香港特別行政區 訴 林圳河

CAcc 224/2019

[2020] HKCA 656

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判刑上訴申請

刑事上訴案件2019年第224號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2018年第384號）

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判案書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案書：

背景事實

1.2018年5月24日，上訴人（林圳河）駕駛一輛7人車（VK6344）到興華邨停車場，在下車時被在場監視的警員截查。警員在上訴人身上搜出2.13克可卡因。上訴人表示該些可卡因是作自用。其後，警員在VK6344的前座乘客位下搜出兩包共重425克固體，內含324克氯胺酮的毒品。警員亦在VK6344司機座位下搜出242個可再封透明膠袋和一個電子磅。上訴人原指該些氯胺酮是作自用，但其後承認是作販運用。該些可卡因及氯胺酮的巿值分別是2,930港元及209,525港元。

2.就上述事件，上訴人被控一項管有可卡因罪及一項販運氯胺酮罪。

3.2019年7月8日，上訴人在高等法院原訟法庭法官李瀚良（原審法官）席前承認控罪。就該兩項控罪，原審法官分別以12個月及9年3個月作為量刑基準，並因上訴人認罪而將刑期扣減三分一而分別定為8個月和6年2個月。  

4.原審法官因兩項控罪性質不同，故下令兩項控罪的刑期全部分期執行，並得出6年10個月的總刑期。

5.上訴人不服判刑，經上訴法庭單一法官批准後，向本庭提出正式上訴。

上訴理由

6.本庭無需列出上訴人的背景及原審法官的判刑理由，原因是代表上訴人的王熙曜大律師對原審法官就個別控罪所採納的量刑基準及判刑都不表異議。

7.王大律師提出的主要上訴理由是原審法官不應以兩項控罪的性質不同而下令兩項控罪的判刑全部分期執行。

8.王大律師認為即使第一項控罪所指的可卡因亦是作販運用，而法庭採納“轉化測試”（Conversion test），將涉案的可卡因轉為氯胺酮，則販運共重約327克的混合毒品會導致的量刑基準亦只會是約9年4個多月。

9.王大律師認為原審法官犯了原則性錯誤，並因而導致判刑屬明顯過重。王大律師援引HKSAR v Wong Kin Kau, CACC 269/2009及香港特別行政區訴牛永鑫，CACC 34/2019 等案支持其立場。

答辯人的立場

10.代表答辯人的署理助理刑事檢控專員程慧明同意當一名被告人面對一項“販毒”罪和一項“管有毒品”罪時，他就兩項控罪被判處的總刑期不應超過全部毒品都是作販運時他會被判的刑期。

11.程專員認為案件有以下加重罪責因素，包括案件涉及兩類毒品、可卡因的分量多過一次服用劑量，故有散播的危險。但程專員同意原審法官將兩項控罪的判刑全部分期執行,而得出的6年10個月總刑期屬過份嚴苛。

討論

12.確立的原則是當一名被告人分別管有和販運毒品，他被判的總刑期不應超過全部毒品都作販運時他會被判的刑期（該原則）。（見香港特別行政區訴柯偉堂，CACC 250/2009及香港特別行政區訴葉粵豪 [2008] 6 HKC 35等案）  

13.在上述情況下，法庭就“販運”和“管有”同類毒品判刑時，可以下令部分刑期分期執行，但總刑期仍須符合該原則。（見HKSAR v Wong Yun Fat [2017] 4 HKLRD 59案）

14.該原則不難理解，如一名被告人從他販運的毒品中取出一部分作自用，而要面對的總刑期超過全部毒品都作販運時他會被判處的刑期明顯是過於嚴苛，亦屬不公。畢竟，“販毒”罪較“管有毒品”罪為嚴重。

15.但該原則一般只會施用在“販毒”和“管有毒品”罪行是涉及同一類毒品。王大律師極力援引的香港特別行政區訴牛永鑫，CACC 34/2019案亦非例外。

16.原審法官指“兩案性質不同”，較準確的描述是兩項控罪性質不同，更涉及不同種類的毒品。

17.當一名被告人在不同場合，分別“管有”及“販運”不同種類的毒品時，法庭是有權就“管有”及“販運”毒品罪行，判處被告人部分分期執行的刑期，但總刑期須不違反整體判刑的原則。而檢視總刑期是否過重仍應根據該原則處理，否則可能對被告人造成不公。

18.本庭應指出兩項控罪的6年10個月總刑期等同10年3個月的總量刑基準。本庭同意即使上訴人是被控販運2.13克可卡因及324克氯胺酮，10年3個月的量刑基準亦屬過高。

19.當被告人販運超過一種毒品時，法庭可以採納“個別方式”（Individual Approach）或“綜合方式”（Combined Approach）處理。採納那一種方式要根據個別案件的案情而定，但上訴法庭認為“綜合方式”較合適，因為該方式令法庭更能以較公平、實際及按常理的方法判刑。（見HKSAR v Yip Wai Yip & Anor [2004] 3 HKC 367案，馬道立高等法院首席法官（當時官階）的判案書第10段）

20.雖然和氯胺酮相比，可卡因的烈性較強，但當烈性較強的毒品之分量甚少時，以該些極少量毒品作為計算基礎是不切實際的。上訴法庭在HKSAR v Islam S M Majharul，CACC 67/2019案的判案書第24段有以下表述：

“The combined approach involves the calculation of the applicable sentence for the more or most serious drug (in terms of potency), and then adjusting the sentence upwards to take into account significant quantities of other (less serious) drugs. In carrying out this task, the sentencing court should take a common sense approach in determining which drug is to be the base drug in order to calculate the starting point. There may be cases where the more or most serious drug is of such a small quantity that it would be unrealistic to use it as the base drug. As stated, it will be a matter of common sense.”

“‘綜合方式’是以烈性較強的毒品來計算適合的判刑，然後再根據烈性較弱及分量不少的其他毒品來調整判刑。執行該任務時，判刑法庭應以合乎常理的方法來決定以那一種毒品為計算基礎來定出量刑基準。當案件涉及烈性較強毒品的分量是甚少時，以該些毒品作為計算基礎是不切實際的。如上文所述，這是常理。”（非官方翻譯）

21.本庭認為本案涉及2.13克可卡因及324克氯胺酮，採納“綜合方式”時應以氯胺酮為計算基礎並先定出量刑基準，再根據可卡因來調整判刑。

22.王大律師同意以販運324克氯胺酮而言，適當的量刑基準為9年3個月。考慮到可卡因的分量及其毒性，而案件涉及兩種毒品這些加重罪責因素，本庭認為適當的調整是將量刑基準由9年3個月提升3個月至9年6個月。

23.上訴人承認控罪，應取得三分一的刑期扣減。因此，上訴人被判處的總刑期應為6年4個月。

24.本庭不改變個別控罪的判刑，但下令第一項控罪的8個月判刑中的2個月和第二項控罪的6年2個月分期執行。

25.本庭裁定上訴人針對判刑的上訴得直，並將其總刑期由6年10個月減至6年4個月。

答辯人： 由律政司署理助理刑事檢控專員程慧明代表。

上訴人： 由法律援助署委派屈漢驊律師事務所轉聘大律師王熙曜代表。