論whatsapp操作人是被告人也好，或是其他人士也好)，如有任何人士查詢匯款到內地時，是會使用被告人的銀行帳戶的，更會決定匯率，並會指示匯款人，把港幣存入被告人的帳戶內，而目的在於把港幣兌換成為人民幣，並且匯到指定的內地銀行帳戶。

12.  考慮過整體證供後，法庭在毫無合理疑點下裁定：

一、 被告人不可能認識平台上的所有人，因此這個平台不是被告人的「私人圈子」。

二、 被告人的行為，不屬於朋友間互相幫助，為了一時便利的情況。被告人警誡下承認，他在內地有一大筆人民幣，需兌換為港幣，供他在港使用；他明顯地避開了內地的外匯管制。另外，他太太需要做手術而急需港幣，他也同樣避開了內地管制，把一大筆人民幣以同樣方式兌換成為港幣。法庭認為，他的得益十分明顯。「得益亅不可能局限於金錢利益，被告人毋須親身返回內地，經銀行把人民幣兌換成為港幣帶來香港，這不可能簡單說為一項便利，而是一項極大的實質得益。再者他的做法避開了內地的外匯管制，對他來說也是另外一項得益。

三、 當被告人從兌換人或匯款人處收到港幣時，他有一個認真的法律責任，把相對應的人民幣金額存入指定的內地戶口。而被告人是透過一個網上平台，進行上述交易的，法庭認為這種行徑本身便是一種有組織性的安排，被告人無需個別接觸相熟人士，詢問他們有沒有兌換港幣或匯款的需要。再者，被告人完成對方兌換港幣或匯款的指示，並不是單一或少數事件，警誡下他[表]示成功兌換了30至50萬元。

13.  基於上述各點的考慮，法庭作出進一步唯一[兮]和不可抗拒的推論，即被告人在涉案期間經營了一個業務，最終成功兌換了30至50萬元。

14.  法庭認為，要是單一考慮控方呈堂的whatsapp記錄時，確實不能指出記錄和被告人的關係；可是，從整體證供考慮，法庭認為，不論操作港鑫的人士是否被告人，該[人]收到匯款人士把港幣存入被告人銀行帳戶的存款記錄時，也必須被告人知悉怎樣處理該筆款項，否則被告人的銀行帳戶便無緣無故多了一筆存款。再者，如果匯款人在內地的戶口最終沒有收到相對應的人民幣時，匯款人也必然會向被告人追討。法庭在毫無合理疑點情況下裁定，被告人必然知悉和同意該金融機構使用他的銀行帳戶。

15. 被告人選擇不作證供，這是他的權利。可是，法庭也沒有任何證供削弱上述為一合理和不可抗拒的推論。

16. 法庭考慮過辯方提出的所有陳詞，認為條例制定的重要目的，是防止匯款人隱藏身份。本案中，被告人自己也無法提供任何記錄，揭露匯款人的身份，警誡下他說沒有原因保留這些記錄。法庭認為，這正是條例所針對的違法行為。

17. 辯方最後提出，被告人的行為是否「匯款」這個議項。 辯方稱，兩地沒有跨境的金錢交收，因此不是「匯款」。 法庭認為，雖然沒有金錢跨境流動的情況；可是，被告人的行為最終令到他在香港多了一筆港幣可以使用，而在內地卻少了相對應的人民幣不能使用。法庭認為這也是匯款，只不過屬非法匯款而已。」

定罪上訴理據

11.上訴人就定罪上訴的完備上訴理由如下：

(1)  原審裁判官錯誤接納Whatsapp截圖PI為呈堂證供,並對之給予絕對比重,在沒有證據基礎下裁定上訴人與名為「港鑫金融」的機構有關連,及上訴人知悉及同意其使用上訴人的銀行帳戶(《裁斷陳述書》§ § 11及14 ) ；

(2)  原審裁判官錯誤裁定上訴人的行為屬罪行元素中的「經營業務」；

(3)  原審裁判官在裁定上訴人有罪時,考慮了下列控罪元素以外的事宜；

a.   上訴人是否有保留交易紀錄

b.   上訴人是否為了規避中國外匯管制及法庭對中國司法制度的禮儀

c.   上訴人進行匯款時是否有法律地位的改變 (change of position)

(4)  總括而言,本案的定罪不安全及不穩妥。

12.上訴理據(1)所提及的Whatsapp截圖，是指海關人員與「港鑫金融」的通訊紀錄截圖。在審訊時，上訴人反對控方將該些截圖呈堂，理由是該證物對上訴人造成的不公程度，遠遠高於它的證據價值。

13.代表上訴人的崔大律師指，控方第一證人，即是與「港鑫金融」通訊的海關關員，作供指上訴人和他的妻子的電話號碼及通訊軟件賬號，均與「港鑫金融」所使用的不同，而海關人員在上訴人的家中並沒有找到任何與「港鑫金融」有關的東西，海關亦從來沒有嘗試將錢存入上訴人的中國銀行戶口中。

14.崔大律師認為，原審裁判官應運用酌情權將該些通訊截圖剔除，因為原審裁判官作為事實裁斷者有相當可能錯誤考慮通訊截圖的內容，認為當日代表「港鑫金融」與第一控方證人通訊的是上訴人。

15.有關這些通訊截圖，原審裁判官在裁斷陳述書第14段中清楚地說明了他並沒有「認為」代表「港鑫金融」與第一控方證人通訊的是上訴人。原審裁判官只是說不論當日與第一控方證人通訊的是否上訴人，由於「港鑫金融」一方提供的入賬戶口是上訴人的戶口，假若有人將款項存入該戶口作匯款用途，上訴人必然會知悉。從原審裁判官的分析可見，他在考慮該些通訊截圖時，並不存在崔大律師所指的不公，而原審裁判官的分析亦十分合理，因此，上訴理據(1)不能成立。

16.就上訴理據(2)，崔大律師在陳詞中指：

a.  上訴⼈作出匯款的目的是為了個⼈所需，不涉及任何商業目的，當他在內地的⼈民幣換清，滿足其個⼈目的，他便沒有再匯款。他的行為沒有經營業務的延續性；

b.  上訴⼈進行匯款是單獨行事，沒有甚麼系統、規模、或特定的形式；

c.  上訴⼈透過他所任職的科大網上論壇，尋找其他校內師生，作為其匯款對象。這無異於與朋友親⼈私下間進行匯款。這論壇不是由上訴⼈建立或管理的；

d.  更進一步，該論壇設立的目的本來就是讓師生相互進行一些私⼈交易，方便大家生活，⽽上訴⼈深知該論壇只有科⼤師生才可進⼊瀏覽發帖；

e.  上訴⼈只是單向地在香港收取港幣，將其自己擁有的⼈民幣透過內地戶口換給他⼈ – 假若上訴⼈真的經營匯款業務，他理應會進行雙向交易，即同時接受他⼈向上訴⼈存⼊本來不屬於他的⼈民幣，換取港幣找換給對方；

f.  上訴⼈進行匯款行為不是意圖牟利，也沒有實質利潤，這可以從他以交易當日買賣中間價與其他師生交易得知。

17.誠如原審裁判官在裁斷陳述書第12段所言，上訴人並不認識使用相關網上平台的所有人，上訴人提供的服務是開放給使用該平台的所有人的，並不是單純的私人行為。上訴人提供服務的時間不短，有一定的延續性，再加上提供服務的目的是要將客戶在香港的港幣轉移至他們在內地的人民幣戶口，這目的正是匯款。本案的情況與本席在香港特別⾏政區訴 葉偉昌[2]一案中所面對的情況不同，在該案中，被告所提供的服務目的不是匯款，而只是他所提供的其他服務之中須要涉及匯款而已。

18.本席認為，在本案的情況之下，上訴人的行為已構成經營匯款服務，原審裁判官的裁定正確。

19.上訴理據(2)不能成立。

20.就上訴理據(3)，有關上訴人是否有保留交易紀錄方面，原審裁判官只是在裁斷陳述書第16段中說明沒有保留紀錄正正是條例要防止的行為，而不是以上訴人沒有保留紀錄作為證明犯罪的證據。而有關法庭對中國司法制度的禮儀方面，原審裁判官只是在審訊中與崔大律師對話時曾經提出，而並沒有在他的口頭判決或裁斷理由書中提及，本席不認為原審裁判官有以此作為理據，達至他的裁決。

21.至於「法律地位的改變」，原審裁判官在裁斷陳述書第12(三)段所提的「法律責任」，是旨在說明上訴人在收到客戶存入的港幣後對於該客戶有法律責任將相對的人民幣存入客戶指定的內地戶口，以顯示上訴人的行為是認真的，是有可能有商業目的的。本席認為原審裁判官提出這一點並無不妥。

22.本席認為本案的定罪沒有不安全或不穩妥的地方。上訴人的定罪上訴沒有理據，應予以駁回。

判刑上訴

23.上訴人就判刑的上訴理據如下：

(1)   原審裁判官犯上以下原則性錯誤：

a.   原審裁判官錯誤考慮上訴人與「港鑫金融」有關連;

b.   原審裁判官忽略考慮上訴人本次犯罪是「對法律無知」的情況,而且因個人家庭理由才與同校師生匯款;

c.   原審裁判官忽略考慮本案中沒有證據顯示上訴人的匯款與「洗黑錢」或「資助恐怖活動」有關。

總括而言,對上訴人作為初犯者而言,100小時社會服務令屬明顯過重的判刑。

24.原審裁判官在量刑方面的考慮十分簡短：

「19. 被告人在內地有一大筆人民幣需要退換成港在港使用。是他犯案的動機。可是，他犯案的意圖是逃避內地的外匯管制，被告人犯案時清晰知道這個犯案意圖。

20. 香港有國際責任，防止香港成為犯罪或恐怖主義的資金的流散地，因此法庭認為涉案控罪十分嚴重。再者，被告人干犯的控罪，不是單一事件，涉案時間頗長，金額不少。

21. 考慮過被告人過往沒有刑事定罪記錄和其他背景資料，法庭認為一個適當的判刑是100小時的社會服務令。

22. 就涉案控罪，被告人判處100小時的社會服務令。」

25.從審訊的錄音謄本可見，原審裁判官在崔大律師準備開始就判刑作出陳詞時便打斷了崔大律師的說話，質問崔大律師為何不應判處上訴人監禁式的刑罰。原審裁判官向崔大律師再三強調，因為香港負有反洗黑錢及反恐怖活動的國際責任，所以本案控罪十分嚴重。原審裁判官當時的表達方式，會令人質疑他在聽取上訴人的陳詞前已就判刑作出決定，做法並不可取。

26.原審裁判官是認為，考慮到上述的國際責任，就本案控罪的刑罰應具普遍的阻嚇性。

27.本席認為，在本案中考慮具普遍阻嚇性的刑罰並不適當。從本案的案情可見，上訴人進行匯款的目的是將他在國內由賣出他自己物業所得的一筆款項轉至香港，而不是要從匯款活動中取利，與洗黑錢或恐怖活動沾不上關係。上訴人的匯款服務極其量只會提供至他把該筆款項全數轉移至香港為止，並不會長期延續。再者，本席亦不相信上訴人可以為將他的一筆款項轉至香港而能成功申請到經營牌照。上訴人應該做的，是要經合法的金融機構將資金轉移，並支付所需的費用。本席認為，上訴人在本案所做的，並不是條例著意針對的行為。

28.本席認為，原審裁判官在考慮判刑方面在原則上犯錯，需從新考慮適當的判罰。

29.上訴聆訊時，除了葉偉昌案之外，控辯雙方均不能提供案例供本席考慮判刑。在該案中，裁判官判處被告人罰款港幣5,000元，被告人沒有就判刑上訴。

30.本席認為，本案的適當刑罰是罰款港幣20,000元。

命令

31.本席裁定定罪上訴駁回，但判刑上訴得直。原有的社會服務令擱置，更改為罰款港幣20,000元。

答辯人： 由律政司外聘田奇睿大律師，代表香港特別行政區。

上訴人： 由鄧耀榮律師行轉聘崔浩泉大律師代表上訴人。