香港特別行政區 訴 鄧文祖及另二人

HCMA 119/2019

[2021] HKCFI 184

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2019年第119號

(原觀塘裁判法院刑事案件2018年第511號)

________________________

________________________

判案書

1.三名上訴人 (分別是原審時的三位被告人) 在一名裁判官席前經審訊後，被裁定一項作出傾向並意圖妨害司法公正的作為罪罪名成立，違反普通法，可根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第101I (1) 條被懲處。三名上訴人均被判處監禁10星期。

2.罪行詳情指，三名上訴人於2016年12月20日至2017 年1月22日期間 (包括首尾兩天) 在香港，意圖妨害司法公正，而作出有妨害司法公正傾向的作為或一連串行為，即在有關蕭XX於2016年12月20日在九龍黃大仙黃大仙下邨被捕一案所作的證人口供及/或警察記事冊口供中作虛假陳述。

3.三名上訴人均不服定罪及判刑，提出上訴。裁判官批准他們三人保釋等候上訴。

4.原審時及現在，第一及第二上訴人均由梁振強及侯焯汶兩位大律師聯合代表。

5.原審時，第三上訴人由以上兩位大律師代表。現在由李詠文及吳漢輝兩位大律師聯合代表。

6.在聆訊日的初段時間，本席在答辯人不反對的情況下批准第三上訴人以修訂動議通知書方式申請將他的健康狀況的新證據呈上法庭。本席亦在聆訊日的完結前，在答辯人不反對的情況下命令第三上訴人在2019年12月前報告最新健康狀況。為此，第三上訴人於2019年11月26日存檔第二份非宗教式誓詞。

原審時的案情

7.裁斷陳述書這樣記載原審時的案情：

「控方案情

PW1 “SPC 58825” []

11. 控方第一證人於2016年12月20日駕駛AM 6184 (即Car 52) 聯同主管沙展58628 (即第三被告) 及女警12336 (即第二被告) 及軍裝警員8457 (即第一被告) 在黃大仙下邨進行反罪惡巡邏，於約四點幾至五點的時候，他在黃大仙下邨正德街7-11的便利店附近放低三名被告人，並於同日約五點幾的時候控方第一證人去到正[德]街7-11便利店附近接番[]第一至第三被告，當時亦多了一位男疑犯，其後他便駕車回到黃大仙警署。

PW2 SSGT 46803 []

12. 控方第二證人於2016年12月20日是在黃大仙警署行動支援小隊第二隊報案室值日官，當天約5:27左右第一被告向控方第二證人報告在黃大仙下邨龍安樓出面拘捕了一名疑犯藏毒罪，疑犯的名字是蕭XX，第一被告說在疑犯右邊大腿側褲袋搜出懷疑毒品及數項證物，當時第一被告是穿着便裝，而第二及第三被告是穿着軍裝，他們都在報案室內，第一被告將被捕人是蕭XX的身分證交給控方第二證人核對。

13. 其後，第一被告將他的警員記事冊補錄口供親手交給控方第二證人 (控方證物P-9)，於同日第一被告亦將他的Pol.154的證人口供交給控方第二證人 (控方證物P-33)，亦於2016年12 月21日，第一被告將他的第二份證人口供交給控方第二證人。

PW3 [黃]督察 []

14. 控方第三證人於2016年12月20日當值黃大仙警區行動支援小隊，他是當天處理一宗黃大仙下邨拘捕蕭XX藏獨罪的案件主管。當天控方第二證人將案件的文件交給控方第三證人過目，檔案裏面包括證人的口供及一些調查資料，其後，控方第三證人澄清他於2017年1月23日控方第二證人將控方證物P-36交給他。 控方證物P-36是第三被告於2017年1月22 日的證人口供。

15. 當控方舉證完畢後，辯方大律師沒有作出無須答辯的陳詞，本席裁定，表面證供成立，三名被告人需就控罪答辯。三名被告人選擇不作供，亦沒有傳召辯方證人在庭上作供，但呈遞了21 份辯方證人陳述書。

16. 本案其中一個爭議點就是從閉路電視錄影片段 (控方證物P-15) 上出現的警務人員是否第一至第三被告。

CCTV Footage

17. 本席從庭上播放在龍安樓外圍1號鏡頭於2016 年12月20日下午五時至六時的閉路電視片段：

在17:19:05時，一名便衣探員，一名男軍裝及一名女軍裝警員上前行向被捕人；

在17:19:17時，被捕人從右褲袋交了一些東西給便衣探員；

在17:19:24時，被捕人企了起身；

在17:19:27時，被捕人用左手向後拋下一些東西入草叢；

在17:19:33時，一名女軍裝警員在草叢尋找物件，一名男軍裝及便衣探員則站在被捕人面前；

在17:19:36時，軍裝女警從草叢尋回被捕人拋下的物件；

在17:19:58時，便裝探員用左手按着被捕人的右邊膊頭，而軍裝男警則站在被捕人面前；

在17:20:48時，便裝探員為被捕人戴上手銬；

在17:22:14時，男軍裝行近草叢查看；

在17:24:20時，男軍裝與便衣探員押解被捕人離開現場，而女軍裝警員則站在他們前面；

在17:24:38時，3名警員與被捕人從畫面右上方消失；

在17:24:53時，男軍裝折返再查看草叢；

在17:27:30時，一輛衝鋒車從畫面右上方駛過。」

裁判官對證據的分析

8.裁斷陳述書的第29至39段記載了裁判官對證據的分析，現抄錄如下：

「29. 從控方證物 P-33，一份2016年12月20日，第一被告所作的口供，他指出他與警長58628，女警員12336，車長高級警員58825負責 Car 52 巡邏黃大仙下邨一帶，於同日1716時，巡至黃大仙下邨龍安樓地下正德街時，於龍安樓地下花槽邊有一名男子正坐著，於同日1718時第一被告於AP藍色長褲右邊更膝位置褲袋內，搜出一個黃色錢包 (約3×3吋) 而該黃色錢包內有 (1) 一個黑色長形打火機，(2) 兩支約10 cm長紅色飲管，(3) 一個透明可載封膠袋內有思疑冰毒，(4) 兩張紙巾，(5) 一個玻璃瓶內有思疑毒品，(6) 一個玻璃吸咀內有思疑毒品。

30. 從控方證物P-34，一份2016年12月21日，第一被告人所作的口供，第一被告人重複寫上於同日1718時於AP藍色多袋長褲右邊近膝位置褲袋搜出各種物品。

31. 從控方證物P-11的補錄警員記事冊，第二被告的描述是於1718時PC 8457 (即第一被告)，從AP褲右邊近膝位褲袋內搜出一個黃色錢包。

32. 而從控方證物P-36，一份由第三被告於2017年1 月22日所落之口供，他說於2016年12月20 日，於1716時他與警員8457 (即第一被告)，女警12336 (即第二被告) 巡邏至黃大仙下邨龍安樓地下近正德街時。於同日1720時得知警員8457拘捕AP藏毒罪，並於AP 所穿着的藍色多袋長褲，右邊大脾褲袋內搜出一個黃色錢包。

33. 但從閉路電視的片段，事件發生的經過並沒有好像三名被告人在他們的證人口供或補錄記事冊上面的記敘，從片段上第一被告從沒有在被捕人身上右邊近 [膝] 位置進行過任何搜查。

34. 正如 [本席] 先前所描述閉路電視各時間上每一名被告人的行為，他們截停被捕人直至離開龍安樓外，第一至第三被告與被捕人是保持一個十分近的距離，各被告也可以看見其他被告的行為，被捕人用左手拋下物件時，三名被告人亦作出不同的反應，如第二被告人即從草叢尋找被拋下的物件。

35. 由於本席已經裁定三名被告人就是呈堂片段和照片所顯示的三名被告人，亦從他們三位的證人口供或補錄警誡供詞顯示當日下午約五時許他們曾經拘捕過一名男子叫蕭XX，控方第二證人亦確認於2016年12月20日第一被告曾向他講述蕭XX涉嫌藏毒被捕的事件，所以唯一合理的推斷是從閉路電視影像，控方證物P-15看見那名被第一至第三拘捕的人就是蕭XX。

36. 辯方亦提及從閉路電視影像可以看見於2016年12月20日17:27:30時一架衝鋒車離開龍安樓，及從控方證物P-20的第一張相片看見一架車牌6184的衝鋒車在2016年12月20 日17:28:03時到達黃大仙警署，辯方說能否在這麼短的時間從龍安樓到達黃大仙警署。

37. 本席認為本案由始至終並沒有任何證據顯示兩者即龍安樓與黃大仙警署相距的距離，這樣並非構成潛在的不可能性，當然如果有證據顯示兩者的距離需要，譬如説是10分鐘，這樣當然會構成潛在不可能性，所以本席認為這樣並不會對控方的案情構成任何合理疑點。

38. 辯方亦提及第三被告的證人口供是 “於同日1720時得知警員8457拘捕AP藏毒罪，並於AP 所穿着的藍色多袋長褲，右邊大脾褲袋內搜出一個黃色錢包。” 但從閉路電視的影像可以清晰看見第三被告一路都是與蕭XX一個很近的距離，他亦可以觀察到第一被告人的動作及行為，而他看完蕭XX用左手向後拋下物品入草叢時他亦作出相對的反應，所以他並沒有可能不知道他所錄取的證人口供的內容是虛假陳述。

39. 在達至裁決前，本席已經小心考慮過控方所提出的證供以及雙方所作的陳詞，因此即使在裁決理由之中，本席並無詳細提及某些證據或者事項，又或者沒提及到控辯雙方所提出的某一個論點，亦並不代表本席沒有考慮過，或者在裁決過程之中是忽略了那些的事項。」

第一及第二上訴人關於定罪的完備上訴理由

9.第一及第二上訴人關於定罪的上訴理由有五個，分別是：

(1)  主審裁判官錯誤裁定第一和第二上訴人有作出虛假陳述；

(2)  主審裁判官錯誤裁定第一和第二上訴人的陳述 (即使是虛假) 有妨害司法公正的傾向；

(3)  主審裁判官錯誤裁定第一和第二上訴人有意圖妨礙司法公正；

(4)  主審裁判官錯誤裁定第一和第二上訴人就是P15閉路電視片段中出現的人物；及

(5)  在案件的所有情況下，有關的定罪並不穩妥或 [不] 令人滿意而應予作廢。

第一及第二上訴人關於判刑的完備上訴理由

10.第一及第二上訴人關於判刑的上訴理由只有一個，就是考慮到本案的情況下，即時監禁是過重的判處。

第三上訴人關於定罪的完備上訴理由

11.第三上訴人關於定罪的上訴理由有四個，分別是：

(1)  原審裁判官錯誤或在無證據基礎的情況下裁斷控方證物P36 (即一份證人供詞) 是由第三上訴人所「填寫」的。進一步或交替地，原審裁判官並無充分處理案中所有證據以達致上述的裁斷；

(2)  進一步或交替地，原審裁判官錯誤地辨認了第三上訴人是證物P15中所拍攝到的男軍裝警員。進一步或交替地，原審裁判官並無詳細交代到他是如何辨認第三上訴人的；

(3)  進一步或交替地,原審裁判官錯誤裁斷於證物P36中「搜出」一詞並不涵蓋案發當日對被捕人所作出之搜查，致使錯誤裁斷第三上訴人有行為及意圖作出有妨害司法公正傾向的行為；及

(4)  進一步或交替地，原審裁判官忽略了第三上訴人的正面良好品格證據，亦因而沒有就第三上訴人犯罪傾向給予充分的指引及考慮。

第三上訴人關於判刑的原備上訴理由

12.第三上訴人關於判刑的上訴理由有三個，分別是：

(1)  原審裁判官以12個星期的即時監禁作為量刑起點，經考慮一些減刑因素後判處第三上訴人10個星期的即時監禁；

(2)  基於以下理據，第三上訴人的刑罰是明顯過重；及

(3)  綜合本案所有情況，判處10個星期的即時監禁乃屬原則性犯錯或明顯過重：

(a)  原審裁判官並無充分顧及本案中的整體情況，故此以即時監禁作為唯一判刑選擇乃屬原則性犯錯；及

(b)  原審裁判官並無就本案中的減刑因素給予充分比重，致使判刑明顯過重。

本席的考慮

13.本席已經參考了上訴各方的所有陳詞。

關於定罪方面

第一及第二上訴人的上訴理由一暨第三上訴人的上訴理由三

14.兩批上訴人各自的上訴理由皆有共通點，就是三名上訴人不曾作出虛假陳述。 

15.雖然罪行詳情所指的犯罪行為以較寬闊的方式撰寫，亦即是三名上訴人在蕭XX案所作的證人口供及/或警察記事冊口供中作虛假陳述，但是在案情撮要中，控方看來要收窄對各上訴人的指稱，有關的段落節錄如下：

“2. D1’s police notebooks … and statements … recorded that he conducted a search on SIU XX and found from his right trousers pocket (the one near the knee) a small purse which contained a resealable packet of suspect “ICE” (methamphetamine) and some smoking equipment.  D2-3’s police notebooks …, D3’s statement … also recorded that the dangerous drugs were found from SIU XX’s right trousers pocket by D1.

3. … The CCTV … captured that at the material time, when D1-3 intercepted a male (believed to be SIU XX) sitting at the edge of the flowerbed, SIU XX stood up and retrieved an object (believed to be [one small yellow purse containing a packet of ICE and smoking equipment]) from his left pants pocket then discreetly threw the object backwards into the flowerbed behind him.  D1-3 reacted immediately - D2 inspected the flowerbed and retrieved the object; D3 looked towards the flowerbed and pointed at that direction while D1 also tried to take a look.  D2 inspected the object while D1 handcuffed SIU XX.  D2 showed the object to D3 and then to D1 … During the process, D1 did not conduct a search on SIU XX.  The CCTV footages revealed that the drug was in fact not seized in the manner as recorded by D1-3 in their police notebooks and statements.”

16.從以上的節錄看來，控方的案情只限於對蕭XX的搜查 (search)、毒品的發現 (found) 及檢取 (seized)，及三名上訴人在他們的警察記事冊及證人口供怎樣描述這些過程。

17.所以，答辯人在現階段才希望引入各上訴人在警察記事冊及/或證人口供記錄蕭XX「四處張望」及他在被截停前從花槽旁起身離開，與閉路電視錄影片段不符這一點，本席認為不太適合 (見Hau Tung Ying v HKSAR (2011) 14 HKCFAR 453，第37、38及42段)。

18.本案所指的陳述在三名上訴人的紀錄是一致的。綜合而言，關鍵陳述是，三名上訴人把蕭XX截停，進行搜查，並於其藍色長褲右邊近膝位置褲袋內搜出一個黃色錢包，內有思疑毒品[1]。

19.沒有爭議的是，各上訴人的書面紀錄並沒有記載蕭XX將相信是黃色錢包往花槽扔掉，及該錢包由第二上訴人從花槽檢回一事。

20.各上訴人的主要論點是，「搜查」一詞可涵蓋對被搜查人作出要求或給予指示，要他從口袋裏將東西拿出，而並不限於警員自己伸手入口袋裏探物。各上訴人均依賴控方第二證人警署警長盤問下的證言，有關片段如下：

「問：警長，你係當差幾耐呀？

答：接近32年。

問：接近32年。咁警隊裡面其實對於搜身方面，都有一啲係建議或者指引㗎，係咪呀？

答：係。

問：唔。記唔記得就係有一個關於就係搜查--搜身嘅指引，就係咁樣嘅，佢話就係如果--因為就係搜身嗰陣時就係怕同--接觸到一啲針筒、刀片、注射器而就係受到感染嘅，以往嗰個指引就話，如果有機會係--有可能喇就--因為接觸到呢啲針筒、注射器或者刀片，都有可能係感染到疾病，或者係細菌嘅，啱唔啱呀？

答：啱。

問：所以有一個指引就係話，如果有一啲咁嘅情況，就係你哋如果要需要搜身，你哋可以要求一個疑人係將佢個袋反出，係咪呀？記唔記得呀？

答：我唔記得喇。

問：唔記得。但係--因為就係以你咁多年當差，如果就係貿貿然將隻手伸入去一個疑人嘅袋，而裡面係有一啲譬如係針筒注射器，或者係刀片嘅話，好有可能係弄傷自己，係咪呀？

答：係。

問：唔。而感染到可能好嚴重嘅，譬如愛滋病，或者係其他嘅疾病，啱唔啱呀？

答：啱。

問：所以嗰個指引--睇你記唔記得，就係話如果係真係萬一因為咁樣嘅搜查，而受到一啲傷，或者係損傷，無論係幾輕微都好，都一定要去睇醫生？

答：係。

問：唔。而亦都喺你當差咁多年嘅經驗，針筒或者注射器係有可能喺一啲吸毒者嘅身上面搵到，啱唔啱呀？

答：啱。

問：唔。亦都喺你咁多年嘅經驗嚟講，搜身，所謂之搜身，可唔可以要求一個疑人係交出佢身上嘅物品，畀嗰個警員去檢查？

答：可以。

問：唔。即係可唔可以就係有一個警員，懷疑某人係藏有一啲非法物品，包括毒品，或者係吸食工具，佢可唔可以要求嗰個疑人就係請你將你嘅物品--我而家懷疑你係藏有一啲不合法嘅吸食工具或者毒品，請你將你嘅袋口嘅物品拎出嚟，畀我檢查。可否咁樣做呀？

答：可以。」(本席的強調)

21.第三上訴人繼而作出陳詞稱，「搜出」也可以這樣理解。

22.在原審時，這明顯是一個活的課題，但是裁判官沒有在裁斷陳述書明言地處理這個課題。當然，在裁斷陳述書第39 段，裁判官表示已經考慮了所有證供及陳詞，亦坦言沒有提及某一個論點並不代表他沒有考慮過或忽略了這個論點。

23.但是本席認為，這是一個頗有力的論點，亦是基於確確實實的證供，不是無的放矢。

24.本席以再聆訊法官作出考慮及有以下觀察。

25.各上訴人在書面紀錄的有關陳述不單是「搜查」，而是「截停、搜查」，即是我們常聽到的警方的 “stop and search” 的權力。所以，「搜查」在這裏的使用必須與「截停」一同理解，亦即是說陳述內所講的很可能是權力的使用，而並不是實際上的伸手入口袋內探物的那種搜查。

26.加上控方第二證人的證供，「搜查」是極有可能涵蓋對被搜查人作出要求或給予指示，要他從口袋裏將東西拿出。因此，「搜出」亦可能作出相應的詮釋，是指搜查後的結果。 

27.事實上，從閉路電視錄影片段P15 (一號及二號鏡頭) 可以看出，蕭XX是在坐下時以右手從右邊褲袋拿出至少一樣東西出來，再以右手從一個以左手拿著的看似黑色銀包的東西取出看似身份證的東西交給第一上訴人。之後，蕭XX站立起來，在電光火石間，他便將他的左手短暫放在他的左後褲袋內，繼而將一個相信是黃色錢包扔在後方的花槽裏。事情發生得很快，鑑於一號鏡頭對準蕭XX的背部，所以本席可以清楚看見蕭XX的左手曾經短暫放入他的左後褲袋內，才扔出物件。但是，三名上訴人均在蕭XX的正前方及左右兩旁 (第二上訴人在他的左前方，第一上訴人在他的右前方)。他們很可能沒有本席的優勢，可以見到蕭XX的左手曾經放入左後褲袋中。

28.所以是否有可能第一上訴人 (及另外兩位上訴人) 印像中認為黃色的錢包一樣從蕭XX右邊褲袋取出呢？

29.這些課題裁判官好像沒有考慮。

30.作為再聆訊法官，本席需要再作考慮。本席認為從整體的錄影片段看，包括影片質素，各人站立的角度，及因角度問題本席看不見蕭XX前方的事物，本席不能抹殺一個可能性，三位上訴人 (正確或錯誤地) 認為黃色的錢包是從蕭XX右邊褲袋取出的其中一物。

31.實際上，從常理看，對上訴人來說，左邊褲袋或右邊褲袋根本無關宏旨，不值得他們在這個關節點上作出虛假陳述，更遑論他們因此有意圖妨礙司法公正。本席留意，他們三人皆享有正面良好品格證據。

32.另外，從三名上訴人的書面紀錄，本席找不到他們有陳述關於發現 (found) 或檢取 (seized) 的事宜。

33.原審時，控辯雙方同意本案並不牽涉俗語「砌生豬肉」的誣捏蕭XX的事件，而涉案毒品的確屬蕭XX管有。只是，三名上訴人的書面紀錄均省略了蕭XX涉嫌逃避刑責，亦即是將毒品扔在花槽的插曲。

34.其實本案的關鍵在於，省略了蕭XX將毒品扔在花槽，及由第二上訴人拾回的這部分是否令三名上訴人的陳述變成虛假。本席認為，三名上訴人的這個做法有商榷之處及絕對不應重覆；但是，從純法理的角度看，這個遺漏不屬虛假陳述，只是令有關的警察記事冊及證人口供不全面及不完整。

35.控方沒有證據顯示，假若將來蕭XX需要面對就管有危險藥物罪的審訊時，三名上訴人會在宣誓下否認有關插曲曾經發生。

36.基於以上理據，本席裁定就三名上訴人的證人口供及/或警察記事冊口供有否虛假陳述，存在著合理疑點，疑點利益歸上訴人。

37.第一及第二上訴人的上訴理由一暨第三上訴人的上訴理由三成立。

38.鑑於本席以上的裁定，本席不需要處理三位上訴人餘下的不服定罪上訴理由；亦不需要處理三位上訴人的不服判刑上訴。

結論

39.基於以上理據，三位上訴人的不服定罪上訴得直，定罪及判刑撤銷。

答辯人： 由律政司助理刑事檢控專員雷芷茗代表香港特別行政區

第一及二上訴人： 由胡國賢律師行轉聘梁振強及侯焯汶大律師代表

第三上訴人： 由王慧珊律師事務所轉聘李詠文及吳漢輝大律師代表